淺析正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成之主觀條件

張亞麗

遼寧理工學(xué)院(原渤海大學(xué)文理學(xué)院)，遼寧錦州121000

摘要：根據(jù)新舊理論的不同，成立正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)意識是否必要存在分歧。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)意識；正當(dāng)防衛(wèi)；主觀條件

中圖分類號：D924.1

作者簡介：張亞麗(1992-)，女，漢族，河北張家口人，遼寧理工學(xué)院(原渤海大學(xué)文理學(xué)院)文法系，本科生。

中國刑法正處在一個新舊理論的階段，然而新舊理論在運(yùn)用上爭議最大的內(nèi)容之一就包括正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成之主觀條件部分。舊理論在正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成之主觀條件主張，防衛(wèi)人成立正當(dāng)防衛(wèi)主觀上必須具有防衛(wèi)意識，即防衛(wèi)意識必要說。此處防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)意志和防衛(wèi)認(rèn)識。防衛(wèi)意志指防衛(wèi)人有為了減少、避免法益侵害的目的。防衛(wèi)意識指防衛(wèi)人認(rèn)識到了這種法益侵害，主張防衛(wèi)意識必要說，源于理論行為無價值，這里的行為無價值指對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅，危險所做的否定評價。

新理論在正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成之主觀條件主張，防衛(wèi)人成立正當(dāng)防衛(wèi)主觀上不需具有防衛(wèi)意識。即防衛(wèi)意識不要說，防衛(wèi)意識不要說，源于理論結(jié)果無價值。這里的結(jié)果無價值對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所做的否定評價。行為無價值與結(jié)果無價值，并不只是分別說行為、結(jié)果沒有什么價值或者價值中立，而是分別說行為、結(jié)果是惡的。行為無價值即行為“惡”，結(jié)果無價值即結(jié)果“惡”。那么違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡，便成為行為無價值論與結(jié)果無價值論爭論的焦點問題。對于行為無價值論和結(jié)果無價值論這兩種觀點，在中國社會刑法界，在過去十年里是中國刑法界學(xué)派之爭的核心問題也將會是中國刑法屆未來十年主要爭論的問題。以此為核心，這兩個理論最早出現(xiàn)在偶然防衛(wèi)的判斷上，但在我們國家這兩個理論已經(jīng)涉及到犯罪論當(dāng)中，在整個犯罪論當(dāng)中，很多問題的分歧其實都可以看到行為無價值和結(jié)果無價值的影子。周光權(quán)教授是典型的行為無價值論者，而張明楷教授是堅定的結(jié)果無價值論者和捍衛(wèi)者。行為無價值認(rèn)為一個行為之所以具有違法性。首先是因為客觀上實施的行為可能侵犯到法益，而且主觀上對該行為有故意或過失的心理聯(lián)系。意味著判斷違法性，既要判斷客觀的事實又要判斷行為人主觀上有無故意或過失的心理聯(lián)系。即將列入判斷違法上則成立正當(dāng)。意味著不僅客觀上有效減少、避免且有這種主觀的心理。對應(yīng)的則成立正當(dāng)防衛(wèi)是要求防衛(wèi)意識的，結(jié)果無價值認(rèn)為違法性的判斷是純客觀的判斷 故意過失只是責(zé)任內(nèi)容。對應(yīng)正當(dāng)防衛(wèi)的成立。不要求防衛(wèi)意識，連防衛(wèi)認(rèn)識都不要求，只要客觀上減少、避免了不法侵害即可。這里沒有值得刑法保護(hù)的法益。

還有這樣的一個經(jīng)典案案例，甲想殺乙，向乙開槍這一槍打過去把乙給打死了。事后發(fā)現(xiàn)乙當(dāng)時正拿著一把槍瞄準(zhǔn)站在另外一個方向的丙要把丙打死。這個案件站在客觀的角度上分析：有現(xiàn)實的正在發(fā)生的不法侵害，而甲實施的這個行為客觀上針對一個正在實施不法侵害的人，減少了避免了這種不法侵害。從正當(dāng)防衛(wèi)的其他所有條件來看是全部滿足的，但是唯一欠缺的是在實施這個行為的時候甲是沒有防衛(wèi)認(rèn)識的，也就是沒有防衛(wèi)意識的，客觀上減少避免了不法侵害起到了防衛(wèi)的效果。在主觀上沒有防衛(wèi)的意識，而是偶然的防止了正在發(fā)生的不法侵害。這種情形在刑法理論上就叫偶然防衛(wèi)。對于成立偶然防衛(wèi)是沒有問題的，那么甲的行為究竟該如何認(rèn)定呢？這里就存在著這兩種理論的分歧了。一種觀點是徹底的行為無價值認(rèn)為甲實施了殺人行為且主觀上是持有殺人故意的心理的，從違法性來講客觀上侵犯了人的生命。主觀上有殺人的故意，從倫理、道德、法律規(guī)范的角度來講他的行為是完全值得否定性的評價的，也因此這個行為是有違法性的。我們認(rèn)定甲構(gòu)成故意殺人的既遂。這也是我國最傳統(tǒng)理論的結(jié)論。另一種相對緩和的行為無價值認(rèn)為在這個案件中行為人實施了足以使他人死亡的違法的行為，而且主觀上有殺人的故意，主觀上沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，客觀上阻止了一個正在發(fā)生的不法侵害，所以從結(jié)局上來講，他是值得肯定性的評價的。只是偶然的阻止了一個不法侵害但這個行為仍然是值得刑法否定性評價的，因為如果這樣的行為被認(rèn)定為無罪的話，它會極大的刺激那些人開槍打人的。為了防止將來有人效仿，這種行為依然要評價為違法的。它之所以沒有侵犯一個值得保護(hù)的利益，那是非常偶然的情形。因此按照這種觀點，構(gòu)成故意殺人罪的未遂。也就是說，這個行為本身是被社會禁止的。主觀上行為人有殺人故意，有導(dǎo)致他人死亡的可能性。這里就有了殺人的違法行為，但死亡結(jié)果的本身又是值得刑法肯定的。因為它減少避免了一個正在實施的不法侵害，就如同行為人有殺人的故意，又實施了殺人的行為。但是人沒有死，在刑法評價上這個死亡沒有意義是不值得刑法評價的，故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結(jié)果無價值論者則認(rèn)為在乙正在進(jìn)行不法侵害的情況下，甲向乙射擊所造成的是防衛(wèi)的效果即正當(dāng)結(jié)果而不是違法結(jié)果，缺乏結(jié)果無價值。因而缺乏違法性故不成立犯罪。

關(guān)于偶然防衛(wèi)有這樣一個真實的案件，在野外的荒叢林中張某和李某事前無共謀，同時向王某開槍且二人的兩發(fā)子彈都打中王某的心臟，最終致使王某死亡。但是事后發(fā)現(xiàn)，王某當(dāng)時正舉槍瞄向吳某，準(zhǔn)備向吳某開槍要打死吳某。但是本案中張某事先認(rèn)識到王某想殺吳某這一事實，而李某事先是沒有認(rèn)識到的王某要殺吳某這一事實。無論根據(jù)行為無價值論還是結(jié)果無價值論，在本案中對張某的行為我們都可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的。因為客觀上存在王某對他人的不法侵害且該不法侵害是現(xiàn)實存在的。張某又是針對正在實施現(xiàn)實不法侵害的王某做出的行為向王某開了槍 而且客觀上確實減少了避免了現(xiàn)實的法益侵犯。再看主觀上根據(jù)防衛(wèi)意識不要說，甲只要滿足了客觀上減少避免了法益侵害，當(dāng)然成立正當(dāng)防衛(wèi)。這是沒有任何疑問的，根據(jù)防衛(wèi)意識必要說理論，本案中客觀構(gòu)成要件是一致的。只需看主觀上的構(gòu)成要件主觀上張某當(dāng)然符合防衛(wèi)意識必要說。張某既有防衛(wèi)認(rèn)識，看到了王某不法侵害的存在，又有防衛(wèi)意志。主觀上認(rèn)識到了王某的不法侵害且有為了保護(hù)法益的目的。當(dāng)然也是成立正當(dāng)防衛(wèi)的，這也是毋庸置疑的。就目前理論來看，對甲行為認(rèn)定為成立正當(dāng)防衛(wèi)，也是沒有任何爭議的。在本案例中兩種理論的分歧和所得結(jié)論的不同是針對李某的行為的認(rèn)定。是否可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)還是其他。我們來試著分析一下，這里對針對防衛(wèi)構(gòu)成之客觀條件不再贅述，因為本案中是相同的，關(guān)鍵在于主觀條件之構(gòu)成要素不同，對于李某事先沒有認(rèn)識到王某想要殺害吳某的這一客觀事實，根據(jù)不同學(xué)說，防衛(wèi)意識必要說，李某根本沒有任何防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志，聯(lián)系實例李某不僅沒有意識到王某對他人的法益侵犯。對他人正在實施的不法侵害，而且李某根本沒有保護(hù)被害法益的目的和意志，也根本不可能有。試想乙連防衛(wèi)認(rèn)識都沒有甚至根本不存在，怎么可能會有防衛(wèi)意志呢。這是不可想象的也是無法想象的，當(dāng)然也是不能夠的，那么根據(jù)行為無價值的理論判斷違法性，既要判斷客觀的事實又要判斷行為人主觀上有無故意或過失的心理聯(lián)系。對應(yīng)正當(dāng)防衛(wèi)行為再結(jié)合本案例，李某客觀上向王某開槍的事實與其主觀上的故意是有心理聯(lián)系的。那么李某在主觀上有殺人的故意，客觀上又實施了殺人的行為。因為這里沒有值得法益保護(hù)的內(nèi)容，則相當(dāng)與沒有實際死亡結(jié)果的發(fā)生。因此認(rèn)定李某的行為構(gòu)成故意殺人罪未遂，若是依據(jù)結(jié)果無價值論。這里根本沒有值得刑法保護(hù)的利益，殺死王某和殺死稻草人是一樣的，對李某的行為根本不認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

根據(jù)相關(guān)刑法法條“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”為了部分根據(jù)文理解釋規(guī)則，若主張是對主觀方面、目的、意圖的表示，則要求有防衛(wèi)意識。才成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是即使該理論要求成立正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)意識，也最多只要求防衛(wèi)認(rèn)識。也不能要求防衛(wèi)意志的。因為要求防衛(wèi)意志就把那些防衛(wèi)者出于其他原因，不是為了保護(hù)被害利益的意圖，出于其他原因而阻止了不法侵害行為的將不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而這種結(jié)論顯然是不合理的。就以下案例試分析一下，甲從路邊經(jīng)過，看到乙正在強(qiáng)奸一位婦女，而婦女拼死掙扎，此時甲非常氣憤 想暴打乙一頓。出于這種義憤對乙實施了暴力拳腳相加，將乙打成了重傷。但客觀上阻止了乙對該婦女的強(qiáng)奸行為。這個案列中甲看到了乙對婦女的強(qiáng)奸行為，說明甲認(rèn)識到了存在不法侵害即甲有防衛(wèi)認(rèn)識，但是甲是出于義憤、看不慣、社會倫理這些方面的意志因素去阻止了乙的強(qiáng)奸行為，并非是出于保護(hù)被害法益的目的，實施了這一行為。根據(jù)防衛(wèi)意識必要說，成立正當(dāng)防衛(wèi)即要求防衛(wèi)意識也要求防衛(wèi)意志，則本案甲的行為根本不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。試分析這種結(jié)論是不合理的，不符合正常生活的，也是不被大眾接受的。我們制定法律、制定刑法不是為了限制和約束人民的權(quán)利。相反，我們是為了民主與自由的實現(xiàn)，實現(xiàn)人民當(dāng)家做主。凡是關(guān)系到國民重要思想內(nèi)容的都由國民自己做決定。關(guān)系到每個國民最基本的思想、內(nèi)容涉及到生命、自由、財產(chǎn)這些內(nèi)容必須由國民自己來決定。與此同時，也是對國家刑罰權(quán)的限制。表現(xiàn)在對國家刑事立法權(quán)、檢察機(jī)關(guān)求刑權(quán)、法院量刑權(quán)、執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)的限制方面，而自由人權(quán)的保障又是為了鼓勵每個公民積極創(chuàng)造發(fā)揮主觀能動性的，又依據(jù)犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，一個行為只有侵犯法益或有侵犯法益危險性的，才可能被刑法禁止。因此減少或避免了這種法益侵犯，則是刑法所允許和保護(hù)的 甚至提倡的。本案中不正是乙實施了一個侵犯法益，被刑法禁止的行為而客觀上甲又有效的減少了避免了這種侵犯法益的不法侵害，這里的不法侵害與犯罪本質(zhì)的法益侵害是不矛盾的，這里的不法侵害在正當(dāng)防衛(wèi)中指違法的行為可能觸犯刑法的犯罪行為，也可能是違反其他法律的一般違法行為。首先具有違法性，其次作為防衛(wèi)的不法行為，要求有防衛(wèi)的必要性。若無則不允許實行正當(dāng)防衛(wèi)，對沒有達(dá)到法定責(zé)任年齡不具有責(zé)任能力的人也可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。此外合法行為，當(dāng)然是不可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，也沒有正當(dāng)防衛(wèi)的必要性。同時這里的不法行為可以是故意的行為，也可以是過失的行為，可以是以作為的方式實施的，也可以是以以不作為的方式實施的。且都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。若主張前因后果，客觀上的原因關(guān)系則不要求有防衛(wèi)意識。只要在客觀上減少避免了正在發(fā)生的不法侵害即可，就成立正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，乙事先都不知道行為人正在進(jìn)行一個不法侵害即連防衛(wèi)認(rèn)識都沒有，但是乙客觀上阻止了行為人的法益侵犯。也就是這里的行為人并不值得刑法去保護(hù)，反而乙的行為客觀上保護(hù)了另一值得刑法保護(hù)的法益如果說防衛(wèi)意識是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件。即使乙的行為不成立正當(dāng)

防衛(wèi)，那么也不能說他是犯罪的。

在我國刑法界，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)成立之主觀構(gòu)成要件—防衛(wèi)意識是否必要，存在很大的分歧和爭議，認(rèn)為只有主客觀統(tǒng)一的正當(dāng)行為才排除犯罪的成立的說法存在疑問。成立犯罪要求主客觀一致，并不意味著不成立犯罪的行為也必須主客觀統(tǒng)一，只要不符合犯罪成立條件 就不成立犯罪。至于它是否主客觀統(tǒng)一則不應(yīng)該考慮在列，在刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了區(qū)分罪與非罪，于是形成了不屬于正當(dāng)防衛(wèi)就構(gòu)成犯罪的局面。事實上，即使將防衛(wèi)意識視為正當(dāng)防衛(wèi)的條件，充其量只能說不具有防衛(wèi)意識的行為，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。而不能得出該行為成立犯罪的結(jié)論。那么，對于偶然防衛(wèi)所造成的結(jié)果，在客觀上是法律允許的結(jié)果，且該行為事實上保護(hù)了另一種法益。雖然行為人主觀上有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。即使防衛(wèi)意識是正當(dāng)防衛(wèi)的成立的必要條件，但這并非意味著不具有防衛(wèi)意識的行為必然成立犯罪。換句話說，即使偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能因其不成立正當(dāng)防衛(wèi)而直接以犯罪論處，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)成立之主觀條件。

成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人是否必須具備防衛(wèi)意識，仍然是刑法需要討論的問題，不僅如此，我們還需討論研究對于成立正當(dāng)防衛(wèi)，以哪種學(xué)說認(rèn)定的結(jié)果更需要，更符合中國國情，更加合理化，具有可行性。同時符合罪刑法定原則，具有公平性、法制性，是值得我們這樣認(rèn)定的。對于這種認(rèn)定，也是更被需要。而這一切，都需要每個法律人不斷的努力，研究，到底什么學(xué)說和認(rèn)定結(jié)果是我們國家需要的，符合我國國情的，每個法律工作者包括立法者、司法者、審判者、執(zhí)行者都要肩負(fù)起重任，為我國刑法貢獻(xiàn)自己的一份綿薄之力。本論文也秉持著這種思想，對正當(dāng)防衛(wèi)成立之主觀構(gòu)成要件做了一些分析，我們要做的還很多。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.1.