周小祥

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會，北京 100190

一、案情簡介

(一)案例一

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會(下稱專利復審委員會)第23335號無效宣告請求審查決定①涉及名稱為“懸掛式嬰兒彈跳協(xié)助器”的200820108701.7號實用新型專利(下稱專利一)，該專利授權(quán)公告的權(quán)利要求如下:

“1.一種懸掛式嬰兒彈跳協(xié)助器，其特征在于:該彈跳協(xié)助器包括有懸掛裝置、環(huán)鏈、蹦極專用彈力繩、承重橫梁及托袋，懸掛裝置通過環(huán)鏈與蹦極專用彈力繩的一端連接，而蹦極專用彈力繩的另一端與承重橫梁的中部連接，承重橫梁與托袋的邊角連接;所述承重橫梁為H字型結(jié)構(gòu)，其四個端頭分別通過懸掛帶與托袋的邊角連接。

2-6(略)”

其所要解決的技術(shù)問題是:避免現(xiàn)有技術(shù)中嬰兒協(xié)助彈跳器內(nèi)彈簧異響嚇到小孩，長度調(diào)整范圍不大及不能保護小孩骨骼發(fā)育現(xiàn)象。

針對上述專利一，無效宣告請求人認為專利一權(quán)利要求1-6不具備創(chuàng)造性，并提交了8份證據(jù)，其中，除證據(jù)1、5及8為中國專利文獻外，其他的證據(jù)2-4、6及7均為外國專利文獻，但請求人未在規(guī)定期限內(nèi)提交上述外文證據(jù)的相應中文譯文。關(guān)于是否采納上述未提交相應中文譯文的證據(jù)2-4、6及7，針對專利一的第23335號無效宣告請求審查決定認為，證據(jù)2-4、6及7均屬于嬰兒健身器材領(lǐng)域，其技術(shù)方案涉及嬰兒健身器材的整體結(jié)構(gòu)，且結(jié)構(gòu)相對簡單，說明書中均有附圖，請求人在其請求書中對附圖標記的中文譯文也均有記載，同時對涉及說明書附圖的技術(shù)方案也作出了相應的解釋和說明，專利權(quán)人對上述解釋和說明未提出異議并進行了相應的意見陳述。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合上述證據(jù)的說明書附圖、附圖標記的中文譯文以及請求人對相應附圖所作解釋與說明，可以直接地、毫無疑義地確定說明書附圖所對應的技術(shù)內(nèi)容，因此該些技術(shù)內(nèi)容可以作為上述證據(jù)公開的內(nèi)容，即作為本案證據(jù)使用，故上述外文證據(jù)的公開內(nèi)容以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過說明書附圖可直接、毫無疑義地確定的內(nèi)容為準。最后，針對專利一的上述無效宣告請求審查決定以權(quán)利要求1-6均不具備創(chuàng)造性為由，宣告專利一的權(quán)利要求1-6全部無效，其中，在評述創(chuàng)造性的過程中，采用了上述外文證據(jù)中的證據(jù)7。

上述第23335號無效宣告請求審查決定在規(guī)定期限內(nèi)未被當事人起訴，現(xiàn)已生效。

(二)案例二

專利復審委員會第21059號無效宣告請求審查決定②涉及名稱為“椅子型按摩椅”的201120242508.4號實用新型專利(下稱專利二)，該專利授權(quán)公告的權(quán)利要求如下:

“1.一種椅子型按摩機，其特征在于，包括底座，所述底座上設(shè)有座椅本體、控制裝置及至少一個與座椅本體相連并與控制裝置相配的驅(qū)動裝置，所述座椅本體包括支撐用戶的臀部及大腿部的坐架、供枕靠的靠背以及支撐小腿部的小腿支撐架，所述座椅本體上設(shè)有與人體從頭部到大腿部的人體自然曲線相對應的導軌背架，所述導軌背架帶有延伸至所述靠背和坐架對應位置的導軌，導軌背架上設(shè)置有沿所述導軌來回行走的受所述控制裝置控制的按摩機芯，所述導軌背架與所述底座活動鉸接，所述驅(qū)動裝置與導軌背架相連。

2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的椅子型按摩機，其特征在于，所述導軌背架為L形。

3.根據(jù)權(quán)利要求1所述的椅子型按摩機，其特征在于，所述驅(qū)動裝置與小腿支撐架相連。

4.根據(jù)權(quán)利要求1所述的椅子型按摩機，其特征在于，所述坐架與所述靠背相對固定或者活動鉸接。

5.根據(jù)權(quán)利要求1所述的椅子型按摩機，其特征在于，所述控制裝置包括控制機芯的行走軌跡頭部至大腿、頭部到腰部或髖關(guān)節(jié)部位的自動控制系統(tǒng)，或和可由體驗者自己任意設(shè)定機芯行走區(qū)間的手動控制系統(tǒng)。

6.根據(jù)權(quán)利要求1所述的椅子型按摩機，其特征在于，所述驅(qū)動裝置包括驅(qū)動源及與驅(qū)動源相連的連桿裝置。

7.根據(jù)權(quán)利要求6所述的椅子型按摩機，其特征在于，所述連桿裝置包括與所述底座和驅(qū)動源活動鉸接的第一曲柄，所述第一曲柄上分別活動連接有第一連桿和第二連桿，所述小腿支撐架上活動鉸接有搖桿，所述搖桿一端活動鉸接有搖臂，所述第一連桿與所述搖臂一端活動鉸接于所述導軌背架上，第二連桿活動鉸接于所述搖臂的中部。”

其發(fā)明目的是提供一種椅子型按摩椅，能滿足人體背部在不同的倚靠角度時都能實現(xiàn)背部按摩機芯從人體的頭部直接運行到人體的大腿部位置，并對人體頭部到大腿部間的相應位置進行按摩動作。

針對專利二，請求人在提出專利無效宣告請求時，認為權(quán)利要求1、2、4-6不具備專利法第22條第2款規(guī)定的新穎性，權(quán)利要求3、4、7不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。專利復審委員會在其第21059號無效宣告請求審查決定中認為權(quán)利要求1、2、4-6具備新穎性，但依職權(quán)引入了權(quán)利要求1、2、5、6不具備創(chuàng)造性的無效理由，基于所引用的上述理由，宣告權(quán)利要求1-6無效，在權(quán)利要求7的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)繼續(xù)有效。其中，給出了其依職權(quán)引入權(quán)利要求1、2、5、6不具備創(chuàng)造性無效理由的原因:由專利審查指南第四部分第三章第4.1節(jié)中規(guī)定可知，專利復審委員會在下列情形發(fā)生時可以依職權(quán)進行審查，即請求人請求宣告權(quán)利要求之間存在引用關(guān)系的某些權(quán)利要求無效，而未以同樣的理由請求宣告其他權(quán)利要求無效，不引入該無效宣告理由將會得出不合理的審查結(jié)論的，專利復審委員會可以依職權(quán)引入該無效宣告理由對其他權(quán)利要求進行審查。本案中，請求人以權(quán)利要求1不具備新穎性，其從屬權(quán)利要求3、4、7不具備創(chuàng)造性為由請求宣告本專利權(quán)無效，如上所述，合議組已認定權(quán)利要求1具備新穎性，在需要對其從屬權(quán)利要求3、4、7的創(chuàng)造性進行認定的情況下，合議組依照審查指南的相關(guān)規(guī)定依職權(quán)對權(quán)利要求1的創(chuàng)造性進行審查，順便對請求人未提出的明顯不具備創(chuàng)造性的權(quán)利要求2、5、6進行了審查，認為權(quán)利要求2、5、6不具備創(chuàng)造性。

專利權(quán)人不服無效決定，在法定期限內(nèi)向北京市第一中級人民法院(下稱一中院)提起訴訟，一中院經(jīng)審理認為:

“權(quán)利要求2、權(quán)利要求5從屬于權(quán)利要求1，第三人在法定期限內(nèi)并沒有請求宣告該兩項權(quán)利要求無效，該兩項權(quán)利要求是否有效不影響被告得出合理的結(jié)論，故被告對該兩項權(quán)利要求不應當依職權(quán)進行審查?！?/p>

“權(quán)利要求7從屬于權(quán)利要求6，被告認定權(quán)利要求7具備創(chuàng)造性，從而維持其有效。在此基礎(chǔ)上，由于第三人在法定期限內(nèi)未提出權(quán)利要求6不具備創(chuàng)造性的理由，被告不審查權(quán)利要求6是否具備創(chuàng)造性并不影響其得出合理的審查結(jié)論，因此，被告不應當對權(quán)利要求6是否具備創(chuàng)造性進行審查。”

一中院據(jù)此作為一審判決③，撤銷了專利復審委員會的無效決定。

專利復審委員會不服一審判決，向北京市高級人民法院(下稱北京高院)提起上訴，北京高院在其判決④中同樣認為“專利復審委員會審查本專利權(quán)利要求2、5、6的創(chuàng)造性違反了依請求審查原則，且不屬于專利復審委員會依職權(quán)審查的范圍。因此，原審法院認定專利復審委員會審查本專利權(quán)利要求2、5、6的創(chuàng)造性違反法定程序是正確的”，并據(jù)此維持了一審判決。

目前，專利復審委員會不服上述北京高院的判決，已向最高人民法院提起申訴，申請再審。

二、案例解析

上述兩無效案的焦點問題在于專利復審委員會在無效案的審理程序中，其依職權(quán)審查的裁量權(quán)問題，進一步而言，實質(zhì)是專利復審委員會的角色定位問題，是定位為準司法機關(guān)，需要保持中立，確保程序公正，還是定位為行政機關(guān)，需要追求效率，實現(xiàn)實體公正。

何謂程序公正與實體公正?

所述程序公正，也稱謂看得見的正義，是指裁判者必須確保裁判過程符合公開、平等、中立和嚴明的要求，也就是相對裁判結(jié)果而言，裁判過程的公平，這種直觀的公正，是現(xiàn)代社會追求訴訟公開平等的重要內(nèi)容。

所謂實體公正，其包括依法認定事實和正確適用法律，確保當事人的實體權(quán)利和義務(wù)公正地得以實現(xiàn)，同時，要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，善于運用法律，善于發(fā)現(xiàn)法律，以彌補立法上的某些缺陷，從而最大限度地用法律解決社會問題，簡言之，指通過裁決過程而實現(xiàn)結(jié)果上的實體公正和結(jié)果正義。

一般情況下，程序公正與實體公正同等重要，均應兼顧，但當兩者發(fā)生沖突時，程序公正和實體公正何者優(yōu)先的問題，是訴訟法學上一直討論的問題。當然，在專利無效審理過程中，也不例外。那專利復審委員會在專利無效案的審理中，遇到程序公正原則與實體公正原則相互沖突時，該如何處理與權(quán)衡呢?

第一，要弄清專利權(quán)的性質(zhì)。一方面，毫無疑問，專利權(quán)屬于一種私權(quán)，因此從實際案件的審查出發(fā)，無效宣告程序解決的是該私權(quán)相對于無效宣告請求人提出的證據(jù)和理由是否有效的問題，是一種平等當事人之間關(guān)于專利權(quán)有無的糾紛，因此請求原則在無效宣告程序中具有基礎(chǔ)性、主導性的作用。沒有當事人的請求，無效宣告程序就失去了啟動的基礎(chǔ)，如強行啟動，有偏程序公正。另一方面，由于專利權(quán)是一種由國家專利行政機關(guān)依法授予申請人在一定期限內(nèi)禁止他人實施其發(fā)明創(chuàng)造的獨占排他權(quán)，其有無對社會的公共利益又具有很大的影響。從這種意義上說，對于不該授予專利權(quán)而授予了專利權(quán)，作為授予專利權(quán)的國家專利行政機關(guān)有糾正錯誤的義務(wù)和責任，以保護公眾及社會公共利益。為了平衡個人利益與公共利益間的關(guān)系，在一定程度上賦予專利復審委員會主動調(diào)查的權(quán)利是必要的，依職權(quán)審查原則作為請求原則的必要補充，發(fā)揮著請求原則所不能起到的作用，可以實現(xiàn)實體公正。

第二，要弄清專利權(quán)的無效宣告程序的作用。專利權(quán)的無效宣告程序就是出于平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益，為社會公眾提供糾正不當授權(quán)的機會而設(shè)置的。但專利權(quán)的無效宣告程序不同于一般的民事糾紛解決機制，其目的不在于根據(jù)雙方當事人之間的契約關(guān)系或者基于侵權(quán)事實的發(fā)生而直接確定當事人相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是對已授權(quán)專利合法性的復核，是對已授權(quán)專利的再審查。其結(jié)果會影響到所有社會公眾的潛在行為，這是專利權(quán)作為一種對世權(quán)的特性使然。無效宣告程序由一般社會公眾啟動，但審查的主體是負有法定職責的行政機關(guān)——專利復審委員會。為了調(diào)動公眾的積極性，促使其充分利用和參與無效程序，專利復審委員會在無效審查中可借鑒其它糾紛解決機制中充分尊重當事人請求的做法，即在當事人請求、舉證和辯論的基礎(chǔ)上居中做出裁決，以解決當事人關(guān)于專利有效性的糾紛。這是無效程序所具有的民事屬性的一面。但是，作為依法創(chuàng)設(shè)的行政機關(guān)，專利復審委員會還擔負著在無效審查過程中執(zhí)行專利法和相關(guān)國家政策、維護社會公平、保障公眾利益的法定職責。如果專利復審委員會在無效審查過程中，面對一個不符合授權(quán)規(guī)定、并且其存在將影響社會公眾的利益和市場經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)的專利權(quán)卻無所作為，這顯然與其承擔的法定職責和國家相關(guān)行政管理的目標是不一致的。這是無效程序所具有的行政屬性的一面。

第三，要弄清專利復審委員會的性質(zhì)⑤。根據(jù)中央編辦復字［2003］156號《關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局部分內(nèi)設(shè)機構(gòu)調(diào)整的批復》，專利復審委員會的主要職能是:“一、對不服國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回專利申請及集成電路布圖設(shè)計登記申請決定提出的復審請求進行審查;二、對宣告專利權(quán)無效的請求及集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)撤銷案件進行審理;三、負責專利復審委員會作為行政訴訟被告的應訴工作;四、參與專利、集成電路布圖設(shè)計確權(quán)和侵權(quán)技術(shù)判定的研究工作;五、接受人民法院和管理專利的部門委托，對專利確權(quán)和專利侵權(quán)案件的處理提供咨詢意見”，同時，結(jié)合專利法第41、45、46條的相關(guān)規(guī)定，可知，專利復審委員會作為一級行政機構(gòu)，依照專利法和實施細則的規(guī)定、執(zhí)行國家有關(guān)專利保護的相關(guān)政策、維護國家和社會公眾利益以及實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是其職責所在，無效宣告程序同樣具有對專利授權(quán)的合法性進行再次審查以避免其傷害相關(guān)公眾、社會和國家的利益的屬性。專利復審委員會在無效宣告審查中面對上述這些情況而不能有所作為，有負于其法定職責，更易對社會造成不良影響。因此，無效案件的審查不能完全遵循當事人處分的原則，而是應該為了維護國家和社會利益和執(zhí)行國家政策的需要，賦予專利復審委員會在特定條件下依職權(quán)引入無效理由和證據(jù)進行主動審查的權(quán)力。

在了解了專利權(quán)的性質(zhì)、專利權(quán)的無效宣告程序的作用及專利復審委員會的性質(zhì)后，就能夠理解在前述兩無效案中，合議組在請求人未提交譯文的情況下仍依職權(quán)引用外文證據(jù)或在請求人未對某些權(quán)利要求提出無效宣告請求理由的情況下仍依職權(quán)引入無效理由的做法。

下面略作具體分析。

對于上述專利一，如專利復審委員會以請求人未提交外文證據(jù)譯文而拒絕引用所有外文證據(jù)，并作出維持專利權(quán)有效的話，雖然從表面上看，實現(xiàn)了程序公正，但勢必會致使請求人再次啟動無效宣告請求程序來謀求解決或走司法救濟途徑來糾正專利復審委員會的行政行為，這樣的話，顯然浪費了社會資源、行政資源或司法資源，延遲了問題的解決，沒有發(fā)揮專利復審委員會這一行政機關(guān)在處理問題時具有效率優(yōu)先的作用，不利于實際問題的真正解決，不能實現(xiàn)實體公正。

但從最終的處理結(jié)果看，專利復審委員會合議組在程序公正與實體公正間，選擇了實體公正。原因如下:因請求人的未提交文字部分譯文的外文證據(jù)對應技術(shù)方案主要涉及系統(tǒng)或機械結(jié)構(gòu)、且結(jié)構(gòu)相對簡單，在專利權(quán)人已就技術(shù)內(nèi)容方面作出相應意見陳述的情形下，合議組結(jié)合該外文證據(jù)的附圖、請求書中相應附圖標記的中文譯文及意見陳述中對該些證據(jù)相應部分的解讀、說明或描述，可確定證據(jù)的附圖所對應的技術(shù)方案，從而可視為請求人已經(jīng)提交了該些外文證據(jù)的中文譯文，其公開的內(nèi)容以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可從附圖中直接、毫無疑義地確定的內(nèi)容為準。

對于上述專利二，如在權(quán)利要求1、2、5、6相對于請求人提交的證據(jù)顯然不具備創(chuàng)造性，而專利復審委員會卻以請求人在法定期限內(nèi)未提出權(quán)利要求1、2、5、6不具備創(chuàng)造性的無效理由而對權(quán)利要求1、2、5、6的創(chuàng)造性不予評述并維持權(quán)利要求1、2、5、6繼續(xù)有效的話，表面上實現(xiàn)了程序公正，但顯然專利復審委員會在無效宣告審查中面對上述情形充耳不聞、視而不見，有負于其法定職責，有違專利法規(guī)定其應客觀、準確、及時地處理有關(guān)專利的申請和請求的要求，更易對社會造成不良影響，例如，需要請求人重新啟動無效程序，勢必浪費了行政資源、社會資源和司法資源，拖延了問題的解決，沒有最大可能地保障維護社會公眾、國家利益與專利權(quán)人權(quán)益之間的平衡，沒有實現(xiàn)實體公正。

所幸的是，專利復審委員會在其第21059號決定中，依職權(quán)引用了請求人未提出的無效理由，對于專利復審委員會的最終決定產(chǎn)生了較大影響，這有助于專利復審委員會盡可能地查明案件事實，體現(xiàn)了其審查追求客觀準確的原則，且上述依職權(quán)引用的無效理由一定程序上保障了社會公眾和第三人的利益，履行了專利復審委員會作為有權(quán)機關(guān)的職責，上述做法應值得推廣。盡管上述第21059號決定中依職權(quán)審查沒有得到北京一中院和北京高院的認可，但筆者認為在針對專利二的無效審理程序中，不應過分強調(diào)程序公正，在部分權(quán)利要求相對于證據(jù)明顯不具有創(chuàng)造性的情形下，應依職權(quán)引入哪怕是請求人未提出的無效理由，以客觀、準確、及時地最終解決問題，實現(xiàn)實體公正，基于此，專利復審委員會決定針對北京高院的上述判決向最高院申訴，請求再審，目前，該案處于再審申請過程中。

因此，作為行政機關(guān)的專利復審委員會，在程序公正與實體公正兩者發(fā)生沖突而需要權(quán)衡時，為了問題盡快高效解決，節(jié)省社會諸多資源，在一定程度上賦予專利復審委員會主動調(diào)查的權(quán)利是必要的，依職權(quán)審查原則作為請求原則的必要補充，發(fā)揮著請求原則所不能發(fā)揮的作用，也就是說，在專利復審委員會的行政處理過程中，可優(yōu)先采用實體公正原則，兼顧考慮程序公正原則。當然，賦予專利復審委員會依職權(quán)主動審查的權(quán)力并不意味著專利復審委員會可以完全脫開當事人的請求自行審查，而是應當在涉案專利存在可能損害國家、社會利益或者明顯不符合現(xiàn)行國家政策、當事人又沒有就此提出爭議或者當事人對相關(guān)法律規(guī)定存在錯誤認識的情形下進行。這種權(quán)力的行使雖然從形式上似乎與專利復審委員會在無效程序中擔當?shù)木又胁脹Q的角色存在矛盾，但卻是與專利復審委員會作為行政機構(gòu)的職責相適應的，并且從根本上說也不會損害無效程序的公正性。

［注 釋］

①第23335號無效宣告請求審查決定.

②第21059號無效宣告請求審查決定.

③(2013)一中知行初字第2888號判決.

④(2014)高行終字第1135號判決.

⑤尹新天.中國專利法詳解［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011，3:471-484.