賭博罪基本構(gòu)成要件研究

——兼評(píng)于某聚眾賭博案

武璐璐

安徽大學(xué)，安徽合肥230601

摘要：我國(guó)刑事政策主張賭博入刑，這與刑法的謙抑性并無矛盾。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，在刑法中規(guī)制賭博行為，能夠有效的保證人們生活安穩(wěn)，維護(hù)社會(huì)的公序良俗。本文對(duì)賭博罪基本構(gòu)成要件進(jìn)行研究，兼評(píng)于某聚眾賭博一案，以期理論能更好的指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：賭博罪；構(gòu)成要件

中圖分類號(hào)：D924.3

作者簡(jiǎn)介：武璐璐(1992-)，女，漢族，安徽肥西人，安徽大學(xué)法學(xué)碩士，研究方向：訴訟法學(xué)。

一、案情介紹

基本案情：于某系某村民小組組長(zhǎng)，2014年春節(jié)前，于某經(jīng)與村民商量同意在本村戲臺(tái)下面搭建一塑料大棚，請(qǐng)戲班前來唱戲供村民觀看。為支付部分唱戲費(fèi)用，于某在塑料大棚后半段(前面供村民看戲)擺了一張桌子，供人以“四字寶”方式(猜1、2、3、4，猜對(duì)者贏，)賭博，并在桌子旁放一上鎖的鐵箱，用于“抽頭”，至案發(fā)時(shí)，先后有幾十人參與了賭博，后被公安機(jī)關(guān)抓獲。在此期間，于某沒有參與賭博，但在現(xiàn)場(chǎng)維持秩序，并以抽頭方式共獲利人民幣6000余元，其中5500元左右付給了戲班子，作為唱戲費(fèi)用，余款用于請(qǐng)村民吃飯。

就該案是否構(gòu)成賭博罪，有兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為于某的行為不構(gòu)成賭博罪，理由是：其一，于某雖然是以采取抽頭的方式聚眾參與賭博，但其營(yíng)利的目的不是為了個(gè)人，而是為了村民的利益，其本人沒有從中漁利，因而沒有主觀故意，其目的主要是供村民娛樂，參賭人員均為村民，且在春節(jié)期間，帶有娛樂性質(zhì)，故不構(gòu)成賭博罪。其二，賭博罪的犯罪主體為自然人，法律無明文規(guī)定，單位可以成為賭博罪的犯罪主體，且村民小組亦不是法定意義上的單位，故亦不構(gòu)成單位犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為于某的行為構(gòu)成賭博罪，理由是：第一，于某的行為破壞了公序良俗(盡管當(dāng)?shù)赜写瞬涣硷L(fēng)俗)，妨害了社會(huì)管理。第二，于某的行為造成參與賭博的人數(shù)較多，有較大的社會(huì)危害性。此行為如不處罰，必將會(huì)錯(cuò)誤地引導(dǎo)社會(huì)走向惡俗，特別是在一些有不良風(fēng)俗的農(nóng)村。第三，根據(jù)刑法關(guān)于賭博罪的規(guī)定，個(gè)人是否得利不影響行為人構(gòu)成賭博罪。

上述案例是真實(shí)案例，法庭上各方也爭(zhēng)辯不休。賭博是一種“兩廂情愿”的犯罪，形式上與契約行為類似，其究竟是否屬于犯罪，主要還是取決于一國(guó)的立法選擇。

二、賭博罪基本構(gòu)成要件

(一)主體要件

賭博犯罪的主體為自然人。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有刑法關(guān)于賭博犯罪的規(guī)定沒有將單位作為賭博犯罪主體是有欠妥當(dāng)?shù)?。有些單位在合法成立之后兼營(yíng)賭博犯罪的情況也有發(fā)生，如一些娛樂公司、旅游公司等單位有合法經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)同時(shí)又實(shí)施了非法的賭博犯罪活動(dòng)，但是又不能將賭博犯罪認(rèn)定為這些公司的主要活動(dòng)，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定只能不追究單位的賭博犯罪刑事責(zé)任，“轉(zhuǎn)嫁”于個(gè)人身上，單位則逃脫刑事制裁，似乎有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

(二)主觀方面

賭博罪要求“以營(yíng)利為目的”，行為人聚眾賭博是為了獲得財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)區(qū)分于一般的娛樂消遣行為。本案中于某通過“抽頭”的方式非法獲利6000元，其在組織村民賭博前，就已有非法獲利的目的存在，雖然其把非法獲得的利益用于給戲班錢和請(qǐng)村民吃飯，但這屬于賭博罪的事后行為，賭博罪已成立犯罪既遂。

(三)客體

我國(guó)賭博罪侵害的客體是社會(huì)管理秩序。

筆者認(rèn)為我國(guó)刑法關(guān)于賭博罪客體的規(guī)定是科學(xué)的，其侵害的客體顯然不是個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益。因?yàn)檩斿X的一方通過賭博這種自愿行為去處分自己的財(cái)產(chǎn)，國(guó)家強(qiáng)制力并沒有必要去干預(yù)。近年來，新型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，對(duì)國(guó)家金融秩序的破壞也不容小覷，而對(duì)于因賭博犯罪可能引發(fā)的社會(huì)治安問題也應(yīng)當(dāng)予以考慮。本案中于某作為村民小組組長(zhǎng)，在春節(jié)過年期間組織民眾聚眾參賭，其動(dòng)機(jī)也只是為了休閑娛樂，但其助長(zhǎng)了社會(huì)的不良風(fēng)氣，久而久之，必將是對(duì)我國(guó)勤勞樸實(shí)的優(yōu)秀民族文化的腐蝕。

(四)客觀方面

《刑法》303條關(guān)于賭博罪的客觀方面規(guī)定了三種形態(tài)，即聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)以及以賭博為業(yè)。本文在此結(jié)合案例只對(duì)聚眾賭博作論述。

賭博罪中的聚眾賭博行為主體僅包括組織者而不包括參加者?！熬郾娰€博”形式的賭博犯罪僅僅是將“聚眾”行為入罪，而不是將聚眾后實(shí)行的參與賭博活動(dòng)行為入罪。單純的參賭行為除構(gòu)成“以賭博為業(yè)”情形外，其余由《治安管理處罰法》第70條加以規(guī)制，認(rèn)定為違法行為而不是犯罪行為。

本案中于某組織村民在戲班前參賭，實(shí)際參與者前后達(dá)到幾十人，且非法獲利6000元，符合定罪標(biāo)準(zhǔn)，于某構(gòu)成賭博罪。鑒于于某事后非法所得是用于給戲班子錢，個(gè)人也沒有私吞，在量刑上可以從輕處罰，實(shí)踐中法院的判決也是以于某構(gòu)成賭博罪論處的。

理論界有學(xué)者主張賭博罪應(yīng)當(dāng)去刑化，亦有論者認(rèn)為應(yīng)增設(shè)普通賭博罪；此外還有大量學(xué)者在求證如何完善賭博罪之立法。在實(shí)務(wù)界，立法行為也不勝頻繁，實(shí)踐中辦理賭博案件數(shù)量也一直是居高不下。賭博行為，由來已久。撲克牌的歷史就有一千多年。立法上更好的規(guī)制賭博犯罪才能讓社會(huì)穩(wěn)健發(fā)展。

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