蔣雪華

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

·法學(xué)研究·

征集代理投票權(quán)的相關(guān)問(wèn)題分析

蔣雪華

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

實(shí)踐中，征集代理投票權(quán)已經(jīng)成為一種常見(jiàn)的法律實(shí)務(wù)，而我國(guó)正式法律規(guī)定對(duì)其規(guī)范較少，并且較為模糊，征集代理投票權(quán)沒(méi)有形成完整的制度體系。在構(gòu)建征集代理權(quán)制度過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以其制度價(jià)值為核心論證各項(xiàng)制度的配置，從而達(dá)到趨利避害的制度效用。征集代理投票權(quán)的制度價(jià)值主要在于優(yōu)化、完善公司的表決機(jī)制，使得公司的決議具有廣泛的代表性，解決公司集體行動(dòng)困難的問(wèn)題，也使得中小股東具有集合力量，監(jiān)督在位管理層，維護(hù)股東利益。征集代理投票權(quán)的征集主體、征集數(shù)量、征集費(fèi)用及相關(guān)信息披露，都應(yīng)以實(shí)現(xiàn)其制度價(jià)值為目標(biāo)。

征集代理投票權(quán)；征集主體；征集費(fèi)用；信息披露

一、征集代理投票權(quán)概述及我國(guó)現(xiàn)行立法

自我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)初步建立以來(lái)，我們就一直在處理政府與市場(chǎng)的關(guān)系上進(jìn)行不斷的探索和嘗試，十八屆三中全會(huì)提出“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”，十八屆四中全會(huì)又提出全面推進(jìn)依法治國(guó)，更多地取管制代之以法制，意味著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將逐步讓位于市場(chǎng)，這對(duì)于市場(chǎng)上的最活躍的因子——公司來(lái)說(shuō)，其治理問(wèn)題也必然隨著新的市場(chǎng)形勢(shì)又上一個(gè)新臺(tái)階，征集代理權(quán)制度作為股東權(quán)利行使的一種方式，是公司治理研究中的基礎(chǔ)制度，完善征集代理權(quán)制度也成為一個(gè)公司治理方面的重要課題。并且，征集代理投票權(quán)制度，與要約收購(gòu)制度同為證券市場(chǎng)上影響上市公司控制權(quán)的重要機(jī)制，證券市場(chǎng)作為我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要資本市場(chǎng)，其穩(wěn)定和發(fā)展也迫切需要完善征集代理投票權(quán)制度，現(xiàn)今我國(guó)發(fā)生的征集代理投票權(quán)案例多是上市公司代理投票權(quán)的征集，并引起相關(guān)股價(jià)動(dòng)蕩，在征集代理投票權(quán)制度缺失的現(xiàn)狀之下，也難保證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。

征集代理投票權(quán)在國(guó)外已經(jīng)有七八十年的歷史，但我國(guó)的征集代理投票權(quán)制度始于上個(gè)世紀(jì)90年代,隨著公司制度的興起而逐漸發(fā)展起來(lái)，近年來(lái)發(fā)生的征集代理投票權(quán)案件卻將我國(guó)現(xiàn)行法律制度中的規(guī)范缺陷暴露無(wú)遺。關(guān)于股東表決權(quán)的代理行使機(jī)制,我國(guó)《公司法》第106條已有規(guī)定：股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。但本條只是規(guī)定了股東有權(quán)委托他人代理自己行使投票權(quán)，股東大會(huì)的功能可以在委托權(quán)限上有效運(yùn)作,屬于民法上委托代理制度的基本延伸，其對(duì)于專門的公開征集代理投票權(quán)的制度卻未置片言，而征集代理投票權(quán)的運(yùn)用不僅僅是民事委托代理權(quán)的行使，更涉及到公司治理與證券市場(chǎng)的穩(wěn)定，這就造成了在實(shí)踐中，征集代理投票權(quán)的實(shí)施一方面缺乏相應(yīng)的制度依循，只是本著私法上“法無(wú)禁止則自由”的原則寬泛而行,涉及到相關(guān)權(quán)利的維護(hù)，基本上是無(wú)法可依，造成立法空白，另一方面缺乏相應(yīng)的制度規(guī)制，造成制度價(jià)值的喪失，就如同一柄無(wú)鞘的利劍，并未實(shí)現(xiàn)自身的制度價(jià)值目標(biāo)，有時(shí)甚至?xí)c價(jià)值目標(biāo)背道而馳。因此，對(duì)于委托代理投票權(quán)的制度應(yīng)圍繞何種制度價(jià)值予以設(shè)置，如何取得委托投票權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)限定公開征集委托投票權(quán)的主體，征集費(fèi)用該由誰(shuí)負(fù)擔(dān)才是合理可行的，征集代理投票權(quán)的數(shù)量是否應(yīng)該限制，征集過(guò)程中的信息披露程度以及征集應(yīng)該是有償還是無(wú)償?shù)纫幌盗袉?wèn)題，就是迫切需要我們面對(duì)的。

（一）征集代理投票權(quán)概述

所謂征集代理投票權(quán)，也稱投票代理權(quán)的征集、委托書的收購(gòu)、委托書勸誘，是征集者為取得股份公

司股東大會(huì)決議事項(xiàng)的表決優(yōu)勢(shì)，但自身所控制的投票權(quán)不足以形成期待的優(yōu)勢(shì)時(shí)，而公開請(qǐng)求其他股東將投票權(quán)委托給征集者或其指定的第三人，讓征集者或其指定的第三人出席股東大會(huì)并代為投票的行為。

實(shí)踐中一般的做法是，征集者將記載征集代理投票權(quán)事項(xiàng)必要信息的空白授權(quán)委托書交付給被征集的股東,讓其選任自己或自己指定的第三人代理行使其表決權(quán)。

征集代理投票權(quán)從法理上分析，本質(zhì)上是一種委托代理關(guān)系[1]，不同之處在于：第一，主動(dòng)方不同，一般的代理投票是被代理人（股東）主動(dòng)將代理投票權(quán)授予給代理人，而征集代理投票權(quán)是代理人主動(dòng)要求被代理人授予其代理投票權(quán)；第二，產(chǎn)生理由不同，一般的代理投票是因?yàn)楸淮砣耍ü蓶|）本人原因不能或不便行使投票權(quán)而將其委托給他人，而征集代理權(quán)投票是代理人為了在投票決策中形成優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)代理人的某種目的（通常是奪公司控制權(quán)）而請(qǐng)求股東授予其代理投票權(quán)；第三，法律影響不同，一般的代理投票是普通的民事行為，一般不涉及證券市場(chǎng)效力行為，也不引發(fā)公司劇烈變動(dòng)的問(wèn)題，而征集代理投票權(quán)不僅僅產(chǎn)生普通民事代理的效力，也會(huì)產(chǎn)生證券交易市場(chǎng)的法律效應(yīng)，大多數(shù)時(shí)候發(fā)生在公司控制權(quán)爭(zhēng)奪之時(shí)，對(duì)公司局勢(shì)有重大影響[2]。

（二）征集代理投票權(quán)的現(xiàn)行立法

我國(guó)現(xiàn)行立法上雖對(duì)股東表決權(quán)代理行使制度的規(guī)定較多，但對(duì)征集代理投票權(quán)規(guī)定較少，專門針對(duì)征集代理投票權(quán)的規(guī)定主要有以下文件①：

1.1993 年4月22日國(guó)務(wù)院公布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》②第65條規(guī)定，股票持有人可以授權(quán)他人代理行使其同意權(quán)或者投票權(quán)。但是，任何人在征集25人以上的同意權(quán)或者投票權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會(huì)有關(guān)信息披露和作出報(bào)告的規(guī)定。

2.2001 年8月16日，證監(jiān)會(huì)公布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》第5條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，獨(dú)立董事可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。

3.2002 年1月7日，證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合公布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第10條規(guī)定，上市公司董事會(huì)、獨(dú)立董事和符合有關(guān)條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會(huì)上的投票權(quán)。投票權(quán)征集應(yīng)采取無(wú)償?shù)姆绞竭M(jìn)行，并應(yīng)向被征集人充分披露信息。

4.2006 年證監(jiān)會(huì)修訂的《上市公司章程指引》第78條規(guī)定董事會(huì)、獨(dú)立董事和符合相關(guān)規(guī)定條件的股東可以征集股東投票權(quán)。

以上可以看出，雖然征集代理投票權(quán)制度與公司治理和證券市場(chǎng)運(yùn)作兩個(gè)法律實(shí)踐方面密切相關(guān)，但對(duì)征集代理投票權(quán)制度進(jìn)行規(guī)范的文件卻寥寥無(wú)幾，折射出嚴(yán)重的制度缺位，極有必要進(jìn)行制度構(gòu)建上的論證。

二、制度價(jià)值分析

征集代理投票權(quán)制度，作為一種股東權(quán)利行使方式，是一把利弊共存的雙刃劍，在制度構(gòu)造中，有必要明確其制度價(jià)值，以趨利避害，最大化征集代理投票權(quán)的有利效用，最小化征集代理投票權(quán)的不利效用。

（一）在現(xiàn)代公司治理實(shí)務(wù)中，征集代理投票權(quán)的有利之處在于

1.完善、優(yōu)化公司表決機(jī)制?，F(xiàn)代股份制公司，尤其是上市公司股權(quán)分散，股東人數(shù)眾多，這種情況之下往往大部分股東不會(huì)出席或不能出席股東會(huì)，也不會(huì)委托他人出席股東會(huì)，由此造成大量投票權(quán)被埋沒(méi)，股東會(huì)或因表決權(quán)不足、或因表決權(quán)不具有廣泛的代表性而影響股東會(huì)的決策功能，征集投票代理權(quán)的出現(xiàn)正好可以解決這一難題。通過(guò)征集代理投票權(quán)，大部分股東可以便宜地行使投票權(quán)，投票率大大提高，而廣大中小股東也可以據(jù)以表達(dá)意見(jiàn)，使股東會(huì)的決議更為科學(xué)地體現(xiàn)其代表廣大股東意見(jiàn)的宗旨。

2.實(shí)現(xiàn)中小股東對(duì)管理層的監(jiān)督。由于股權(quán)的長(zhǎng)期分散，股東會(huì)的決策困難，股東會(huì)監(jiān)督機(jī)制形同虛設(shè)，也會(huì)給公司管理層提供道德風(fēng)險(xiǎn)的土壤，征集投票代理權(quán)的可以集中大量的分散投票權(quán)，在股東會(huì)的決議事項(xiàng)中起到實(shí)質(zhì)的影響作用，監(jiān)督、甚至是更換管理層，從而維護(hù)股東，特別是中小股東的利益。

3.實(shí)現(xiàn)低成本的并購(gòu)。在實(shí)踐中，投票權(quán)征集已經(jīng)逐漸發(fā)展成為一種并購(gòu)的手段，與傳統(tǒng)的收購(gòu)型并購(gòu)相比，投票權(quán)征集不僅大大降低了并購(gòu)成本，避免了并購(gòu)雙方的激勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，而且使公司股東可以知悉并購(gòu)雙方的意圖。

（二）征集代理投票權(quán)存在以下弊端

1.可能會(huì)成為現(xiàn)任管理者把持控制權(quán)的工具，也可能成為在野股東擾亂公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)程序的工具。征集代理權(quán)作為一種股東投票權(quán)的行使方式，特別是在我國(guó)董事會(huì)、獨(dú)立董事明確享有征集主體資格的情況之下，現(xiàn)有管理層，如不稱職的董事會(huì)等，一樣可以利用征集代理權(quán)取得決議事項(xiàng)的優(yōu)勢(shì)，從而

加劇內(nèi)部人員控制的消極后果，并且由于現(xiàn)有管理層掌握著如股東名冊(cè)、公司人力、資源等有效資源，在爭(zhēng)奪代理權(quán)中往往具有相當(dāng)大的優(yōu)勢(shì)。這就使征集委托書成為管理者“自動(dòng)延續(xù)生命的寡頭政治”的工具[3]。同樣的，在野股東也可以利用征集代理投票權(quán)制度，在以合法名義借口之下進(jìn)行代理權(quán)征集，與在位經(jīng)營(yíng)者爭(zhēng)奪公司控制權(quán)或者要挾在位經(jīng)營(yíng)者以牟取私利，使得公司經(jīng)營(yíng)管理出現(xiàn)滯阻。

2.信息不對(duì)稱，導(dǎo)致股東授權(quán)的非利己性。若征集代理權(quán)利用的目的出現(xiàn)偏差也會(huì)給為股東，特別是中小股東利益帶來(lái)?yè)p害。一般而言，征集代理權(quán)過(guò)程中，主動(dòng)權(quán)在征集者一方，征集者對(duì)表決事項(xiàng)十分了解，但由于信息的不對(duì)稱，股東并不一定清楚，而一旦股東授予征集者表決權(quán)，很大程度上，表決權(quán)代表的是征集者的意愿，而不是股東的利益。在實(shí)踐中，除了極少數(shù)征集代理權(quán)案例是由流通股股東為了廣大中小股東的利益而進(jìn)行征集之外，絕大部分征集代理權(quán)是為爭(zhēng)奪公司的控制權(quán)而發(fā)生的，例如，在著名的勝利股份代理權(quán)之爭(zhēng)案例③中，勝利股份第二大股東通百惠以“向網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展”的理由，向廣大流通股股東征集代理權(quán)，掩蓋其與第一大股東勝邦爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的實(shí)質(zhì)目的?？梢韵胂?，當(dāng)征集者利用信息不對(duì)稱的制度差異，以冠冕堂皇的理由掩蓋其真實(shí)目的代理權(quán)征集時(shí)，股東可能會(huì)做出損害自己利益的授權(quán)，進(jìn)行自殺式投票。

3.成為單純并購(gòu)手段，不利于公司及股東利益的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。由于可以利用征集代理投票權(quán)的方式低成本實(shí)現(xiàn)并購(gòu)，通過(guò)征集代理投票權(quán)方式并購(gòu)成功的公司控制人，因?yàn)槠涓冻龅某杀镜陀诠菊９蓶|或通過(guò)正常收購(gòu)付出的成本，往往與公司及股東利益不具有一致性，這樣的管理層，容易作出違背公司及股東長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的決策，從而使征集代理投票權(quán)成為為虎作倀的幫兇。

三、制度構(gòu)建中的相關(guān)問(wèn)題論證

綜合上述分析，筆者認(rèn)為征集代理投票權(quán)的制度價(jià)值是最大限度地成為股東、特別是中小股東監(jiān)督公司管理層、優(yōu)化公司決策機(jī)制，是以保護(hù)公司和股東利益為第一位的，因而在征集代理投票權(quán)制度構(gòu)建中，應(yīng)以維護(hù)其制度價(jià)值為核心，同時(shí)最大限度避免其制度弊端而進(jìn)行制度安排。以下，筆者將以此對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行論證。

（一）征集主體

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定，征集主體是董事會(huì)、獨(dú)立董事和符合相關(guān)規(guī)定條件的股東，將非股東人士排除在征集主體之外。而美國(guó)和英國(guó)的征集代理投票權(quán)制度并未對(duì)征集主體有特殊的資格限定,也即，征集者不但可以是股東,也可以是股東之外的人，反之，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則對(duì)征集主體的資格做了相對(duì)嚴(yán)格的要求，首先征集者必須是股東,其次符合一定條件的股東才能成為合格的征集主體。

1.筆者認(rèn)為除董事會(huì)、獨(dú)立董事職務(wù)，征集主體應(yīng)當(dāng)限定在股東之內(nèi)，理由如下：

（1）企業(yè)理論。傳統(tǒng)企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)是股東利益代表，企業(yè)的目標(biāo)是追求股東利益最大化；新興企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)是股東及其他利益相關(guān)者的利益契約，是股東和其他利益相關(guān)者的利益聯(lián)結(jié)點(diǎn)，企業(yè)的目標(biāo)是追求股東與其他利益相關(guān)者的利益博弈均衡。雖然企業(yè)理論逐步發(fā)展，新興的企業(yè)理論不斷得到人們的支持，其合理性也日益凸顯，但傳統(tǒng)企業(yè)理論仍然是我國(guó)，乃至全球公司治理的理論基礎(chǔ)，不論是各國(guó)公司法還是證券法市場(chǎng)的規(guī)定，均是以維護(hù)股東利益和投資安全為原則，因此，將征集代理權(quán)投票的征集主體限定于股東，才能與公司治理的基本原則具有理念上的兼容性和邏輯上的一致性，若其他非股東人士利用征集代理權(quán)投票作出違背股東利益的選擇，無(wú)疑與維護(hù)股東利益的公司治理原則相違背。

（2）利益相關(guān)者理論。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，每個(gè)人都是理性的經(jīng)濟(jì)人[4]。股東因?yàn)榕c公司利益息息相關(guān)，才以投票方式參與公司治理，因而享有征集代理權(quán)投票的主體資格理所當(dāng)然[5]。但是，非股東因與公司并無(wú)直接利益聯(lián)系，公司狀況好壞與之并不相關(guān)，沒(méi)有正當(dāng)且充分的理由去參與與之無(wú)關(guān)的事務(wù)管理，而且即使將征集代理權(quán)投票的權(quán)利配置給他們，或者由于利益的無(wú)關(guān)性，他們很難盡到善良管理人的注意義務(wù)，或者由于經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，他們是為了自己的利益而非股東的利益進(jìn)行征集，這又與公司治理的原則相悖。

2.我國(guó)立法將征集主體限定為符合相關(guān)規(guī)定條件的股東，這是一個(gè)并不明確的規(guī)定。我們認(rèn)為股東的條件應(yīng)限定持股時(shí)間，不限定持股數(shù)額。必須將股東的持股時(shí)間予以限定，若不予以限定，無(wú)法防止為了取得征集主體資格而故意購(gòu)股的行為。而對(duì)持股數(shù)額不應(yīng)限定，一旦限定持股數(shù)額，必然會(huì)侵害股東的平等權(quán)，而且不利與中小股東利用征集代理權(quán)投票維護(hù)自身的權(quán)益，并且征集代理投票權(quán)本身是一個(gè)持股數(shù)量不足而采取的行動(dòng)，若再將持股數(shù)量予以限定就自相矛盾了。而且，在征集者承擔(dān)征集費(fèi)用的情況下，也

根本不用限定持股數(shù)量，因?yàn)楦鶕?jù)理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，只有當(dāng)邊際收益大于邊際成本時(shí)，理性的經(jīng)濟(jì)人才會(huì)采取行動(dòng)，當(dāng)股東的持股數(shù)額非常小以至于征集代理權(quán)的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了持股數(shù)額能為他帶來(lái)的利益，他是不會(huì)去征集代理權(quán)的。

3.符合條件的相關(guān)股東，可以是連續(xù)持股180日以上的股東。鑒于股東的派生訴訟中，在設(shè)置股東啟動(dòng)訴訟資格時(shí)面臨相似的困境，《公司法》第151條將股東的條件在持股數(shù)量或者持股時(shí)間進(jìn)行限定，因此，股東的持股時(shí)間限定上可以借鑒《公司法》第151條的規(guī)定，將其限定為連續(xù)持股180日以上。

（二）征集費(fèi)用

征集費(fèi)用問(wèn)題是征集代理權(quán)投票的難點(diǎn)，目前我國(guó)立法上對(duì)征集費(fèi)用并無(wú)規(guī)定，反觀世界各國(guó)也并未就征集費(fèi)用問(wèn)題作出細(xì)致明確的規(guī)定，但在實(shí)踐中征集費(fèi)用卻嚴(yán)重影響到征集代理權(quán)投票制度的效用，分析幾種可能的費(fèi)用承擔(dān)方式，讓征集者承擔(dān)征集費(fèi)用的方式較為可行。

1.征集者承擔(dān)征集費(fèi)用[6]

一種情況是，當(dāng)征集者是大股東、管理層的時(shí)候，根據(jù)理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，他們花費(fèi)了征集費(fèi)用征集代理權(quán)投票的行為必然建立在邊際成本大于邊際收益的基礎(chǔ)之上，花費(fèi)的征集費(fèi)用他們會(huì)從公司拿回來(lái)。通常而言，公司的日常經(jīng)營(yíng)管理及資產(chǎn)運(yùn)作處于大股東、管理層的控制之下，一旦征集成功，征集費(fèi)用就會(huì)實(shí)際地落到公司頭上，這樣必然會(huì)損害公司利益，也就是全體股東利益，比如不稱職的管理層為了繼續(xù)把持公司控制權(quán)而進(jìn)行代理權(quán)征集等。

另一種情況是，當(dāng)征集者是中小股東的時(shí)候，由于征集代理權(quán)投票的有利結(jié)果對(duì)廣大中小股東而言是一種公共物品，中小股東普遍存在“理性的冷漠”，都想“搭便車”，即便是有少數(shù)中小股東征集代理權(quán)投票，根據(jù)理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，結(jié)合邊際成本與邊際收益的分析，他們只會(huì)在邊際成本小于邊際收益的范圍內(nèi)付出征集費(fèi)用，這決定了他們可能不會(huì)為了征集代理權(quán)而花費(fèi)過(guò)高的成本，無(wú)論是金錢還是時(shí)間成本，現(xiàn)實(shí)中也不乏中小股東因沒(méi)有花錢做廣告而導(dǎo)致征集失敗的例子。這一費(fèi)用承擔(dān)方式使得征集代理權(quán)投票的效果僅僅局限于征集者邊際成本小于邊際收益的范圍內(nèi)。

2.公司承擔(dān)征集費(fèi)用

在現(xiàn)行公司制度安排之下，我們不妨將公司看作是全體股東利益的集合體，公司的財(cái)產(chǎn)在理論上和制度設(shè)計(jì)上是屬于全體股東共同所有的，管理層對(duì)其享有管理的權(quán)能。如此一來(lái)，若公司承擔(dān)征集費(fèi)用就相當(dāng)于是用全體股東共同所有的財(cái)產(chǎn)去支付，而對(duì)于沒(méi)有參與征集活動(dòng)，或者對(duì)征集活動(dòng)所投票決定的事項(xiàng)持相反意見(jiàn)的股東而言，這筆征集費(fèi)用相當(dāng)于毫無(wú)根據(jù)的掠奪，因此，這種征集費(fèi)用的承擔(dān)方式?jīng)]有事實(shí)和法律依據(jù)。

3.由征集者與全體被征集者共同承擔(dān)費(fèi)用

根據(jù)理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，征集者是因?yàn)橐尡頉Q事項(xiàng)形成有利于自己的優(yōu)勢(shì)才進(jìn)行征集，被征集者是因?yàn)榕c征集者觀點(diǎn)一致才會(huì)授予其代理權(quán)，因此征集者與被征集者享有共同的利益，基于共同的利益而分擔(dān)共同的成本，這在理論上和邏輯上都是符合基本的民法思維和經(jīng)濟(jì)原理的。

但在理論上成立的承擔(dān)方式，如何腳踏實(shí)地地在實(shí)踐中操作就還需要一番論證。由于現(xiàn)代公司股東的分散性和流動(dòng)性，事先收取征集費(fèi)用幾乎是不可能的，因此，我們可以探索建立先有征集者墊付，事后按照股份比例分?jǐn)偨o被征集者的機(jī)制。征集活動(dòng)結(jié)束之后，征集者將墊付的征集費(fèi)用憑據(jù)交由會(huì)計(jì)師事務(wù)所審核，會(huì)計(jì)師事務(wù)所審核之后交由公司按照被征集者股份比例分?jǐn)傉骷杀?。至于公司將以何種股東權(quán)益種類（股份、紅利、現(xiàn)金等），應(yīng)在征集之初就聲明。

然而，現(xiàn)代中小股東對(duì)公司治理表現(xiàn)淡漠、中小股東搭便車的心理、以及上市公司股票的投機(jī)性質(zhì)，這種費(fèi)用承擔(dān)方式，幾乎會(huì)讓中小股東拒絕參與任何征集活動(dòng)，使得征集代理權(quán)投票這一方式無(wú)從實(shí)施。因此，這種費(fèi)用承擔(dān)方式無(wú)異于一種烏托邦式的理想。

綜上，通過(guò)以上理論和實(shí)踐相結(jié)合的論述，由征集者承擔(dān)征集費(fèi)用這種方式故而會(huì)將征集代理投票權(quán)的制度效用限制在有限的輻射范圍之內(nèi)，但卻是切實(shí)可行的，也是實(shí)踐中普遍通行的做法④。

（三）信息披露

在征集代理投票權(quán)過(guò)程中，投票權(quán)要表決的事項(xiàng)是征集者決定的，與該事項(xiàng)有關(guān)的信息征集者也最為清楚，如果征集者對(duì)其所掌握的信息不予披露或者不實(shí)披露，那么被代理人就有可能在不明就里的情況下授予代理權(quán)，讓征集代理權(quán)制度僅僅成為維護(hù)代理人利益的手段，有時(shí)甚至損害被代理人，即股東的利益，成為股東自殺式工具。而且，征集代理投票權(quán)的法律效果已經(jīng)超出民法意義上的委托代理關(guān)系，具有證券市場(chǎng)的影響意義，信息作為證券市場(chǎng)的靈魂，征集代理投票權(quán)應(yīng)當(dāng)符合證券交易市場(chǎng)的根本準(zhǔn)則進(jìn)行如實(shí)的信息披露。

1.美國(guó)對(duì)信息披露的規(guī)定[7]

綜觀各國(guó)關(guān)于征集代理投票權(quán)的信息披露，相

比而言，美國(guó)作出了一系列具有操作性的較為詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）制定的規(guī)則,征集者必須依照規(guī)則附表的內(nèi)容提供給證券交易委員會(huì)和公司股東委托說(shuō)明書，其中與征集有關(guān)的信息為必填項(xiàng)目，而在投票代理權(quán)聲明、代理權(quán)表格等征集資料中不得含有任何虛假或者重大誤導(dǎo)事實(shí)。對(duì)違反規(guī)則的行為，SEC可以通過(guò)申請(qǐng)法院禁令、取消公司上市資格或者請(qǐng)求司法機(jī)構(gòu)對(duì)故意違法行為提起刑事訴訟等方式予以制裁。并且，在實(shí)務(wù)中，美國(guó)法院以判例的形式確定了默示訴權(quán)理論,即倘若征集者的虛假性信息披露或誤導(dǎo)性信息披露導(dǎo)致被征集者遭受了損失,則投資者可以向法院提起索賠訴訟。

美國(guó)是實(shí)行征集代理投票權(quán)較早的國(guó)家，從美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）的規(guī)定及法律實(shí)踐的做法可以看出，美國(guó)對(duì)征集代理投票權(quán)實(shí)行強(qiáng)制信息披露，并且對(duì)違反信息披露義務(wù)的行為苛以嚴(yán)懲，甚至追究刑事責(zé)任，這些規(guī)則固然來(lái)源于美國(guó)法律的嚴(yán)謹(jǐn)同時(shí)也來(lái)源于征集代理投票權(quán)實(shí)踐的總結(jié)，是維護(hù)證券市場(chǎng)的信息安全所必需，甚有值得效仿借鑒之處。

2.我國(guó)對(duì)信息披露的規(guī)定

我國(guó)僅在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第65條規(guī)定，任何人在征集25人以上的同意權(quán)或者投票權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守證監(jiān)會(huì)有關(guān)信息披露和作出報(bào)告的規(guī)定。但并未對(duì)信息披露作出細(xì)致的規(guī)定，比如按照什么樣的程序披露、披露什么樣的信息、披露信息的來(lái)源、披露不實(shí)應(yīng)負(fù)責(zé)任，按照什么樣的方式承擔(dān)責(zé)任。與美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）對(duì)信息披露的詳細(xì)規(guī)定相比，我國(guó)征集代理權(quán)信息披露規(guī)定實(shí)在是太過(guò)于寬泛和原則，在實(shí)踐中缺乏操作性，難以起到規(guī)制信息披露的作用。

筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)征集代理投票權(quán)制度苛以嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，理由如下：

（1）信息公開和信息真實(shí)是證券市場(chǎng)的構(gòu)筑基礎(chǔ)。征集代理投票權(quán)制度不同于簡(jiǎn)單的民事代理制度的一個(gè)重要區(qū)別就在于其更多體現(xiàn)為一種證券市場(chǎng)行為，具有證券法上的意義，而信息公開是證券市場(chǎng)的制度設(shè)計(jì)的重要基礎(chǔ)。證券市場(chǎng)是一個(gè)虛擬化的憑證交易場(chǎng)所，并非像傳統(tǒng)實(shí)物交易場(chǎng)所的交易具有信息的直接傳導(dǎo)性，而是與證券交易相關(guān)的信息直接關(guān)系到證券交易的發(fā)生和交易價(jià)格，證券交易構(gòu)建的基礎(chǔ)即交易信息的真實(shí)和公開，因此，信息的公開性和真實(shí)性關(guān)系到證券市場(chǎng)的健康及良好運(yùn)行，征集代理投票權(quán)的實(shí)踐與證券市場(chǎng)密切相連，甚至可以說(shuō)深深與證券市場(chǎng)融為一體，信息公開和信息真實(shí)已不僅僅是相關(guān)股東與公司的利益維護(hù)問(wèn)題，而是證券市場(chǎng)秩序的問(wèn)題了，是證券市場(chǎng)的必然要求。

（2）維護(hù)被代理股東利益的需要。誠(chéng)如征集代理投票權(quán)制度的設(shè)計(jì)，征集者能夠向股東征集投票權(quán)，基本邏輯是因?yàn)檎骷吲c廣大被征集者有共同的利益訴求，對(duì)欲征集決議的事項(xiàng)持相同的表決態(tài)度，那么被征集者如何對(duì)待表決事項(xiàng)做出符合自身利益的判斷，信息就至關(guān)重要了。此時(shí)，征集者作為征集活動(dòng)的發(fā)起人，通常掌握著較為充分的信息，根據(jù)實(shí)踐中的案例顯示，征集者多為爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的大股東，其信息收集的能力一般也強(qiáng)于作為廣大被征集者的小股東，而且，即使征集者為中小股東，其發(fā)起征集活動(dòng)也要求其本身掌握一定的信息資源。征集者公開其掌握的與征集活動(dòng)相關(guān)的信息，被征集者才能據(jù)以對(duì)決議事項(xiàng)做出維護(hù)自身利益的判斷，不至于模糊行事，甚至是做出損害自身利益的授權(quán)；同時(shí)，有些股東可能會(huì)因?yàn)樾畔⑷狈Χ鴮?duì)征集事項(xiàng)缺乏足夠的了解，從而放棄授權(quán)，可見(jiàn)信息公開解決了這部分股東的難題，更有助于征集活動(dòng)的成功，實(shí)現(xiàn)征集目的維護(hù)自身利益。

（3）基于利益共享風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的公平合理要求。從某種意義上來(lái)說(shuō)，征集者與被征集者對(duì)決議事項(xiàng)持相同表決態(tài)度，就是一個(gè)共同利益體，更為進(jìn)一步地探求這個(gè)共同利益體的形成，可以看作是，征集者積極追求被征集者與之組成一個(gè)共同的利益體，他們對(duì)征集事項(xiàng)的利益期待得以借征集成功而實(shí)現(xiàn)，而一旦征集失敗，其利益期待也將一同喪失，因此，對(duì)于與決議事項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)直接相關(guān)的信息資源來(lái)說(shuō)，征集者理當(dāng)與被征集者共享。

3.我國(guó)立法參照

筆者認(rèn)為應(yīng)該效法美國(guó)的信息披露規(guī)定，對(duì)信息披露程序作出可操作性的規(guī)定，列出應(yīng)當(dāng)披露的項(xiàng)目信息，哪些為必填項(xiàng)目，實(shí)行強(qiáng)制信息披露；哪些為選填項(xiàng)目，讓征集者選擇透露更多相關(guān)信息；虛假披露或誤導(dǎo)披露應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任。讓征集者在信息披露中有章可循，而被征集者因披露不實(shí)而遭受的損失也有救濟(jì)的程序。征集者在征集之初,應(yīng)將與征集活動(dòng)有關(guān)的信息、資料向證監(jiān)會(huì)及證券交易所備案；在征集活動(dòng)過(guò)程中，若有關(guān)信息或客觀情況發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向被征集者和社會(huì)公開，并向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)相關(guān)信息變更；征集活動(dòng)結(jié)束后,征集者及公司應(yīng)將征集活動(dòng)的結(jié)果向證監(jiān)會(huì)備案，讓征集活動(dòng)處于證監(jiān)會(huì)的全程監(jiān)督之中，一旦違規(guī)披露，證監(jiān)會(huì)即可依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行追責(zé)。

（四）征集數(shù)量

美國(guó)基于公平、自由、競(jìng)爭(zhēng)的理念，對(duì)于征集投票權(quán)所征集的委托書數(shù)量沒(méi)有做出限制。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則分別對(duì)不同的征集目的所征集的委托書數(shù)量進(jìn)行了不同的限制，作出這樣的限制性規(guī)定跟我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)背景密切相關(guān)，當(dāng)?shù)氐纳鲜泄径鄶?shù)是家族企業(yè)，股權(quán)和高管職位多控制在家族成員手中，根據(jù)不同目的限制征集委托書的數(shù)量，主要是為防止征集代理投票權(quán)制度成為爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的工具，造成公司管理層的動(dòng)蕩，甚至影響公司的正常經(jīng)營(yíng)管理。我國(guó)目前還沒(méi)有對(duì)征集數(shù)量有明確的規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)鑒于其特殊的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，其規(guī)定有其一定的合理性，但是在探究征集代理投票權(quán)的制度設(shè)計(jì)的過(guò)程中，筆者認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)征集代理投票權(quán)的征集數(shù)量進(jìn)行限制，理由如下：

1.對(duì)征集數(shù)量進(jìn)行限制，侵害股東的平等權(quán)利，不利于小股東充分利用征集代理投票權(quán)行使權(quán)利[8]。因?yàn)樵诖蠊蓶|已經(jīng)具備持有較大份額股份的優(yōu)勢(shì)，甚至還擁有公司實(shí)際控制權(quán)的地位優(yōu)勢(shì)的情況之下，尚且還可以征集一定數(shù)量的委托書；而小股東本身持股份額較小，一旦征集委托書的數(shù)量受到限制，若發(fā)生大小股東利益嚴(yán)重分歧，小股東在股東大會(huì)上可行使的表決權(quán)就不可能與大股東相抗衡，也不能對(duì)管理層形成有效的制約，有悖于設(shè)計(jì)征集股東委托書制度的初衷。

2.有悖于征集代理權(quán)的直接目的。不限制征集委托書的數(shù)量，才能充分反映股東的意志，征集代理投票權(quán)制度的目標(biāo)也更容易實(shí)現(xiàn)。在合法征集情況下，每個(gè)股東都有權(quán)自行選擇代理人代其出席會(huì)議并對(duì)相關(guān)事項(xiàng)行使表決權(quán)。如果同一征集主體所能夠征集的委托書數(shù)量受到法律的明確限制，那么，一旦超過(guò)法律規(guī)定的數(shù)量，該征集主體就不能再接受股東委托權(quán)的授予，這會(huì)使得一部分股東無(wú)法授權(quán)，或者，即使該征集主體在超過(guò)法律規(guī)定的數(shù)量接受股東的授權(quán)，但是超過(guò)部分的授權(quán)必因與法律相抵觸而成為瑕疵授權(quán)，于征集活動(dòng)無(wú)益。因此，這種限制征集數(shù)量的做法實(shí)質(zhì)上是侵犯了股東權(quán)益的。而且，征集代理權(quán)投票的目標(biāo)就是征集大量的委托書，從而使征集者在股東大會(huì)的決議事項(xiàng)上形成優(yōu)勢(shì)，若對(duì)征集數(shù)量進(jìn)行限制，恐怕使得征集者的征集數(shù)量不足而無(wú)法在決議事項(xiàng)上形成優(yōu)勢(shì)，從而使股東征集代理投票權(quán)的價(jià)值不能實(shí)現(xiàn)。

（五）有償征集與無(wú)償征集的問(wèn)題

考察美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法，都規(guī)定了征集代理投票權(quán)的無(wú)償征集。美國(guó)認(rèn)為通過(guò)有償方式獲得的委托書有違反公共政策的可能,因此，傳統(tǒng)的英美公司法對(duì)其適用本身違法原則,有償?shù)恼骷顒?dòng)是無(wú)效的[9]。

筆者認(rèn)為征集代理投票權(quán)應(yīng)當(dāng)以無(wú)償?shù)姆绞竭M(jìn)行，理由如下：

1.征集代理權(quán)投票的制度價(jià)值目標(biāo)。征集代理投票權(quán)有益的效用是對(duì)公司表決制度的優(yōu)化，對(duì)公司股東權(quán)利，特別是廣大中小股東權(quán)利的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有管理層的隱約監(jiān)督，說(shuō)到底是，都為了更好地實(shí)現(xiàn)公式治理的目的，實(shí)現(xiàn)維護(hù)公司和廣大股東利益的目標(biāo)。在征集過(guò)程中，征集者和被征集者均應(yīng)圍繞這一目標(biāo)展開對(duì)委托書的征集和授權(quán)。倘若實(shí)行有償征集，則征集者和被征集者在征集代理投票權(quán)制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)之外，都有了另一個(gè)現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)——委托書的價(jià)格，這可能使征集活動(dòng)與其根本目標(biāo)相背離，造成股東為了眼前的、現(xiàn)實(shí)的利益而模糊了對(duì)征集活動(dòng)本身的判斷，犧牲公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，而將投票權(quán)授予出價(jià)較高的征集者。而征集者一旦征集成功，取得了公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，根據(jù)收益和成本的定理，必然會(huì)以公司的利益彌補(bǔ)其在征集活動(dòng)中支付的委托書對(duì)價(jià)[10]，從而損害到公司及全體股東之利益。并且，有償?shù)恼骷頇?quán)，會(huì)引發(fā)民眾就公司經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司忠誠(chéng)的可信度降低的危機(jī)，導(dǎo)致證券市場(chǎng)的投機(jī)盛行，不利于公司及市場(chǎng)的健康發(fā)展。

2.公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。以無(wú)償?shù)姆绞秸骷媳淮砣思肮镜拈L(zhǎng)遠(yuǎn)利益。因?yàn)?，股東在無(wú)償?shù)那樾蜗率谟璐頇?quán)，會(huì)判斷授予代理權(quán)本身是否符合公司的利益，進(jìn)而符合自己的利益，這種方式將股東的利益與公司利益捆綁在一起，能促進(jìn)征集制度對(duì)公司利益的維護(hù)，也更能體現(xiàn)股東對(duì)公司治理的參與，起到對(duì)現(xiàn)有管理層的監(jiān)督作用，發(fā)揮出征集代理投票權(quán)的有益作用。

四、結(jié)語(yǔ)

征集代理投票權(quán)制度不論是作為現(xiàn)代公司治理問(wèn)題中優(yōu)化股東表決機(jī)制的重要工具，還是作為中小股東參與股東大會(huì)及監(jiān)督在位管理層的有利方式，亦是作為廣大股東參與并影響證券市場(chǎng)的另一種方式，在目前股東意識(shí)的覺(jué)醒和股東民主的發(fā)揮之勢(shì)愈烈之下，都將會(huì)越來(lái)越普遍地被運(yùn)用。而面對(duì)我國(guó)征集代理投票權(quán)制度的規(guī)制缺陷，急需完善相應(yīng)立法，使得征集制度在實(shí)踐中有法可依，規(guī)范運(yùn)行，發(fā)揮其制度效用。征集代理投票權(quán)制度是一柄利

弊并存的雙刃劍，當(dāng)其制度配置合理時(shí)，可以成為中小股東聯(lián)合發(fā)表意見(jiàn)、優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)的有效工具，當(dāng)其制度配置不合理時(shí)，也可能損害股東及公司的利益。因此，在構(gòu)建其制度框架時(shí)，必須對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行深入的論述，趨利避害。

同時(shí)，立法的完善還應(yīng)根據(jù)我國(guó)的具體公司治理實(shí)況以及證券市場(chǎng)的發(fā)育程度,在圍繞征集代理投票權(quán)的制度價(jià)值核心的基礎(chǔ)上，借鑒、吸收其他國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn),使征集代理投票權(quán)制度的制度設(shè)計(jì)能夠真正發(fā)揮其制度效用，而且，也是響應(yīng)十八屆四中全會(huì)提出的全面推進(jìn)依法治國(guó)號(hào)召的需要。

注釋：

①本文只是梳理了關(guān)于征集代理投票權(quán)制度的規(guī)定，關(guān)于股東可以委托他人行使代理權(quán)的一般性代理投票規(guī)定沒(méi)有在此說(shuō)明。

②雖未明文廢止，但大多數(shù)規(guī)定已為《證券法》及相關(guān)規(guī)定取代。

③2000年，廣州通百惠通過(guò)拍賣的方式取得了勝利股份13.77%的股權(quán),，而勝利股份另一大股東勝邦企業(yè)通過(guò)收購(gòu)持有勝利股份15.34%的股權(quán),成為勝利股份第一大股東。為了與東勝邦企業(yè)爭(zhēng)奪公司控制權(quán)，通百惠公開在流通股中征集代理權(quán)，征集的理由是

“向網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展”，在3天之內(nèi)征集了1500多份委托書，有效委托股權(quán)數(shù)2600多萬(wàn)股,占到了公司總股本的10.96%,占到公司流通股21.14%。

④通過(guò)對(duì)上述幾種征集費(fèi)用承擔(dān)方式的分析，還是第一種也是實(shí)踐中征集費(fèi)用真正的承擔(dān)方式，較為可行，因此，征集代理權(quán)投票僅僅是中小股東集體行動(dòng)困境中一種緩和方式而不是根本解決之道，是公司治理問(wèn)題研究的基本制度基礎(chǔ)。

[1][8]劉素芝.我國(guó)征集股東委托書法律制度的實(shí)證分析［J］.法學(xué)評(píng)論，2007，（1）：104-108.

[2][10]洪源.上市公司投票權(quán)征集的法律問(wèn)題分析［J］.中國(guó)審計(jì)，2003，（20）：80-81.

[4]（美）曼昆.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理（第6版）[M].梁小民，梁礫譯.北京：北京大學(xué)出版社，2012.6.

[5]劉素芝.股東征集投票權(quán)委托書之主體資格探析［J］.商場(chǎng)現(xiàn)代化，2007，（11）：386-388.

[6]陳明添，張學(xué)文.股東投票代理權(quán)征集制度的效用［J］.東南學(xué)術(shù)，2005，（2）：175-180.

[7]黎明，胡紅衛(wèi).美國(guó)委托書征集制度研究[J].社會(huì)科學(xué)論壇，2003，（11）：91-93.

[9]高科.投票代理權(quán)征集法律制度的比較研究[J].高等函授學(xué)報(bào),2008,（8）：49-54.

Analysis on Related Problems of the Solicitation Agent Voting Right

JIANGXue-hua
（Law School,Sichuan University,Chengdu 610207,China）

In practice,the solicitation agent voting right has become a common legal practice，but the formal laws and regulations are less and relatively fuzzy in our country,so it did not form a complete system.In the process of establishing collection agency system,we can demonstrate the system configuration based on the value systemas the core,soas toachieve institutional effectiveness by drawing on the advantages and avoiding disadvantages.The value ofsolicitation agent votingsystemlies in the optimizing and improving the company's voting system,making the resolution of the company have a wide range of representation,solving the difficulty ofthe company's collective action,alsomakingthe small and medium-sized shareholders have collective power to supervise the management and safeguard shareholders'interests.The subject,quantity,fees and related information disclosure of solicitation agent voting right should be targeted to realize its value system as the goal.

the solicitation agent voting right;the subject of the collection;collection fees;information disclosure

D922.29

A

1674-828X（2015）04-0023-07

（責(zé)任編輯：張 穎）

2015-08-06

蔣雪華，女，四川大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，主要從事公司法和競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)研究。