李佳欣

上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 201620

一、引言

21世紀(jì)以來，美國開始通過簽訂自由貿(mào)易協(xié)定的形式，輸出其對數(shù)字產(chǎn)品的觀念，拓展政策延伸空間。而2012年3月生效的美韓FTA，則代表著美國目前對跨境電子商務(wù)、數(shù)字貿(mào)易等方面制度規(guī)范的最高水平，對兩國乃至亞太各國都有著特殊的意義。對于美國而言，該協(xié)定是美國與亞洲主要經(jīng)濟(jì)體簽訂的第一個類似協(xié)定，也是美國至今最大的一項貿(mào)易安排;對于韓國來說，這是僅次于其之前與歐盟簽訂的《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》的第二大自由貿(mào)易協(xié)定。其中對于數(shù)字產(chǎn)品的立法模式和立法方向定將影響美國進(jìn)軍亞太電子商務(wù)領(lǐng)域的步伐和整個亞太地區(qū)的電子貿(mào)易。因此，本文擬以美韓FTA為例，分析美國目前在對“數(shù)字產(chǎn)品”法律制度的構(gòu)建。

二、美韓FTA中“數(shù)字產(chǎn)品”法律制度分析

協(xié)定第15.3條“數(shù)字產(chǎn)品”是“電子商務(wù)”章的核心，明確表明了美國作為電子商務(wù)強(qiáng)國在該“數(shù)字產(chǎn)品”這一問題上的看法，該條款結(jié)合第15.9條概念性條款的規(guī)定對于數(shù)字產(chǎn)品的范圍、關(guān)稅、國民待遇和最惠國待遇等問題進(jìn)行的詳細(xì)的規(guī)范。

(一)數(shù)字產(chǎn)品的概念及定性

第15.9條第二款規(guī)定，“數(shù)字產(chǎn)品指的是以數(shù)字化編碼存在的計算機(jī)程序、文本、視頻、圖像、音頻和其他產(chǎn)品，而不管他們是否固定在有形載體或者以電子形式傳輸”。結(jié)合第15.3條第一款可以推斷，這里規(guī)定的“數(shù)字產(chǎn)品”既包括有形的數(shù)碼產(chǎn)品(如數(shù)碼相機(jī)、數(shù)字電視及、數(shù)碼攝像機(jī)等)，又包括無形的數(shù)字產(chǎn)品。這些產(chǎn)品既可能是貨物的組成部分，也可能以提供服務(wù)的形式使用，或者單獨(dú)存在。

盡管協(xié)定對數(shù)字產(chǎn)品進(jìn)行了界定，但在合約中雙方明確表示，該界定并不反映締約國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)該歸類為貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易的觀點。美國在自由貿(mào)易中專設(shè)電子商務(wù)章，旨在對數(shù)字產(chǎn)品提供自由貿(mào)易的待遇，但又可以避免對于數(shù)字傳輸內(nèi)容產(chǎn)品的定性。美國在貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易之間創(chuàng)立了一個混合型的“電子商務(wù)”章，相比WTO增加了很多不確定性。而對于數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品究竟使用貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定，或者二者均適用，仍不是很明朗。

然而，這一規(guī)定與美國國內(nèi)對于數(shù)字產(chǎn)品的定義有所區(qū)別。2013年7月美國國際貿(mào)易委員會發(fā)布的《美國數(shù)字貿(mào)易與全球經(jīng)濟(jì)(第一部分)》中認(rèn)為數(shù)字產(chǎn)品只包括以數(shù)字編碼存在的電子形式傳輸?shù)漠a(chǎn)品，而不包括數(shù)字形式的實體貨物。《美國統(tǒng)一商法典》買賣篇的新修訂也改寫了貨物的定義，明確了貨物不包括信息。并且美國法院認(rèn)為，當(dāng)交易產(chǎn)品的部分是有形貨物而同時是信息時，對這些混合產(chǎn)品的交易處理可以類推使用主要目的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)這一檢驗標(biāo)準(zhǔn)，美國法院裁定標(biāo)準(zhǔn)軟件的交易根本目的是為了轉(zhuǎn)讓信息和信息中的權(quán)利，因此不受貨物買賣法律規(guī)制。

可以看出，美國國內(nèi)的立法和司法實踐都否定了無形的數(shù)字產(chǎn)品為貨物，那么，美國為什么采取自相矛盾的雙重標(biāo)準(zhǔn)對待國內(nèi)和國際的貿(mào)易規(guī)則呢?追其根本，美國在信息內(nèi)容產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口具有很大優(yōu)勢，而隨著電子商務(wù)的發(fā)展使得信息內(nèi)容數(shù)字化交付成為現(xiàn)實，這為美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)力帶來巨大提升，美國的重點是在跨境電子商務(wù)和數(shù)字產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入方面避免產(chǎn)生新的電子商務(wù)貿(mào)易壁壘，并最大限度的促進(jìn)電子商務(wù)和數(shù)字貿(mào)易的自由化。

(二)關(guān)稅及其他費(fèi)用

協(xié)定第15.3條第一款規(guī)定，“締約國不得對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品進(jìn)出口征收關(guān)稅、手續(xù)費(fèi)或其他費(fèi)用，不論是固定在有形載體上的數(shù)字產(chǎn)品的原產(chǎn)貨物或是經(jīng)電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品，但并不免除所有對于數(shù)字產(chǎn)品的國內(nèi)稅費(fèi)?！痹撘?guī)定實際上等于免除了數(shù)字產(chǎn)品進(jìn)出口的關(guān)稅。根據(jù)BergInsight公司的數(shù)據(jù)顯示，隨著越來越多的全球消費(fèi)者搶購智能手機(jī)、平板電腦和其他移動設(shè)備，App Store成為移動應(yīng)用程序貨幣化方面的全球領(lǐng)導(dǎo)者，其次是Google Play和Windows Phone Store。由此可見，美國在全球電子商務(wù)競爭中無疑是最大的贏家，這種免除數(shù)字產(chǎn)品關(guān)稅的做法對美國信息技術(shù)產(chǎn)品的進(jìn)出口是十分有利的。

由此推論，是否所有載有數(shù)字產(chǎn)品的原產(chǎn)貨物都可以適用零關(guān)稅政策?是否可以認(rèn)為只要貨物或服務(wù)上載有數(shù)字產(chǎn)品就可以認(rèn)定其為載體，免除其進(jìn)出口的關(guān)稅?在筆者看來，這需要對“載體”這一概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確定義。協(xié)定第15.9條第一款規(guī)定:“載體是指能夠使用當(dāng)前已經(jīng)知道的或者將來發(fā)展的任何方法來儲存數(shù)字產(chǎn)品的有形物體，根據(jù)這一有形載體，數(shù)字產(chǎn)品能夠直接或間接的被感知、復(fù)制或者通信，包括光學(xué)媒質(zhì)、軟盤或磁帶?！焙翢o疑問，軟盤、USB、智能手機(jī)、智能相機(jī)、平板電腦等其他移動設(shè)備其價值主要體現(xiàn)在數(shù)字產(chǎn)品所載的信息和信息權(quán)利，其載體的價值可以忽略不計。對于該類原產(chǎn)貨物而言，真正具有貿(mào)易價值的是數(shù)字產(chǎn)品本身，而非其載體。因此，在進(jìn)出口該類原產(chǎn)貨物時，免除征收其進(jìn)出口的關(guān)稅、手續(xù)費(fèi)或其他貨物是很容易理解的。

然而，隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，數(shù)字產(chǎn)品開始融入傳統(tǒng)制造業(yè)。例如，新型汽車普遍載有電子導(dǎo)航、藍(lán)牙、通訊系統(tǒng)等電子產(chǎn)品。而隨著智能車輛成為世界車輛工程領(lǐng)域研究的熱點和汽車工業(yè)增長的新動力，集環(huán)境感知、規(guī)劃決策、多等級輔助駕駛等功能于一體的高新技術(shù)綜合智能交通工具也許會在未來占領(lǐng)汽車行業(yè)市場。對于此類既載有數(shù)字產(chǎn)品同時具有其他功能價值的原產(chǎn)貨物是否能夠納入本合約第15.3條第一款免除關(guān)稅的數(shù)字產(chǎn)品之內(nèi)則又回到了對于“數(shù)字產(chǎn)品”及其“載體”的定義當(dāng)中。若認(rèn)定凡是載有數(shù)字產(chǎn)品的原產(chǎn)貨物即是數(shù)字產(chǎn)品的載體，即是有形的數(shù)字產(chǎn)品，則是對于“數(shù)字產(chǎn)品”這一概念內(nèi)涵和外延定義的飛躍。筆者認(rèn)為，美國在多個自由貿(mào)易協(xié)定中均采取這種定義及表述方式，是通過自下而上的方式推行其在該問題上的政策觀念，拓展美國占有優(yōu)勢地位的電子商務(wù)以及數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展空間，試圖通過這種形式穩(wěn)固其在全球電子商務(wù)領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)者地位，其出發(fā)點必然是本國貿(mào)易利益的最大化。

(三)國民待遇和最惠國待遇

美韓FTA第15.3條第二款和第三款分別規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇條款。第四款、第五款則規(guī)定了待遇的不適用情況。這種對于待遇的規(guī)定方式模糊了雙方對于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易究竟是貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易的分歧。若將數(shù)字產(chǎn)品看做貨物貿(mào)易，則是將最惠國待遇夸大適用于貨物的提供者;若是將數(shù)字產(chǎn)品看做服務(wù)貿(mào)易，則將國民待遇上升為一般義務(wù)。在WTO缺乏對數(shù)字產(chǎn)品明確規(guī)定的情況下，美韓FTA則為雙方電子商務(wù)貿(mào)易制定了準(zhǔn)則。

結(jié)合關(guān)稅政策和待遇政策，可以看出，美國試圖通過國民待遇和最惠國待遇以及零關(guān)稅政策輸出其對于數(shù)字產(chǎn)品的價值觀念，一旦韓國與其他國家簽訂了最惠國待遇均應(yīng)適用零關(guān)稅政策，從而建立其零關(guān)稅的法律框架。毫無疑問，這種規(guī)定方式不僅擴(kuò)大了雙邊數(shù)字產(chǎn)品的貿(mào)易自由化，而且間接影響了亞太地區(qū)乃至全球?qū)τ跀?shù)字產(chǎn)品的價值觀念，穩(wěn)固美國在該領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位，從而進(jìn)一步達(dá)到其利益最大化。而對于韓國而言，試圖通過這種方式促進(jìn)其本國在數(shù)字產(chǎn)品方面的發(fā)展。

三、美韓FTA式“數(shù)字產(chǎn)品”在中國

20世紀(jì)末以來，電子商務(wù)在中國一直處于高速穩(wěn)健的發(fā)展，與此相比，在法律層面的規(guī)制尚有差距。在國際條約方面，中國已經(jīng)簽訂的10個(包括仍在談判的5個)自由貿(mào)易協(xié)定中，都未載明數(shù)字產(chǎn)品的相關(guān)制度;在國內(nèi)立法方面，數(shù)字產(chǎn)品這一領(lǐng)域仍是空白。這在互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易體制經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下是十分危險的。當(dāng)前中國在國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域穩(wěn)居世界首位，服務(wù)貿(mào)易也居前位。但若忽視了電子商務(wù)的發(fā)展與進(jìn)步，缺乏在此方面的規(guī)定與限制，中國將會在電子商務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域邊緣化，不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于世界強(qiáng)國，甚至落后于發(fā)展較快的發(fā)展中國家。基于此，筆者提出以下幾點建議。

第一，因此，政府應(yīng)當(dāng)鼓勵電子商務(wù)及數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展，制定相關(guān)支持政策，積極參與電子商務(wù)在國際上的談判，重視數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的發(fā)展。第二，由于在GATS規(guī)范體制下，允許成員方根據(jù)自身的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易和相關(guān)技術(shù)、國內(nèi)市場水平做出國民待遇的具體承諾，能夠更好的照顧到中國在電子商務(wù)領(lǐng)域的劣勢。同時，GATS規(guī)范允許發(fā)展中國家對其開放程度作為在談判中換取發(fā)達(dá)國家技術(shù)支持的籌碼。因此，適用GATS對于中國而言是最好不過的選擇。第三，在立法模式方面，中國應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身條件和實際情況制定在電子商務(wù)領(lǐng)域的相關(guān)法律。中國可以借鑒歐盟“文化例外”的方式，限制市場準(zhǔn)入，保護(hù)我國文化多樣性。同時可以借鑒美國在將自己國內(nèi)政策和價值觀念推行向國際的做法，積極與其他國家訂立雙邊或多邊條約，選擇自下而上的立法模式建立數(shù)字產(chǎn)品法律框架。

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