路自然

西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710063

國(guó)有企業(yè)的不斷改革給刑法意義上國(guó)有公司、企業(yè)的認(rèn)定帶來了巨大的困擾，再加上越來越多國(guó)有公司、企業(yè)通過不同的形式設(shè)立下級(jí)公司、企業(yè)，這就使得刑法意義上國(guó)有公司、企業(yè)的認(rèn)定更加困難。本文重點(diǎn)探討國(guó)有公司、企業(yè)下級(jí)公司、企業(yè)的性質(zhì)。

一、刑法中企業(yè)與公司的關(guān)系

在民商事領(lǐng)域，公司和企業(yè)本質(zhì)上是相同的。但是，由于公司這一組織形式在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的重要地位，法律對(duì)公司的設(shè)立、組織形式及相關(guān)內(nèi)容作出了單獨(dú)的規(guī)定，以方便社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)?？偟膩碚f，公司是企業(yè)的一種形式。但是，《刑法》常常將公司和企業(yè)兩個(gè)詞并用，例如《刑法》第30條有關(guān)單位犯罪的陳述、第93條在界定國(guó)家工作人員的范圍時(shí)的表述。從刑法及其修正案和相關(guān)規(guī)定來看，我國(guó)刑法中，僅公司及其工作人員能成為某種犯罪的主體時(shí)，該罪的條款才將犯罪主體只規(guī)定為“公司”。除此之外，一般條款均將公司和企業(yè)一并列舉。此時(shí)的“企業(yè)”是指除了公司類型之外的其他所有企業(yè)，包括未取得公司資格的法人企業(yè)和非法人企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)。［1］只有當(dāng)“企業(yè)”未與“公司”并列規(guī)定時(shí)，“企業(yè)”的范圍才是包括公司在內(nèi)的所有企業(yè)。

二、刑法中國(guó)有公司、企業(yè)的界定

《憲法》第六條規(guī)定:“我國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制?！钡谑粭l規(guī)定:“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。”由此可以看出，憲法是根據(jù)所有制的形式來劃分經(jīng)濟(jì)的類型。憲法是國(guó)家的根本大法，是制定其它一切法律的根據(jù)。因此，刑法在限定“國(guó)有”的概念時(shí)也要依據(jù)憲法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。故刑法中“國(guó)有”的實(shí)質(zhì)是指所有制形式為“國(guó)有”。

但1993年《公司法》頒布后，“國(guó)家所有權(quán)”的概念逐漸興起，大有取代“國(guó)家所有制”的趨勢(shì)。刑法中亦開始用“企業(yè)或企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)家或全民所有”①來解釋國(guó)有企業(yè)。如此以來，這種解釋就與民法法人理論、所有權(quán)理論發(fā)生沖突。［2］在我國(guó)，所有國(guó)有公司和大部分國(guó)有企業(yè)都具有法人資格。從法人意義上說，任何主體包括國(guó)家，從將財(cái)產(chǎn)投入到法人企業(yè)那刻起，其對(duì)所投入的財(cái)產(chǎn)就喪失了所有權(quán)，而法人企業(yè)獲得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。投資人只能通過行使出資人權(quán)利和股東權(quán)利間接管理企業(yè)財(cái)產(chǎn)。因此，我們認(rèn)為“國(guó)家所有權(quán)”的概念是不準(zhǔn)確的，應(yīng)該繼續(xù)采用“國(guó)家所有制”的概念。

“國(guó)家所有制”是國(guó)有公司、企業(yè)的最根本屬性，并通過國(guó)家投資的方式表現(xiàn)出來，即國(guó)家投資→國(guó)家所有制→國(guó)有公司、企業(yè)。但實(shí)踐中國(guó)家投資大體分為三類:國(guó)家全資、國(guó)家控股和國(guó)家參股。是否這三類投資形式的企業(yè)都屬于刑法中國(guó)有公司、企業(yè)呢?對(duì)此，學(xué)術(shù)界有三種學(xué)說。

第一種是最廣義的理解，即“參股說”，此說認(rèn)為只要公司、企業(yè)資本中有來自于國(guó)家的投資，該公司、企業(yè)就是國(guó)有公司、企業(yè)。至于國(guó)家投資所占的比例則不作要求。

第二種是“控股說”，此說認(rèn)為國(guó)有公司、企業(yè)是指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)以及國(guó)有控股公司、企業(yè)。該種觀點(diǎn)又細(xì)分為兩種，一是“相對(duì)控股說”，認(rèn)為“對(duì)于國(guó)家持股比例低于51%高于35%，屬于國(guó)家相對(duì)控股，由于股權(quán)分散，其他股東的持股比例更低，因此，只要國(guó)家具有實(shí)際的控制力和影響力，就應(yīng)視為國(guó)有公司、企業(yè)”;［3］二是“絕對(duì)控股說”，認(rèn)為只有在“國(guó)家絕對(duì)控股(國(guó)家所有的股份占全部股份的51%以上)的股份有限公司、國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)占絕對(duì)多數(shù)的企業(yè)情形下，應(yīng)視為國(guó)有公司、企業(yè)。”［4］

第三種是“獨(dú)資說”，認(rèn)為只有公司、企業(yè)的全部資本都來自于國(guó)家的投資，才是刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)。

我國(guó)學(xué)界通說認(rèn)為刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)具體指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)，不包括國(guó)有控股、參股的公司、企業(yè)，即“獨(dú)資說”。我們亦贊同此種觀點(diǎn)。理由如下:

(一)從國(guó)企改革、政企分家的背景看。正確區(qū)分，清楚劃分公司、企業(yè)的所有制性質(zhì)，在各自所有制領(lǐng)域建立起主體的平等機(jī)制是激發(fā)人民群眾管理國(guó)家和社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的積極性的重要措施。但是長(zhǎng)期以來，由于對(duì)公有制經(jīng)濟(jì)及其實(shí)現(xiàn)方式存在認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，政治體制改革的局限性等因素的影響，我們?cè)趧澐炙兄品秶鷷r(shí)，常常將一些非國(guó)有資產(chǎn)劃入國(guó)有資產(chǎn)范圍。這事實(shí)上助長(zhǎng)了政治過渡干預(yù)經(jīng)濟(jì)的風(fēng)氣，甚至剝奪了人民自主管理和經(jīng)營(yíng)社會(huì)事務(wù)的權(quán)利。因此，國(guó)家盡可能的縮小對(duì)非國(guó)有資產(chǎn)的“保護(hù)”范圍。②

(二)在國(guó)有公司、企業(yè)與其他非國(guó)有經(jīng)濟(jì)實(shí)體共同出資成立一個(gè)新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的情況下，新成立法人的資本構(gòu)成中既有國(guó)有公司、企業(yè)的投資，又有來自其他非國(guó)有經(jīng)濟(jì)實(shí)體的投資。但是，無論資產(chǎn)來自何方，這些資產(chǎn)一旦作為資本投資注入到新法人企業(yè)，則為新法人的財(cái)產(chǎn)，同新法人其它財(cái)產(chǎn)融為一體不可分離。任何人在損害法人的利益時(shí)，實(shí)際上是損害了全體股東的利益，而不是單純損害國(guó)家利益。如果將國(guó)有資本控股或者參股的公司、企業(yè)一概認(rèn)定為刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)，則這種公司、企業(yè)中非國(guó)有資本的性質(zhì)和作用會(huì)被否定和忽視。③

(三)從《刑法》第93條的規(guī)定及相關(guān)司法解釋看，國(guó)有公司、企業(yè)的范圍也僅僅指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。刑法93條在表述國(guó)家工作人員時(shí)區(qū)分了國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員。眾所周知，國(guó)有公司、企業(yè)只有在控股或者參股非國(guó)有公司、企業(yè)時(shí)才能向其派遣人員。因此，我們有理由認(rèn)為93條中被派遣人員的非國(guó)有公司、企業(yè)特指國(guó)有控股或者參股的公司、企業(yè)。而從最高人民法院2011年5月22日《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)之便非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》的內(nèi)容中可以明確推導(dǎo)出國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司、企業(yè)不屬于刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)。④

綜上所述，刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)僅包括國(guó)有獨(dú)資公司、兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)有投資主體共同投資設(shè)立的公司、企業(yè)。國(guó)有公司、企業(yè)的本質(zhì)是其所有制形式為“國(guó)有”，表現(xiàn)形式是其資本全部來源于國(guó)有投資主體。

三、刑法中國(guó)有公司、企業(yè)下屬二級(jí)、三級(jí)公司、企業(yè)的性質(zhì)

由上文可知，刑法意義上國(guó)有公司、企業(yè)的外在表現(xiàn)形式是該國(guó)有公司、企業(yè)的全部資本都來自于國(guó)有投資主體。也就是說，我們可以從企業(yè)資本的來源這一途徑判斷一個(gè)公司、企業(yè)是否屬于國(guó)有公司、企業(yè)。

為了不斷發(fā)展的需要，企業(yè)以股權(quán)形式層層參股、控股其它企業(yè)，層層設(shè)立獨(dú)資子公司甚至公司間交叉持股的情況越來越普遍。國(guó)有公司、企業(yè)在改革發(fā)展中也是如此。這就使得刑法意義上認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的問題，特別是在認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的二級(jí)、三級(jí)公司⑤性質(zhì)的問題上變得異常復(fù)雜。根據(jù)國(guó)有公司、企業(yè)的全部資本都來自于國(guó)有投資主體這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們區(qū)分以下三種情況討論國(guó)有公司、企業(yè)的二級(jí)、三級(jí)公司的性質(zhì)。

(一)國(guó)有公司、企業(yè)以獨(dú)資的方式設(shè)立的獨(dú)資子公司的性質(zhì)

國(guó)有公司、企業(yè)作為母公司，其資本全部來源于國(guó)有投資主體。在國(guó)有公司、企業(yè)成立以后，無論其今后的經(jīng)營(yíng)狀況如何，其權(quán)益最終只歸屬于作為股東的有關(guān)國(guó)有投資主體，而有關(guān)國(guó)有投資主體在本質(zhì)上即國(guó)家。因此，所有國(guó)有公司、企業(yè)的對(duì)外出資在本質(zhì)上都是國(guó)家的對(duì)外出資?；诖?，我們認(rèn)為國(guó)有公司、企業(yè)以獨(dú)資的方式設(shè)立的獨(dú)資子公司的全部資本直接來源是該國(guó)有公司、企業(yè)的自身資產(chǎn)，間接來源是有關(guān)國(guó)有投資主體，本質(zhì)來源是國(guó)家投資。因此，國(guó)有公司、企業(yè)以獨(dú)資的方式設(shè)立的獨(dú)資子公司的性質(zhì)是“國(guó)有”，屬于刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)。

(二)兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)有公司、企業(yè)或者國(guó)有公司、企業(yè)與國(guó)有投資主體共同出資設(shè)立的下級(jí)公司、企業(yè)的性質(zhì)

在此種情形中，雖然下級(jí)公司、企業(yè)的資本來源于不同的投資主體，但是該眾多投資主體要么是國(guó)有公司、企業(yè)，要么是本身就直接代表國(guó)家的國(guó)有投資主體。對(duì)于下級(jí)公司、企業(yè)來說，資本雖然在來源形式上是不同的，但是在本質(zhì)上是相同的，都最終來源于國(guó)家投資。因此，我們認(rèn)為此種情形中的下級(jí)公司、企業(yè)也是國(guó)有公司、企業(yè)。

(三)國(guó)有公司、企業(yè)或者國(guó)有投資主體與非國(guó)有公司、企業(yè)或者投資主體共同出資成立的下級(jí)公司、企業(yè)的性質(zhì)

根據(jù)上述推理過程，該種情形中下級(jí)公司、企業(yè)資本的最終來源明顯分為兩大類:國(guó)家投資和非國(guó)家投資。由于刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)的注冊(cè)資本完全來自于國(guó)家，所以該情形中的下級(jí)公司、企業(yè)不屬于國(guó)有公司、企業(yè)。

值得注意的是:該情形中的下級(jí)公司、企業(yè)再次獨(dú)立出資或者與其他國(guó)有公司、企業(yè)或者國(guó)有投資主體共同出資設(shè)立的新的公司、企業(yè)，以及以此類推層層成立新的下級(jí)公司、企業(yè)都不屬于刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)。因?yàn)?，在所有層?jí)公司、企業(yè)中，只要其中一層公司、企業(yè)的注冊(cè)資本來源本質(zhì)上不是純粹的國(guó)家資本，則其下級(jí)公司、法人的注冊(cè)資本也一定含有非國(guó)有資本，因此從該層公司、企業(yè)開始一直延續(xù)到最底層的公司、企業(yè)都不屬于刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)。

四、刑法中國(guó)有母公司、企業(yè)改變所有制形式對(duì)下級(jí)公司性質(zhì)的影響

一旦國(guó)有母公司、企業(yè)出現(xiàn)改制⑥，則其本身就由國(guó)有公司、企業(yè)變更為非國(guó)有公司、企業(yè)。根據(jù)上文論述，從其開始一直延續(xù)到最底層的公司、企業(yè)都不屬于刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)。

綜上所述，在認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的下級(jí)公司、企業(yè)的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持“全部資本本質(zhì)上來源于國(guó)家”這一終極原則。由此可以有效地化繁為簡(jiǎn)，準(zhǔn)確認(rèn)定，為解決刑法中認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

［注 釋］

①“所謂國(guó)有企業(yè)，是相對(duì)國(guó)有公司而言的，即全民所有制的非公司企業(yè)，也就是財(cái)產(chǎn)屬于全民所有的商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)單位以及提供勞務(wù)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體.”趙秉志主編.新刑法典釋義與應(yīng)用［M］.長(zhǎng)春:吉林人民出版社，1997:184.

②賈宇，舒洪水.“論刑法中‘國(guó)有公司’及‘受委派從事公務(wù)的人員’之認(rèn)定”［J］.法學(xué)評(píng)論，2002(3):134.

③朱建華.“刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)辨析”［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004(4):95.

④朱建華.“刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)辨析”［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004(4):93-94.

⑤公司、企業(yè)可以通過持股方式層層控制、設(shè)立新的公司、企業(yè)，而不受層級(jí)的限制.而層級(jí)的多與少并不影響我們對(duì)下級(jí)公司、企業(yè)性質(zhì)的判斷.為了方便論述，本文一律以二級(jí)、三級(jí)為例.

⑥此處的改制可以是引入其他非國(guó)有資本，也可以是員工持股.但是其核心是改變?cè)屑兇馐菄?guó)有資本的本質(zhì)特征.

［1］朱建華.刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)辨析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2004，4:92.

［2］王曉明.我國(guó)刑法中國(guó)家工作人員研究［D］.西南政法大學(xué)，2011.79.

［3］孫國(guó)祥.關(guān)于國(guó)家工作人員的幾個(gè)問題［J］.刑法問題與爭(zhēng)鳴，1999，1:301.

［4］龔培華.關(guān)于當(dāng)前認(rèn)定貪污賄賂犯罪若干問題探討［J］.刑法問題與爭(zhēng)鳴，1999，1:328.