莫 燕

上海社會科學(xué)院，上海 200127

《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定了四種商業(yè)秘密侵權(quán)行為，其中第2款規(guī)定第三人明知或者應(yīng)知侵權(quán)行為而仍獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的同屬侵權(quán)。那么，無惡意的第三人獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的責(zé)任應(yīng)如何歸置呢?

一、確定“善意”的時間準(zhǔn)據(jù)點

主觀上是否存有善意是善意第三人的本質(zhì)特征。故而，對第三人是否符合善意的認(rèn)定至關(guān)重要。通過分析各國立法，可將認(rèn)定“善意”的時間點分為以下兩種。

(一)以第三人得到商業(yè)秘密的時間為準(zhǔn)，其發(fā)生于披露、使用商業(yè)秘密之前，也即第三人只要在取得商業(yè)秘密時為善意即可，至于在以后的披露或使用中是否為善意，在所不問①。如日本《反不正當(dāng)競爭法(1993年)》11.1.4條規(guī)定了以下不正當(dāng)競爭行為的除外情形，因交易取得商業(yè)秘密的人(以其取得時不知道或者非因重大過失不知道該商業(yè)秘密是不正當(dāng)披露的或者已經(jīng)存在不正當(dāng)披露或取得行為為限)，在其因交易而取得的法律權(quán)利的范圍內(nèi)，使用或者披露該商業(yè)秘密的行為②。2009年修訂版中仍保留了該條規(guī)定。由此可見，日本以第三人取得商業(yè)秘密時的主觀狀態(tài)來判斷其是否具有善意。

(二)以第三人披露、使用商業(yè)秘密的時間為準(zhǔn)，其發(fā)生在得到商業(yè)秘密以后③。該標(biāo)準(zhǔn)要求第三人的善意具有持續(xù)性，不只在獲取商業(yè)秘密時具有善意，而且需保持到使用或披露的過程中。多數(shù)國家都采用這一觀點。如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法(1985年修改)》2.2.2條規(guī)定，未經(jīng)明示或默示同意而披露或使用他人商業(yè)秘密，且在披露或使用時，知道或有理由知道其商業(yè)秘密的下列情形之一的，屬于侵占:(1)來自或經(jīng)由采取不正當(dāng)手段的人獲得的;(2)經(jīng)由負(fù)保密義務(wù)或限制使用義務(wù)的人獲得;(3)來自于或經(jīng)由對請求保持其商業(yè)秘密或者限制其使用的救濟(jì)的人負(fù)有義務(wù)的人④。

二、我國的立法現(xiàn)狀及評析

我國直接涉及商業(yè)秘密保護(hù)中善意第三人責(zé)任的立法主要有1995年制定、2009修訂的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》(“條例”)及2005年實施的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(“解釋”)。

根據(jù)《條例》第36條規(guī)定，善意第三人責(zé)任明確如下:(1)善意第三人就知曉第二人存在違法行為前的使用、披露不承擔(dān)賠償責(zé)任，而由非法出讓人或者違法、違約披露人承擔(dān)。(2)善意第三人就知曉第二人存在違法行為后，不得繼續(xù)使用、披露相關(guān)技術(shù)秘密，且應(yīng)采取合理有效的保密措施。但取得商業(yè)秘密權(quán)利人書面同意的除外。也即，如同前述美國所采觀點，對善意的持續(xù)性提出了要求，若善意第三人知曉第二人存在違法行為后未取得權(quán)利人同意仍繼續(xù)使用、披露相關(guān)技術(shù)秘密的，就構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但此處就善意第三人獲悉屬非法轉(zhuǎn)讓或者違約披露的情形未具體明確，是像美國立法中經(jīng)通知獲悉，還是僅處于應(yīng)知曉的狀態(tài)就視同獲悉，這對取得之后的使用、披露是否屬侵權(quán)及侵權(quán)時長具決定性作用。(3)善意第三人所遭受損失及采取保密措施的費用，首先向非法出讓人和違法、違約披露人追償，無法受償?shù)?，由技術(shù)秘密權(quán)利人和善意第三人共同分擔(dān)。可見，我國立法者試圖平衡權(quán)利人及善意第三人的權(quán)益，規(guī)定善意第三人喪失善意后禁止繼續(xù)使用、披露的同時，要求權(quán)利人在善意第三人遭受損失、支出保密費用而無法從違法、違約處分人處獲得賠償時，由其分擔(dān)部分損失和相關(guān)費用。但就分擔(dān)比例的考量因素，該條例未加以明確，這給法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)的同時，也給當(dāng)事人的舉證造成困難?？梢?，該條例充分尊重技術(shù)秘密權(quán)利人的意思，只要取得權(quán)利人的同意，善意第三人就可繼續(xù)使用、披露相關(guān)技術(shù)秘密。

根據(jù)《解釋》第12條、第13條的規(guī)定，善意第三人責(zé)任明確如下:(1)善意第三人與技術(shù)秘密侵權(quán)人所簽訂的技術(shù)合同因侵害技術(shù)秘密權(quán)利人合法權(quán)益而無效。(2)善意第三人可在取得的范圍內(nèi)繼續(xù)使用技術(shù)秘密，但應(yīng)向權(quán)利人支付使用費并守密。(3)善意第三人繼續(xù)使用技術(shù)秘密但又拒不支付使用費的，權(quán)利人可請求法院判令其停止使用，并支付已使用期間的使用費。(4)不論善意第三人是否繼續(xù)使用，都需支付整個已使用期間的使用費，即包括獲悉無權(quán)處分人侵權(quán)之前使用期間的費用。另無權(quán)處分人應(yīng)將其通過出讓或披露商業(yè)秘密所獲對價返還善意第三人。(5)確定“善意”的時間點為技術(shù)合同簽訂或取得時，只要在該時間點保有善意，就不構(gòu)成侵權(quán)。也即，哪怕善意第三人事后知曉出讓人或披露人違法、違約，也無需立即停止使用，而可在取得的范圍內(nèi)繼續(xù)使用，只要向權(quán)利人支付使用費即可?？梢姡摻忉屗〞r間準(zhǔn)據(jù)點與日本相同，同樣以商業(yè)秘密取得時的主觀狀態(tài)為準(zhǔn)，而不要求“善意”的持續(xù)性。

［注 釋］

①張婧，顧長河.商業(yè)秘密侵權(quán)中的善意第三人責(zé)任探究［J］.前沿，2006(3):125.

②孔祥俊.商業(yè)秘密保護(hù)法原理［M］.北京:中國法律出版社，1999:414.

③前揭1，第125頁.

④Uniform Trade Secrets Act With 1985 Amendments，Section 2.

［1］孔祥俊.商業(yè)秘密保護(hù)法原理［M］.北京:中國法律出版社，1999.

［2］張婧，顧長河.商業(yè)秘密侵權(quán)中的善意第三人責(zé)任探究［J］.前沿，2006(3).