楊欣彤

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036

一、公共行政民營化的概念

米爾頓·弗里德曼在1955年就提出了憑單制，開啟了民營化的先河。如何對公共行政民營化概念進行解釋，事實上并不簡單。公共行政民營化所涉及的范圍和內(nèi)涵在不同歷史背景下的解釋不盡相同，例如時間、空間的變換，都使得公共行政民營化的概念無法趨同。因此，公共行政民營化是一個不確定概念，目前行政法學(xué)界存在著兩種關(guān)于公共行政民營化概念的主流觀點，分為狹義和廣義說。狹義說主張公部門為了實現(xiàn)將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給私部門的目標，把屬于公部門的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給私部門作為有效方法;廣義說卻主張只要是行政任務(wù)中有私人、私部門的參與履行的行為，皆可稱為公共行政民營化。換言之，公共行政民營化早已經(jīng)脫離了公共事業(yè)釋股的狹義概念，它強調(diào)的是國家行政任務(wù)的履行是需要私部門的協(xié)助的。

二、公共行政民營化的歸類

根據(jù)公共行政民營化傳統(tǒng)分類，包括形式民營化和實質(zhì)民營化或者稱之為行政組織民營化和行政任務(wù)民營化，筆者在此基礎(chǔ)上將公共行政民營化分為以下幾類。

(一)任務(wù)民營化

任務(wù)民營化又稱實質(zhì)民營化，主要指國家的某些特殊行政任務(wù)，有時候并不需要由國家負責(zé)執(zhí)行或是負責(zé)全部執(zhí)行，在不改變行政任務(wù)的國家性質(zhì)的前提下，交由私人提供此類服務(wù)。需要說明的是，在任務(wù)民營化中，國家行政任務(wù)的屬性不發(fā)生變化，因此，在私人提供公共服務(wù)的過程中，國家具有的監(jiān)督義務(wù)依然存在。不涉及公權(quán)力行使的公共服務(wù)、給付行政領(lǐng)域常有實質(zhì)民營化方式的出現(xiàn)。任務(wù)民營化的核心觀點是如果私人在提供公營服務(wù)方面比政府所具有的優(yōu)勢更強，政府何不放棄直接管制，轉(zhuǎn)而采用行政許可的法律形式來進行監(jiān)督，即監(jiān)督民營化的運營。另外，國家在任務(wù)民營化中，并不是以委托的方式將本應(yīng)承擔(dān)的行政任務(wù)全部交由私人提供，私人是以自己名義對國家任務(wù)進行運營、監(jiān)管、負責(zé)，任何個別委托的法律行為都沒有出現(xiàn)在國家和私人之間，國家由幕前輾轉(zhuǎn)到幕后。

(二)功能民營化

功能民營化是指國家不轉(zhuǎn)移行政執(zhí)行責(zé)任也不改變國家任務(wù)性質(zhì)，但在國家任務(wù)執(zhí)行中，國家需透過私人資源的協(xié)助來完成行政任務(wù)。簡而言之，國家和私人是處于合作狀態(tài)，二者之間存在委托或類似契約的關(guān)系。另外，功能民營化又稱干涉行政的民營化，根據(jù)干涉強度可分為行政助手、行政委托和專家參與三種:

1.行政助手。行政助手，顧名思義，私人在民營化的過程中起到助手般的幫助作用，其民營化模式最為典型。私人參與到國家以自己名義執(zhí)行的公法任務(wù)中，對國家的公法任務(wù)執(zhí)行進行技術(shù)支持，并接受國家監(jiān)督。事實上，在以物理方式執(zhí)行行政任務(wù)的階段中，國家所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生變化，只是完成方式更加多樣化，由國家和具有專業(yè)技術(shù)的私人企業(yè)或民間團體協(xié)作完成。

2.行政委托。狹義與廣義行政委托概念同時存在。狹義行政委托是指私人接受國家委托，以國家名義行使公權(quán)力。私人或者民間團體依法接受行政機關(guān)的委托，享有行政機關(guān)的部分權(quán)限。在這種情形下，行政委托和行政助手最主要的區(qū)別是在行政委托中，私人能夠成為公權(quán)力行使主體。雖然私人在行使公權(quán)力時是以國家的名義，但其實際上已經(jīng)擁有了一定權(quán)限范圍內(nèi)的行政裁量權(quán)，處于行政機關(guān)的地位。而行政助手同樣是以國家名義執(zhí)行任務(wù)，還必須在行政機關(guān)的指揮下行動，不擁有任何行政裁量權(quán)。因此，行政助手也不會與相對人存在任何法律關(guān)系。實踐中接受政府委托辦理產(chǎn)品檢驗的民間從業(yè)者能夠以自己名義對檢驗合格者簽發(fā)證件，消費者協(xié)會接受國家委托處理消費者與商家的糾紛業(yè)務(wù)等;廣義行政委托是涵蓋狹義范圍的行政委托加上不涉及公權(quán)力行使的委托。

行政委托的私人參與程度在所有民營化方式中是最強烈的，公權(quán)力的行使是委托關(guān)系的標的。公權(quán)力的一部分被行政機關(guān)轉(zhuǎn)移給私人或民間團體，行政機關(guān)和私人形成行政委托關(guān)系，某些場合，行政機關(guān)的公法地位甚至?xí)凰饺舜?。所以在行政程序上，委托的行政機關(guān)一般需要將委托事項及法律依據(jù)公告并刊登政府公報、網(wǎng)站或新聞報紙上。鑒于在行政委托中，公權(quán)力行使主體的不固定化，法律保留問題便不可回避地出現(xiàn)，能否使行政委托在我國具有合法性，最行之有效的方法就是進行立法規(guī)制。

3.專家參與。專家參與是指國家全權(quán)委托專家獨立執(zhí)行特定事務(wù)，國家依據(jù)專家的意見，以自己的名義對特定事務(wù)作出最后決定。在專家參與的民營化方式中，行政機關(guān)依然享有公權(quán)力行使主體的地位。換句話說，專家依據(jù)專業(yè)知識提供的意見、作出的決定，僅具有參考價值，不能當(dāng)然成為行政機關(guān)的最后決定，行政機關(guān)能否采納，由行政機關(guān)自己決定。專家在公權(quán)力行使過程中起到了智囊團作用，即在智力上成為行政機關(guān)的助手?？梢?，專家參與民營化方式主要是在行政機關(guān)決策階段發(fā)揮作用，為了實現(xiàn)行政決策民主化、科學(xué)化的目標，在決策階段由專家獻言獻策，提供行使的方案與規(guī)劃部署，行政機關(guān)進行最后選擇或定奪，很大程度上完善了行政決策。主管機關(guān)能夠委托有關(guān)業(yè)務(wù)的私人機構(gòu)代為實施檢驗，只是受托機構(gòu)不能夠以自己名義獨立對外形成行政決定，受托機構(gòu)所作的檢驗報告只是幫助主管機關(guān)為作出正式?jīng)Q定提供參考數(shù)據(jù)而已。

(三)組織民營化

行政任務(wù)的性質(zhì)不發(fā)生改變、組織法律形式發(fā)生改變是單純組織民營化的特別之處。展開而言，國家機關(guān)仍然執(zhí)行行政任務(wù)，但行政任務(wù)的具體行使權(quán)由原來的公法組織轉(zhuǎn)移給了私法組織，故組織民營化又被稱為行政組織私法化或者形式私法化。以私法組織形式存在的公營企業(yè)，尤其是國家獨資公司或“政府獨資公司”，不但是實質(zhì)意義上的行政，往往還擁有行政公權(quán)力。國家獨資公司在組織上屬于獨立法人，即形式資格是公司法人，一定程度上享有人事與財政的自主性，但從事業(yè)務(wù)時仍然不能完全脫離原來的母體行政組織的影響和監(jiān)督。母體行政組織具有在學(xué)界上被稱為“監(jiān)控與影響義務(wù)”或是“介入義務(wù)”的行政責(zé)任。這種行政責(zé)任具體是說母體行政組織對本來屬于自身履行的行政任務(wù)可能不直接履行，但仍然承擔(dān)公法責(zé)任，即母體行政組織對子公司仍然負有監(jiān)督和影響責(zé)任，使其能夠合法并按照自己意愿從事行政活動，以便實現(xiàn)公共目的。

作為民營化的基本類型之一，組織民營化方式中，國家任務(wù)的執(zhí)行由公法組織轉(zhuǎn)移給私法組織，國家所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生改變，仍然履行其行政任務(wù)，唯一變化的就是組織的法律形式。因此，有些學(xué)者也稱之為“非真正民營化”、“形式民營化”或“組織民營化”。我國公營事業(yè)民營化主要是指這種類型，或以這種類型作為進一步實質(zhì)民營化的第一步驟。因此，國家僅僅在組織上將原來以公法形式運營的公營事業(yè)機構(gòu)改制為以私法形式、通常以公司形態(tài)運營的法人，國家仍然是該公司的唯一股東。除了形式上受到公司法規(guī)制外，公法也有明顯的規(guī)制作用。私法組織形式的公營事業(yè)尤其是國有獨資公司，不過是實質(zhì)意義行政而已——國有獨資公司為實質(zhì)行政主體，其行為實質(zhì)是行政行為。

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