李 星

中國海洋大學法政學院，山東 青島266100

近些年來，未成年人參加社會活動、經(jīng)濟活動愈來愈頻繁，隨之帶來的是未成年人活動范圍的擴大。也正是由于這種活動范圍的擴大，導致了以未成年人為侵權主體的不法侵害現(xiàn)象時常發(fā)生，儼然成為了一個當下不得不正視的社會熱點問題。而在這熱點社會問題的背后也帶來了一系列值得深思的法學問題:無民事或限制行為能力人致人損害，是否構成法律正統(tǒng)意義上的侵權;行為人、監(jiān)護人及被害人之間如何承擔損失、分擔損失，也是當今學界中的一個日臻熱烈的話題。針對此問題，筆者結合平日所學之知識，談一下自己對無民事行為能力人責任承擔的看法。

一、我國現(xiàn)存的理論沖突

針對“民事責任能力”這幾個字眼，我國法律中并沒有進行明確、直接的規(guī)定。如今學界對于民事責任能力的概念和內(nèi)涵是通過學術界的學者歸納總結后形成的通說①。換句話說，盡管我國是承認民事責任能力制度的，但在法條中并沒有對該觀點進行明確說明。通說中認為:民事責任能力屬于民事行為能力的范疇，有民事行為能力就有民事責任能力;相反，無民事行為能力自然也就無責任能力。②正是由于這種通說的存在，我們在此基礎上可以得到一個這樣的結論——無民事行為能力人不存在民事責任承擔的問題。對于此觀點，我想大多數(shù)人都沒有異議。但于此同時，這也留給我們一個值得思考的問題:既然我們普遍認為無民事行為能力人本身是不具備責任能力的，那么我國現(xiàn)行立法中對于無民事行為能力人用自己所擁有的財產(chǎn)來承擔其侵權責任的有關規(guī)定是否合乎情理呢?

我國《民法通則》第133 條規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任;有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人除外?！?/p>

除此《民法通則》的有關規(guī)定之外，最新頒布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題意見(試行)》第161 條規(guī)定:“侵權行為發(fā)生時行為人不滿18 周歲，在訴訟時已滿18 周歲，并有經(jīng)濟能力的，應當承擔民事責任;行為人沒有經(jīng)濟能力的，應當由原監(jiān)護人承擔民事責任。行為人致人損害時年滿18 周歲的，應當由本人承擔民事責任;沒有經(jīng)濟收入的，由撫養(yǎng)人墊付，墊付有困難的，也可以判決或者調(diào)解延期給付?！?/p>

從以上相關內(nèi)容里可以看出，在無民事行為能力人侵權責任的承擔上我國現(xiàn)行法主張先由無民事行為能力人以自有的財產(chǎn)承擔，在其沒有財產(chǎn)或者財產(chǎn)不足以承擔時再由其監(jiān)護人補充承擔。而這一規(guī)則不免和我們開始談到的觀點有所沖突:既然通說中認為無民事行為能力人是不具有責任能力的，那為何還要讓他用自己所有的財產(chǎn)承擔侵權責任?對于這個問題筆者認為，以不同理論角度作為出發(fā)點進行思考和解讀可以對該法律規(guī)則獲得兩種截然不同的認知:

角度一:將《民法通則》第133 條第2 款的規(guī)定解釋為基于公平而采取的另一個標準——即“財產(chǎn)狀況標準”。將這一標準視為無民事行為能力人責任承擔的特例，在總體上依然肯定無民事行為能力人無民事責任能力這一認知，在原則上依然貫徹監(jiān)護人承擔無過錯的替代責任。但是一味的讓監(jiān)護人承擔責任而不對實際侵權人加以懲處難免有失妥當;如果讓無民事行為能力人承擔責任則要面臨以下一些難題:

首先，無民事行為能力人是沒有民事責任能力，如果讓其承擔責任在理論上是說不通的。其次，就算真的要讓無民事行為能力人承擔賠償責任，因為其大多是沒有經(jīng)濟來源的，在生活中幾乎完全依靠其監(jiān)護人來解決衣食住行，真要讓他們在經(jīng)濟上加以賠償損失顯然不現(xiàn)實。就算有法律規(guī)定由無民事行為能力人本人進行賠償，最后往往還是由其監(jiān)護人代為“買單”，這樣的規(guī)定顯然沒有什么意義可言。

而我們的立法者也應該已意識到了以上問題，所以從公平的角度加以考量，讓有自己獨立財產(chǎn)的實際侵權人以自己所有的財產(chǎn)優(yōu)先承擔賠償責任，之后再視情況讓其監(jiān)護人承擔一定的替代責任。這樣做雖然有悖于我們通說中的傳統(tǒng)認知，但好處是既保護了被侵權人的利益，使他們的損失可以得到有效賠償，同時完成了對實際侵權人的懲罰;也從一定程度上保證了所制定規(guī)則的可行性，確保了社會實效，使法條不至于變成一紙空文。

角度二:認為無民事行為能力人沒有民事責任能力，其本身不應該承擔責任，且沒有例外可言，因此我國《民法通則》133 條的規(guī)定存在立法上的漏洞。

首先，從現(xiàn)有的通說中出發(fā)，我們可以認為無民事行為能力人是不具備民事責任能力的，這種無民事責任能力應當是絕對的、無例外的。因此無民事行為能力人根本無須就其致人損害行為承擔相應責任。但現(xiàn)行法為何要在無民事行為能力人有財產(chǎn)時又要求其進行賠償呢?此時到底誰是責任主體?是監(jiān)護人還是無民事行為能力人?這里的依據(jù)又是什么?

其次，以被監(jiān)護人所擁有財產(chǎn)的有無，作為確定監(jiān)護人賠償數(shù)額大小的直接決定因素，這種用無民事行為能力人所擁有的財產(chǎn)狀況作為例外判斷標準，會使得在不同案件中，監(jiān)護人的具體賠償費用存在較大差異。這就不免會因加害人本人財產(chǎn)的有無而導致針對同一案件產(chǎn)生截然不同的結果:相同案件背景，不同之處僅僅在于一個加害人有財產(chǎn)，另一個沒有財產(chǎn)，此時在不同無民事行為能力加害人之間，不同監(jiān)護人之間難免會缺失公平。

針對上述兩種觀點筆者的見解是:“角度二”中將法律適用過程中所出現(xiàn)的理論性沖突直接認定為“立法缺陷”，這種論斷不免有點太過于偏激。的確，其所談之言論的確在理，但畢竟也只是從一種單一角度進行解讀;而且，我國從來沒有在相關法律中對“民事責任能力”進行直接明確的規(guī)定，這就使我們有理由認為這種所謂的“立法錯誤”是立法者的刻意為之，是在為該法條提供一定的解釋空間。不過從另一層面來講，該一角度的確揭示了一個無民事行為能力人在責任承擔上存在的現(xiàn)實問題，我們應當加以重視。

很明顯，“角度一”在理論層面上主張無民事行為能力人的無責性，認為“用自己所有的財產(chǎn)進行賠償”只不過是出于公平正義原則的一種例外，本質(zhì)上并沒有與通說產(chǎn)生矛盾。而“角度二”則更傾向于讓法律在無民事行為能力人是否具有責任能力這一問題上表達出明確的立場，以期對現(xiàn)存的規(guī)則加以修改，從而徹底解決現(xiàn)有法條中那種“模棱兩可”的存在。針對這兩種觀念上的沖突，我認為可以適當?shù)慕梃b有關的外國立法，從中找到較為合適的解決方案。

二、境外相關立法的啟示

法國和英美法系國家采取了出生主義的立法模式來對這一問題加以解決。所謂“出生主義的立法模式”是指自然人一出生就有民事責任能力，而不區(qū)分自然人的年齡、智力狀況及精神狀況。因而法國與英美法系國家主張無民事行為能力人與完全民事行為能力人一樣也有民事責任能力，不存在什么特殊性，同樣也應對自己所造成的加害行為承擔民事責任。

例如:法國民法典六修正后的第489 條第2 款規(guī)定:“處于精神紊亂狀態(tài)下的人給他人造成損失者，仍應負賠償責任”第1310 條規(guī)定:“未成年人因其侵權行為或準侵權行為所發(fā)生的損害賠償債務不得取消”第1382 條規(guī)定:“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，應該對該他人負賠償?shù)呢熑巍！钡?383 條規(guī)定:“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償?shù)呢熑?。”修正后?384 條第4 款規(guī)定:“父親與母親，只要其行使對子女的監(jiān)護權，即應對與其一起居住的未成年子女造成的損害連帶承擔責任?！雹?/p>

而與之相對的，德國等大陸法系國家(地區(qū))主張識別主義和意思主義的立法模式。識別主義和意思主義立法模式是以是侵權行為人否具有識別能力或意思能力作為是否有民事責任能力的判斷標準。無民事行為能力人當其無識別能力或意思能力而致人損害時，自然人無民事責任能力的，由其監(jiān)護人承擔民事責任?！度毡久穹ǖ洹返? 條規(guī)定:“滿二十周歲為成年人，未成年人和處于心神喪失常態(tài)的禁治產(chǎn)人為無民事行為能力人。”第712 條規(guī)定:“未成年人加害于他人者，如不具備足以識別其行為責任的知識和能力，不就其行為負賠償責任。”第714 條【監(jiān)護人的責任】規(guī)定:“(一)無行為能力人依前二條規(guī)定無其責任時，對其應予監(jiān)督的法定義務人，就無能力人加于第三人的損害負賠償責任。但是，監(jiān)督義務人未怠其義務時，不在此限?！雹茚槍@一方面，包括我國的臺灣地區(qū)也采取了類似的規(guī)定。⑤

從上述內(nèi)容中可以看出，與諸多境外立法相比，我國法律在“無民事行為能力責任承擔”這一問題上表達的確有些模糊，柔性太強，從而不利于在理論層面上對問題加以解決。筆者個人認為，英美法系的出生主義立法模式并不適合于我國現(xiàn)狀，其所主張的“一視同仁”的觀點與我國的傳統(tǒng)認知相違背，人們接受起來存在一定困難，而且在社會實效方面也未必能達到良好效果。而適度地參考《日本民法典》的相關規(guī)定，引入識別能力或意思能力作為責任承擔的判斷標準則較為妥當。引入這種判斷標準的好處在于可以與我國現(xiàn)存法律規(guī)則相契合，關注個體差異，保持了個案間的平衡。在維護傳統(tǒng)倫理道德的同時也與我國社會發(fā)展相適應，從而可以較為妥善地解決現(xiàn)存的理論沖突。

三、對于未成年人侵權事后救濟的相關見解

如上文所述:我國現(xiàn)存立法主張無民事行為能力人在責任的承擔上實行財產(chǎn)責任，以其自己所有的獨立財產(chǎn)進行賠償;如若沒有財產(chǎn)則由其監(jiān)護人代替賠償。暫且不論無民事行為能力人到底該不該承擔賠償責任，單就這一規(guī)定本身而言放在當今社會來看就有放縱侵權人的嫌疑。在這里筆者將重點談一下自己對未成年人侵權事后救濟措施的相關看法。

我們的日常生活中往往會發(fā)生這樣的情況:一個小孩子在把別人家窗戶打碎后，由父母代為賠償，小孩子則毫無負罪感地繼續(xù)惹是生非。以前，父母還經(jīng)常在事后對他們的孩子大加教育一番，甚至拉著孩子去人家家里道歉，從而讓孩子有所悔悟。但當今社會生活節(jié)奏快，社會結構發(fā)生了巨大變化，孩子又大多是獨生子女。這就導致了父母在心態(tài)上，生怕自己的孩子吃虧，根本不舍得對他們嚴加批評管教;甚至在許多經(jīng)濟發(fā)達的城市，大部分家長在平時連陪伴孩子的時間都沒有，更別提拿出時間對他們管教了。這樣的情形往往會導致未成年人在實施較為嚴重的加害行為后得不到及時有效地糾正，從而一錯再錯，最終步入歧途。

對此，有些學者主張用針對未成年人使用一些教育改造措施:例如“參加社區(qū)勞動”、“接受相關人員的教育”等。但筆者認為這些做法在某種程度上有失妥當:首先，對未成年人實行這些所謂的教育措施到底能不能歸結至“民事責任承擔”的范疇，這在理論上是存在爭議的，貿(mào)然實行很有可能和我們的通說理論相矛盾。其次，如果真的動用這些措施則未必會得到一個理想的結果。對未成年人進行教育，要針對個體差異在教育程度上嚴加把控，稍有不慎很有可能對未成年人的心靈造成不可磨滅的影響，這樣反而更不利于未成年人的成長。

所以筆者個人認為，既然在現(xiàn)有理論界通說認為無民事行為能力人不應承擔責任的框架下，對他們本身加以處罰不太可行也不太合理。那么，我們不妨換一種思路，從在規(guī)則的制定方面入手，用法律規(guī)則去要求侵權人的監(jiān)護人承擔除損害賠償責任之外的一種附加的教育責任，通過法律規(guī)定的強制力讓監(jiān)護人履行應有的教育義務，同時依靠未成年人所在基層社區(qū)的社會公共力量用事后考核的方式對無民事行為能力人的表現(xiàn)加以評定，從而確保未成年人事后能夠改正錯誤。雖說此種行事有法律太過于干涉家庭私領域的嫌疑，但這種做法無疑更有助于未成年人的成長。

四、結語

對于無民事行為能力人責任承擔的問題引發(fā)了現(xiàn)今法學界的激烈討論，毫無疑義的是，就目前看來傳統(tǒng)侵權責任理論中的確存在著諸多不完善之處，亟需加以重視和改正。現(xiàn)今已有不少學者都就此類問題提出了自己的獨特見解，但是，目前法學界對如何重構無民事行為能力人責任承擔上尚沒有統(tǒng)一定論。也正是由于無民事行為能力人侵權的特殊性，使當下現(xiàn)實法律操作上遇到了各種困難。在無民事行為能力人侵權之中，如何最大限度的兼顧各方利益是我們的追求所在，也是我們?nèi)蘸笱芯窟^程中所要面臨的重點和難點。無論是侵權方與被侵權方的利益權衡，還是對無民事行為能力人權益的保護，都是我們需要去思考和解決的問題。當然，由于無民事行為能力人責任承擔問題具有相當?shù)膹碗s性，在制度層面和現(xiàn)實層面上都有許多問題點需要進一步探討，也有諸多地方有待進一步研究。

[注 釋]

①歐陽晨.論無民事行為能力人加害行為民事責任的歸屬[J].南昌大學學報，2008.12.

②梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2001.71.

③李潔培，吳傳頤，孫鳴港譯.法國民法典[M].北京:商務印書館，1996.

④王書江譯.日本民法典[M].北京:中國法制出版社，2004.

⑤王澤鑒.民法學說與判例研究(三)[M].北京:中國政法大學出版社，1997:157.

[1]歐陽晨.論無民事行為能力人加害行為民事責任的歸屬[J].南昌大學學報，2008.12.

[2]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2001.71.

[3]李潔培，吳傳頤，孫鳴港譯.法國民法典[M].北京:商務印書館，1996.

[4]王書江譯.日本民法典[M].北京:中國法制出版社，2004.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究(三)[M].北京:中國政法大學出版社，1997:157.