陳雨禾

內(nèi)容摘要：犯罪化的過程即犯罪范圍的選擇，事關(guān)刑事立法的正當(dāng)性，而這首先與犯罪的本質(zhì)特征相關(guān)。社會(huì)危害性和法益侵害性，分別屬于立法層面和司法層面的犯罪概念的本質(zhì)特征，各有其特征、作用。犯罪化的過程事實(shí)上是從社會(huì)危害性到法益侵害性的過程，將這一過程進(jìn)行階層化構(gòu)建，有利于強(qiáng)化刑事立法的正當(dāng)性：第一階層檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨槭欠窬哂猩鐣?huì)危害性，即是否存在嚴(yán)重?fù)p害、深度冒犯和高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）。第二階層檢驗(yàn)將該行為犯罪化是否具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)。第三階層檢驗(yàn)將其犯罪化是否符合效益原則。

關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；法益侵害性；階層化；公眾認(rèn)同基礎(chǔ)；效益原則

我們都知道，首先有應(yīng)然的立法理念，再有在此指導(dǎo)下的實(shí)然的法律。法律的有效運(yùn)行最終依賴于民眾對法律的尊重，而這尊重的背后就需要有立法的正當(dāng)性依據(jù)來支撐。否則，立法將淪為立法者的隨意發(fā)揮，而這最終將“以法的形式損害法本身” 。而刑法因其嚴(yán)厲性和“以惡制惡”的本質(zhì)，其立法的正當(dāng)性依據(jù)就更值得為我們所重視，因?yàn)檫@關(guān)乎對行為人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪。而犯罪范圍的選定作為刑事立法最具基礎(chǔ)性的問題，關(guān)乎刑法與他法的區(qū)分界線的劃定，是刑事立法的第一步和最重要的一步?！笆裁葱袨閷⒈贿x擇為犯罪”并不能是立法者的任意選擇，而必須存在堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性依據(jù)。

一、社會(huì)危害性和法益侵害性分別屬于兩個(gè)層面犯罪概念的本質(zhì)特征

明確“什么行為將被選擇為犯罪”，事實(shí)上就是明確犯罪的概念。英國著名學(xué)者邊沁指出：“如果這個(gè)概念指的是已經(jīng)建立的法律制度，那么，不論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為。如果這個(gè)概念指的是為創(chuàng)建一部盡可能好的法典而進(jìn)行的理論研究，根據(jù)功利主義的原則，犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生某種罪惡的理由而人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止的行為。” 很明顯，這里分為立法層面的犯罪概念和司法層面的犯罪概念。立法層面的犯罪概念強(qiáng)調(diào)的是立法者的選擇，需要探討的是立法者為何如此選擇；司法層面的犯罪概念強(qiáng)調(diào)的是規(guī)范性，即經(jīng)過立法者的選擇后所呈現(xiàn)的規(guī)范本身，此時(shí)立法者的選擇已被內(nèi)化、固定在規(guī)范之中了。立法層面的犯罪概念是用來指導(dǎo)刑事立法的，體現(xiàn)犯罪化的正當(dāng)性依據(jù)；司法層面的犯罪概念是用來指導(dǎo)定罪量刑的，體現(xiàn)刑事司法中最為重要的罪刑法定原則。

而我國刑法學(xué)界并沒有完全區(qū)分這兩個(gè)層面犯罪概念，往往將兩者混用，導(dǎo)致無論是在理論刑法還是注釋刑法中均出現(xiàn)混亂。這集中體現(xiàn)在無論是在哪個(gè)層面上談及犯罪的概念，都強(qiáng)調(diào)犯罪的本質(zhì)——“社會(huì)危害性”或是“法益侵害性”。很多時(shí)候，社會(huì)危害性與法益侵害性被認(rèn)為可以互為替代。但是，這兩者分別屬于兩個(gè)層面的犯罪概念的核心內(nèi)涵，應(yīng)該予以明確區(qū)分。

社會(huì)危害性，顧名思義，是具有惡害、對社會(huì)產(chǎn)生負(fù)利益的性質(zhì)。它是一種事實(shí)評價(jià)，并不具有規(guī)范性。具有社會(huì)危害性的行為是進(jìn)行犯罪化選擇的對象、素材，所以它是立法層面犯罪概念的核心，也即，如果不具有社會(huì)危害性，根本不會(huì)被納入犯罪的范圍。但是它無法作為司法層面的犯罪概念的本質(zhì)特征。正如有學(xué)者所說，社會(huì)危害性是一個(gè)未經(jīng)法律評價(jià)的概念，因而以社會(huì)危害性作為注釋刑法中犯罪概念的本質(zhì)特征，并以之作為區(qū)分罪與非罪的界限，就會(huì)導(dǎo)致超法規(guī)的評價(jià)，這在罪刑法定原則的刑法構(gòu)造中，是極為危險(xiǎn)的。

而法益侵害性，則是指對法所保護(hù)的利益的侵害。法益侵害說認(rèn)為，犯罪是對法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)（威脅）。 這種犯罪概念明顯屬于司法層面的犯罪概念。無論是把刑法中的法益理解為刑法所保護(hù)的利益，還是理解為重大法益，都是經(jīng)過刑法規(guī)范評價(jià)的，是一個(gè)規(guī)范的概念。將其作為司法層面的犯罪的本質(zhì)特征，既不像社會(huì)危害性那樣，因缺乏規(guī)范性而失去對定罪量刑的限制從而有違罪刑法定原則，也不像形式的刑事違法性那樣，因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)涵而無法起到刑法解釋的功能從而使犯罪概念完全形式化。法益侵害性兼具規(guī)范性和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，逐漸被學(xué)界接受為犯罪的本質(zhì)特征。但是這也僅限在司法層面。它無法被用來指導(dǎo)立法，因?yàn)榉ㄒ媲趾π员緛砭褪且?guī)范概念，怎么能作為規(guī)范形成的依據(jù)呢？換句話說，選擇后的產(chǎn)生的結(jié)果如何逆向地被用來作為選擇的依據(jù)呢？

二、從社會(huì)危害性到法益侵害性過程需要進(jìn)行階層化構(gòu)建

通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，社會(huì)危害性和法益侵害性分別屬于兩個(gè)層面的犯罪概念的本質(zhì)特征。兩者內(nèi)涵各異，分工明確，具有獨(dú)立存在的意義。那些通過把社會(huì)危害性解釋為具有刑法意義上的社會(huì)危害性，把法益侵害性解釋為對重要利益的侵害的做法，除了有違字面含義外，更為重要的抹煞了兩個(gè)概念各自的特性——事實(shí)性和規(guī)范性，使得兩個(gè)層名的犯罪概念無法得以清晰的區(qū)分，無法發(fā)揮各自對立法和司法的指導(dǎo)作用。

社會(huì)危害性和法益侵害性雖然內(nèi)涵各異，但是兩者具有緊密的聯(lián)系，甚至可以說是一脈相承。具有社會(huì)危害性是立法層面犯罪的核心內(nèi)涵，但是并不是所有具有社會(huì)危害性的行為都可以被立法者納入到犯罪的范圍，也即具有社會(huì)危害性是行為被設(shè)定為犯罪的必要不充分條件。一旦立法者通過犯罪化過程將這些具有社會(huì)危害性的行為確定為犯罪，那么這些行為才被認(rèn)定為具有法益侵害性，才會(huì)被認(rèn)定為是犯罪（司法層面的犯罪概念）。這事實(shí)上也是從行為侵害的生活利益中選擇并且確定法益的過程。

這個(gè)選擇何為犯罪、何為法益的過程就是犯罪化過程。刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)就來源于如何限制、指導(dǎo)立法者進(jìn)行選擇，使得這個(gè)選擇能充分實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的功能，使得刑法得到民眾普遍的尊重。雖然法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的一種，難免于價(jià)值判斷的主觀性，使其天然不可能具有科學(xué)的精確性。但是法學(xué)理論的作用也在于能使立法的過程盡可能地接近科學(xué)，將抽象化的問題通過技術(shù)的手段盡可能地具體化。這就需要將這個(gè)立法選擇的過程進(jìn)行盡可能精細(xì)化的分解。

就如同德國的三階層犯罪論體系與我國平面的四要件犯罪論體系，雖然可能總量上并不存在很大區(qū)別，但是前者精細(xì)化的階層化體系使得過濾、限制機(jī)能更好地發(fā)揮，使得定罪量刑的隨意性降到了最低。人類理性是有限的，特別是在具體的操作過程中，往往受制于情感、環(huán)境的影響，所以需要將有限的人類理性進(jìn)行理論化，使得在具體實(shí)踐中將偶然性因素的影響降到最低。所以，和司法層面一樣，立法層面也需要進(jìn)行階層化構(gòu)建，以最大程度地實(shí)現(xiàn)立法者的立法理性，保障刑事立法的正當(dāng)性。

西方學(xué)界一般從法律道德主義、法律自由主義抑或是從新近的實(shí)用主義的角度，來闡述刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)，提出各自的正當(dāng)性原則。比如法律道德主義認(rèn)為，刑法是對社會(huì)道德的保護(hù)，社會(huì)共同體可以通過刑罰或其他的強(qiáng)制手段推行社會(huì)共同體所定義的道德信條。持法律自由主義觀點(diǎn)的學(xué)者否認(rèn)刑法規(guī)制某種行為的道德性基礎(chǔ)，而認(rèn)為刑法應(yīng)注重防止犯罪對個(gè)人自由的傷害。 而實(shí)用主義者則是通過對犯罪化的成本、收益預(yù)計(jì)來設(shè)定犯罪圈。各派由于角度的不同以及貫徹自己理論的自洽，將其他各派的思想排除在外，或者干脆是對立的。但是無論是法律自由主義提出的傷害原則還是法律道德主義考慮的倫理因素，亦或是實(shí)用主義的效用比較，在這樣一個(gè)多元化的現(xiàn)代社會(huì)里，都是需要被考慮的。相比于以往傳統(tǒng)社會(huì)的價(jià)值統(tǒng)一、分工簡單，這是一個(gè)價(jià)值多元、分工復(fù)雜而又充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，立法者需要的不是一種高度一致的抽象性理論，而是具有可操作性的、務(wù)實(shí)性甚至是帶有包容妥協(xié)性的立法方案。

本文擬吸收一些西方刑事立法正當(dāng)性原則的實(shí)質(zhì)因素，并進(jìn)行階層化分析，以此來劃定犯罪化的范圍，實(shí)現(xiàn)從社會(huì)危害性到法益侵害性的蛻變。而此階層化構(gòu)建正是犯罪化的正當(dāng)性依據(jù)之所在。該階層化構(gòu)建借鑒德日的三階層犯罪論體系，分為三層：第一層，檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨槭欠窬哂猩鐣?huì)危害性，并且對社會(huì)危害性進(jìn)行分解并予以初步限制，否則此概念仍太過寬泛；第二層，檢驗(yàn)將該行為犯罪化是否具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)，即將該行為劃入犯罪圈是否能為大多數(shù)人所接受；第三層：檢驗(yàn)將該行為犯罪化是否符合效用原則，即犯罪化收益是否大于成本。層層遞進(jìn)，如果不符合前一層，就無法進(jìn)入下一層的判斷。經(jīng)過三層檢驗(yàn)的行為，將被立法者最終確定為犯罪，其本身所具有的社會(huì)危害性將被賦予規(guī)范性，而上升為法益侵害性，而這些行為所侵犯的利益也由生活利益上升為法益。

三、第一階層：檢驗(yàn)行為是否具有社會(huì)危害性，即是否存在嚴(yán)重?fù)p害、深度冒犯和高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）

前述第一部分已經(jīng)闡述，社會(huì)危害性作為關(guān)于惡害的事實(shí)性評價(jià)，是立法層面的犯罪概念的核心內(nèi)涵和本質(zhì)特征。所以，將其作為第一階層，即最基礎(chǔ)的“構(gòu)成要件”階段，以此作為入罪化進(jìn)程中的最低門檻。這事實(shí)上就體現(xiàn)了法律自由主義的思想。

法律自由主義認(rèn)為，每個(gè)人都有選擇如何行為的自由，法律的制定意在最大程度地保障人的自由和安全，所以也要盡可能防止法律本身對自由的傷害，最大程度尊重個(gè)人的自由意志及在此支配下的行為。這種自由主義的思想越來越為社會(huì)所接受。英國著名學(xué)者密爾在其著作《論自由》中基于其自由主義的立場，提出了傷害原則。傷害原則的核心是，一個(gè)人的行為只有在有害地影響到他人利益時(shí)，社會(huì)才對他有裁判權(quán)，也才可以適用刑法這樣強(qiáng)制性的法律；但是當(dāng)一個(gè)人的行為并不影響自己以外的任何人的利益，或者除非他們愿意就不需要影響到他們時(shí)，那就根本沒有蘊(yùn)含任何這類問題的余地。 傷害原則可以說對立法產(chǎn)生了很大的影響。但是傷害原則中“傷害”的具體內(nèi)涵卻不甚清楚。這使得“傷害”逐漸被泛化，因?yàn)樘嘈袨榭梢员唤忉尀椤皞Α保@就使得傷害原則對刑事立法的限制作用大大被消解。

我國語境下的“社會(huì)危害性”與西方傷害原則的“傷害”其實(shí)是一個(gè)意思，所以同樣存在內(nèi)涵不明、外延不清的問題。這兩個(gè)概念能否發(fā)揮作用，體現(xiàn)在對其內(nèi)涵的界定上。本文認(rèn)為，這里的社會(huì)危害性，或者說是傷害，包括：嚴(yán)重?fù)p害、深度冒犯和高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）。對社會(huì)危害性進(jìn)行分解，是為了更好地發(fā)揮其過濾和限制作用，減少一次性評價(jià)中可能出現(xiàn)的寬泛化趨勢。

（一）嚴(yán)重?fù)p害

這里的嚴(yán)重?fù)p害是指造成他人客觀的現(xiàn)實(shí)利益的損失的行為。這里的利益包括除自己以外的個(gè)人的利益也包括公共利益。嚴(yán)重?fù)p害是社會(huì)危害性的最基本的組成部分，是傷害原則的核心。其他部分只能說是因?yàn)樯鐣?huì)的需要而做出的相應(yīng)補(bǔ)充。但是對這里的“嚴(yán)重?fù)p害”的具體理解還是要回到“利益”上去。這里的利益并不是指所有的生活利益，而是最低限度的生活利益，即關(guān)乎生存基本需要的利益，比如生命健康、自由、財(cái)產(chǎn)等基本生活利益。

首先，這里的嚴(yán)重?fù)p害，對利益不但有性質(zhì)的限定還有一個(gè)程度的限制。即使是屬于基本生活利益的，對它的侵犯，也并不都屬于這里的嚴(yán)重?fù)p害。比如我國《憲法》規(guī)定，我國公民享有一些基本權(quán)利和自由，侵犯到這些權(quán)利和自由，自然是侵犯到公民的基本利益，但是仍然不屬于嚴(yán)重?fù)p害中的“最低限度的生活利益”，否則就無法區(qū)分民法或者其他法律與刑法的區(qū)別了。比如，即使是關(guān)于人身權(quán)中的身體健康權(quán)，如果只是造成輕微傷，那么就仍然不屬于嚴(yán)重?fù)p害，因?yàn)椴]有影響到公民的基本生存需要。這是由刑罰的嚴(yán)厲性及刑法的保障法地位所決定的。

其次，這里的嚴(yán)重?fù)p害將沒有被害人的行為和自己是被害人的行為從犯罪的視野中挪開。事實(shí)上，這是將那些單純的違反倫理的行為排除在外，嚴(yán)格限制法律道德主義對刑事立法的影響，比如賣淫、嫖娼、通奸、獸奸、同性戀、成人間的傳播淫穢物品、吸毒、開設(shè)賭場、侮辱尸體等這些行為就不屬于這里的嚴(yán)重?fù)p害。對于這些行為，除非符合以下的深度冒犯，否則是需要被排除到犯罪化的范圍之外的。因?yàn)檫@里并沒有實(shí)際的被害人，將其犯罪化是無益的、沒有必要的。除非是像有的學(xué)者所說的那樣，“法律的一個(gè)恰當(dāng)功能就是要改善人們的道德，而不只是防止對第三方造成明顯的傷害?！钡窃谝粋€(gè)價(jià)值多元并且日益崇尚自由的社會(huì)中，法律自由主義應(yīng)該取代法律道德主義作為犯罪化的首要原則，法律道德主義只能起到補(bǔ)充的作用。畢竟刑法的功能在于社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障，而不是強(qiáng)制推行一種單一的道德標(biāo)準(zhǔn)。同樣的道理，對于自己是“被害人”的行為，只要是在自由意志的支配下，沒有人比自己更知道什么對自己有利，在別人看來屬于“嚴(yán)重?fù)p害”的行為，只要本人認(rèn)為符合自己的利益，則完全沒有任何必要因此苛責(zé)于他。與此相似的還有，被害人同意的損害行為，也不在“嚴(yán)重?fù)p害”之內(nèi)。當(dāng)然，這里的前提是，被害人具有自由意志，受脅迫、非自愿、不具有完全的意思能力，不在“被害人同意”的情形之中。

再次，這里的嚴(yán)重?fù)p害將那些主觀的感受和未現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)都排除在外。因?yàn)檫@種無形的傷害相較于有形的傷害來說，難以把握，更易泛化，而且容易將刑法與道德、風(fēng)險(xiǎn)防治法混同，有違刑法的謙抑性。只有在特殊的情況下，才需要以深度冒犯和高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）來補(bǔ)充。

最后，這里的嚴(yán)重?fù)p害中的公眾利益，也需要具有他人的、客觀的、現(xiàn)實(shí)的特征，否則極易將什么都套入“公共管理秩序”、“國家管理秩序”之中。公眾利益也是由個(gè)人利益組成的，比如集資詐騙行為侵犯了“金融管理秩序”，但這要落實(shí)到每一個(gè)被詐騙人的利益損失之上，而不能僅是泛泛地侵犯了金融管理秩序。同樣，只有在個(gè)別情形下，這種公眾利益的損害才需要深度冒犯和高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）來補(bǔ)充。

（二）深度冒犯

這里的深度冒犯指的是對他人主觀上的嚴(yán)重滋擾行為，也就是主觀上的傷害。深度冒犯最初由美國學(xué)者喬爾·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中提出，用來補(bǔ)充傷害原則對主觀利益的保護(hù)。傷害原則的寬泛性，很多時(shí)候是由這些主觀傷害造成的。這是由于主觀性的感受沒有一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，容易造成傷害的邊界無限擴(kuò)大，并且主觀感受因人而異。另外，強(qiáng)調(diào)對主觀上的感受的侵害，還很容易造成道德濫用。因?yàn)楹芏鄷r(shí)候，主觀上的嚴(yán)重滋擾來源于道德情感。但是，在嚴(yán)重?fù)p害外，由深度冒犯在主觀傷害方面進(jìn)行補(bǔ)充，卻也是必要的。

首先，人的基本利益中也包括一些主觀上的利益，比如被尊重就是人之為人的最基本需要。馬斯洛需求層次理論雖然將尊重的需要視為高級需要，但仍然認(rèn)為其屬于基本需要。我國憲法也將人格尊嚴(yán)權(quán)列為公民的基本權(quán)利。所以，如果因?yàn)橹饔^傷害難以限定而完全忽略公民主觀上的利益，無異于因噎廢食。

其次，雖然為了最大程度地保障公民的自由，應(yīng)該盡可能地在刑法中去倫理道德，比如將通奸、獸奸、亂倫、同性戀等從犯罪圈中排除出去。而且刑法的逐漸去倫理化可以說是刑事立法的趨勢。但是不可否認(rèn)，道德、公序良俗因素不可能為刑事立法者所完全忽視，因?yàn)槠洚吘咕哂休^大的維護(hù)社會(huì)秩序的功能。所以，法律道德主義仍然將不可避免地作為補(bǔ)充思想繼續(xù)影響刑事立法，只是需要嚴(yán)格限定其范圍。

再次，承認(rèn)深度冒犯是社會(huì)危害性的一部分，事實(shí)上反而更有利于最大程度地限制刑法中的倫理因素。在德日的刑法理論界，有討論犯罪（司法層面的概念）的本質(zhì)是法益侵害性還是規(guī)范違反說，這里的規(guī)范違反說，指的是違反倫理。因?yàn)樾谭ㄗ鳛樯鐣?huì)規(guī)范事實(shí)上是無法做到與一些倫理性問題絕緣的，那么如果將倫理因素經(jīng)過嚴(yán)格限定并且通過立法上升為法益，同規(guī)范違反說直接以倫理違反性來超法規(guī)地認(rèn)定犯罪相比，要更加有利于保障人權(quán)，并且也無違反罪刑法定原則之虞。而且道德倫理因被選擇為法益而固定下來，易變性和多樣性也因?yàn)檗D(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范性而不再成為問題。

最后，這里的關(guān)鍵就是如何界定深度冒犯。范伯格認(rèn)為，冒犯是指令他人產(chǎn)生被冒犯的狀態(tài)即惡心、不安、焦慮、羞恥等不快精神狀態(tài)的滋擾行為，而且這種冒犯必須是不法（法指的是一般法，不法對應(yīng)于被害人的合法權(quán)利）、針對個(gè)人且不可避免的，而且需要被害人達(dá)到極端厭惡的狀態(tài)。 本文認(rèn)為，這樣的限定標(biāo)準(zhǔn)是可茲借鑒的。但是這里的深度關(guān)鍵還是要達(dá)到“影響到公民的基本生存需要”的程度，達(dá)到被尊重的需要嚴(yán)重被踐踏的程度，這也與上述嚴(yán)重?fù)p害的限定標(biāo)準(zhǔn)一致。

（三）高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）

這里的高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）指的是對那些關(guān)乎生存基本需要的利益具有損害的高度可能性的行為。這同樣只能是作為對嚴(yán)重?fù)p害的補(bǔ)充，因?yàn)閾p害本身并沒有現(xiàn)實(shí)地發(fā)生，不好認(rèn)定。且危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）本身又是一個(gè)極其泛化的概念，社會(huì)上充斥著大大小小各種危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）。對于一般的危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）通過一般的社會(huì)管理法進(jìn)行規(guī)制即可，將刑法蛻化為風(fēng)險(xiǎn)防治法，有違刑法的謙抑性，也會(huì)嚴(yán)重限制公民的自由和社會(huì)的發(fā)展。因?yàn)橛行┪ｋU(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）是社會(huì)發(fā)展必須容忍的。

但是高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）卻同樣不能被排除在“社會(huì)危害性”之外，這是與公共利益密切相關(guān)的。公共利益一旦發(fā)生損害，意味著不特定多數(shù)人的利益受損，相對于個(gè)體利益的受損，后果更加嚴(yán)重，特別是處于這樣一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，所造成的風(fēng)險(xiǎn)可能是我們無法承受的，所以有必要將一些高危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）的行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶崆耙?guī)制。當(dāng)然，這同時(shí)也與人們對公共利益的漠視有關(guān)?，F(xiàn)代社會(huì)分工的形成和發(fā)展導(dǎo)致個(gè)人利益和公共利益的分裂與對立，個(gè)體活動(dòng)的首要價(jià)值是主體的個(gè)別利益而非公共利益，公共利益則或者被視為“虛幻的”或者被視為“異己的”而被置于一邊。 而這又大大加劇了社會(huì)的不安全性，所以將高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）納入犯罪圈也實(shí)為無奈之舉，是刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的需要。

所以，這里的高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）除了需要以“關(guān)乎生存基本需要的利益”和“具有損害高度可能性”作限制，來拉近其與“嚴(yán)重?fù)p害”的距離，還必須是和公共利益相關(guān)的，以此彌補(bǔ)它與“嚴(yán)重?fù)p害”同質(zhì)需要填充的空間。這種危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）不應(yīng)該是針對特定個(gè)人的，而是應(yīng)該具有不特定性。

這里需要特別注意的是，近年來我國學(xué)者多以“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”作為依據(jù)，在立法上大力提倡利益保護(hù)的前置化，包括大力推進(jìn)危險(xiǎn)犯的設(shè)定和預(yù)備行為的獨(dú)立化等，旨在嚴(yán)密控制風(fēng)險(xiǎn)。但就在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的構(gòu)建過程中，卻泛化了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的“風(fēng)險(xiǎn)”，將傳統(tǒng)社會(huì)中的一般風(fēng)險(xiǎn)也納入了進(jìn)去，使得“風(fēng)險(xiǎn)”一詞成了大力推進(jìn)犯罪化的擋箭牌。事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是特定的，從目前來看，主要包括核爆炸與核泄漏、有毒物質(zhì)、基因技術(shù)、生態(tài)污染、金融危機(jī)、恐怖主義，且這些風(fēng)險(xiǎn)具有全球性、未知性、系統(tǒng)性、兩面性 。所以，風(fēng)險(xiǎn)固然可以上升為由刑法進(jìn)行控制，但是需要進(jìn)行嚴(yán)格的限定。

四、第二階層：檢驗(yàn)犯罪化是否具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)，即是否能為大多數(shù)人所接受

具有社會(huì)危害性是對犯罪化的最基本要求，但是單單依靠社會(huì)危害性，是無法劃定犯罪的邊界的，還要考慮公眾接受度和犯罪化后的效果。所以，當(dāng)一行為被判斷屬于嚴(yán)重?fù)p害或者深度冒犯，抑或高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）時(shí)，即完成了第一層對社會(huì)危害性的檢驗(yàn)，但是僅僅是完成了篩選性的預(yù)判斷，還需要進(jìn)一步進(jìn)行選擇，才能完成從具有社會(huì)危害性的一種社會(huì)現(xiàn)象蛻變?yōu)榫哂蟹ㄒ媲趾π缘囊环N立法選擇——犯罪。

第二階層是檢驗(yàn)犯罪化是否具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)，即是否能為大多數(shù)人所接受。這是由于是否具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)、符合社會(huì)共同心理是法律具有生命力的基礎(chǔ)，是其正當(dāng)性之所在，刑法也概莫能外。

首先，正如有學(xué)者指出：“一個(gè)刑法法條能不能維護(hù)最低限度的生活利益，到最后決定于人的觀念。因?yàn)樵诿裰鞯那疤嵯拢粋€(gè)法條的形成，理論上是來自于人民的共識。簡單地講，刑罰只能反映社會(huì)思想主流，而無法超越社會(huì)思想主流?！诖?，即使社會(huì)思想主流對于人類的生活利益而言是一個(gè)負(fù)數(shù)，刑法（以及其他法律）本身并沒有什么力量可以去改變?nèi)祟惿罾嫔系呢?fù)數(shù)?！?也就是說，順應(yīng)社會(huì)共同心理，在最大程度上得到公眾的尊重，能更加容易實(shí)現(xiàn)刑法的應(yīng)然目標(biāo)。刑法的機(jī)能是社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障，只有其真正被大多數(shù)人所接受，才能更好地發(fā)揮其規(guī)范的作用，而不能僅僅是靠刑罰的威懾。脫離社會(huì)共同心理的威懾，也不利于刑罰預(yù)防犯罪（特別是一般預(yù)防）目的的實(shí)現(xiàn)。

其次，上述社會(huì)危害性的判斷，事實(shí)上也需要進(jìn)一步進(jìn)行社會(huì)共同心理的限制。其實(shí)在第一階層中已經(jīng)有了關(guān)于一般人感受的預(yù)判斷。因?yàn)椴还苁强陀^傷害，還是主觀傷害，最終都是由人的主觀感受所決定的。上述嚴(yán)重?fù)p害、深度冒犯和高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）都需要“關(guān)乎生存基本需要”這一條件來進(jìn)行限定。而何為“關(guān)乎生存基本需要”則是要借助人的主觀認(rèn)識來決定的。又因?yàn)橐?guī)范本身的客觀性和調(diào)整對象的普遍性，所以規(guī)范的設(shè)立只能借助于一般人標(biāo)準(zhǔn)——大多數(shù)人的主觀認(rèn)識。這就需要社會(huì)共同心理來支撐，以盡可能將不可避免的主觀性客觀化，做到盡可能的“科學(xué)”。第一層中對一般人的主觀認(rèn)同只能是一種預(yù)判，即在一般情況下，公眾對“何為生存基本需要”的認(rèn)識是一致的，但這種判斷是初步而粗糙的，屬于一種推定，需要進(jìn)一步判斷以起到限定作用。

最后，最關(guān)鍵的是如何檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨榉缸锘欠窬哂泄娬J(rèn)同基礎(chǔ)。在這一階段中公眾接受性并不像上一階層中那樣只是一種推定，而是需要進(jìn)行獨(dú)立的、價(jià)值性的判斷。這就需要進(jìn)行實(shí)證的調(diào)查，通過專業(yè)的民意調(diào)查機(jī)構(gòu)收集民意，設(shè)立立法聽證會(huì)聽取民聲，做大量調(diào)研來進(jìn)行考察。在此過程中具體判斷哪些嚴(yán)重?fù)p害、深度冒犯、高度風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)）是公認(rèn)的，而哪些被認(rèn)為是可以容忍的，以此作為犯罪化判斷依據(jù)之一。例如，在嚴(yán)重?fù)p害中，惡意欠薪是否應(yīng)該被入罪化；在深度冒犯中，侮辱尸體是否應(yīng)該由刑法來調(diào)整；在高度危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)）中，危險(xiǎn)駕駛是否應(yīng)該進(jìn)入犯罪圈。這些犯罪化的心理基礎(chǔ)的檢驗(yàn)，不能只通過立法者拍腦瓜決定，并冠以“民意”之稱謂。正如有學(xué)者指出，我國沒有如同美國的蓋普洛、哈里斯等發(fā)達(dá)的民意調(diào)查機(jī)構(gòu)對民意進(jìn)行實(shí)證性的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，因此，以“民意”之名認(rèn)為立法有據(jù)，更多的只是一種猜測。 所以，落實(shí)對某一行為犯罪化的公眾接受度的實(shí)證調(diào)查，在我國亟待解決，也是此階層檢驗(yàn)?zāi)芊駥?shí)際發(fā)揮限制作用的關(guān)鍵。

五、第三階層：檢驗(yàn)犯罪化是否符合效益原則，即犯罪化收益是否大于成本

法律道德主義和法律自由主義作為較為傳統(tǒng)的法學(xué)理論流派，均對刑事立法產(chǎn)生了很大的影響，但是法律作為社會(huì)規(guī)范的一種，不可避免地要受經(jīng)濟(jì)和政治以及其他現(xiàn)實(shí)因素的影響，終歸是脫離不了對所在時(shí)代的現(xiàn)實(shí)考量。英國學(xué)者韋恩擔(dān)心，法律成為了經(jīng)濟(jì)學(xué)、政策、功利的奴仆 。的確，法律應(yīng)該保持它的尊嚴(yán)，特別是作為保障法的刑法，但是這種尊嚴(yán)更多的體現(xiàn)在司法層面的獨(dú)立性上，在立法層面如果不考慮經(jīng)濟(jì)學(xué)、政策、功利等的因素，反而有損法律的生命力從而淪為奴仆。所以，從邊沁開始，實(shí)用主義在立法領(lǐng)域的作用也在逐漸增大，效用評價(jià)成了立法必不可少的考量?，F(xiàn)今，效用同樣是立法的正當(dāng)性的一部分。

在進(jìn)行犯罪的選擇中，同樣需要考慮是否符合效益原則，要衡量將某一行為犯罪化的收益和成本，只有收益大于成本，將其犯罪化才是可行的。

首先，從犯罪化成本考慮。一方面，需要從刑事手段本身進(jìn)行考慮。刑事司法資源本身是有限的。刑事控制手段涉及到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、監(jiān)獄等的運(yùn)行成本，且從公安（或檢察）機(jī)關(guān)立案偵查到刑事判決的執(zhí)行，周期較長，所耗資源大。所以，要充分考慮犯罪化的必要性，集中資源到必須非刑法不足以規(guī)制的行為之上。這也是由刑法的謙抑性和補(bǔ)充性決定的。而且犯罪化亦具有負(fù)面效應(yīng)，比如將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化，將進(jìn)一步有損家庭和諧從而有損婦女利益。又比如，有些風(fēng)險(xiǎn)的確具有損害的高度可能性，但是將其犯罪化將阻礙技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。對此，在進(jìn)行成本計(jì)算時(shí)，亦應(yīng)包容此項(xiàng)。另一方面，需要從民事、行政或者其他手段進(jìn)行成本的考量。因?yàn)閱螁慰紤]適用刑事手段的必要性，是很難得出一個(gè)明確的答案的，需要從反面進(jìn)行論證，即可否用其他手段對該行為進(jìn)行有效規(guī)制。比如，對于一些經(jīng)濟(jì)金融危害行為，就應(yīng)該充分考慮行政監(jiān)管的可行性。犯罪化應(yīng)該作為最后萬不得已的選擇，畢竟是一種“以惡制惡”的高成本規(guī)制手段。一個(gè)國家只有使用棍棒才能夠讓人們做些事情，還能有什么榮譽(yù)可說呢？

其次，從犯罪化收益考慮。一方面，從刑事手段看，需要考慮對行為人適用刑罰是否能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。如果對一個(gè)行為犯罪化無法起到預(yù)防、減少該行為的作用，或者影響甚微，那么將其犯罪化就是無效的或者低效的。如考慮對于惡意欠薪、親親相隱等行為入罪時(shí)，就應(yīng)該考慮到是否因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)或者人倫常情的原因，將其犯罪化也無法達(dá)到較好的遏制效果。當(dāng)然，考慮犯罪化收益時(shí)，還有考慮危害行為的多發(fā)性，如果一些行為是偶發(fā)的，極少發(fā)生，那么將其犯罪化的收益就是極小的，對此就優(yōu)先考慮其他手段規(guī)制。另一方面，從民事、行政或者其他手段看，如果規(guī)制的效果比刑事手段更好，也決不能將該行為犯罪化，比如對于一些色情行為和經(jīng)濟(jì)、金融危害行為。

經(jīng)過這一層對犯罪化效益的衡量、檢驗(yàn)，如果犯罪化收益大于成本，該行為即完成了三層的檢驗(yàn)，完成了從社會(huì)危害性到法益侵害性的階層化判斷，將其犯罪化可謂具有相當(dāng)?shù)恼?dāng)性。綜上可以發(fā)現(xiàn)，在這樣一個(gè)分工日益復(fù)雜、價(jià)值日益多元的社會(huì)，犯罪化的考量因素逐漸增多，所以更需要通過一些技術(shù)手段進(jìn)行層層篩選、反復(fù)考量。而這正是其正當(dāng)性的來源和依據(jù)。