杜文俊

一、行為時與犯罪日的確定面臨的共同問題

刑法第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立之后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！蓖ǔＵJ為這是關于刑法溯及力的規(guī)定，我國采用的是從舊兼從輕原則。刑法第87條規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定期限不再追訴。第89條規(guī)定，“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算?！边@兩條是關于追訴時效期限和起算的規(guī)定。我國刑法理論通說認為，“犯罪之日應是指犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成要件之日。由于刑法對各種犯罪規(guī)定的構成要件不同，因而認定犯罪成立的標準也就不同。對不以危害結(jié)果為要件的犯罪來講，實施行為之日就是犯罪成立之日；以危害結(jié)果為要件的犯罪而言，危害結(jié)果發(fā)生之日才是犯罪成立之日。……‘犯罪行為終了之日，就連續(xù)犯而言，是指最后的一個獨立的犯罪行為完成之日。就繼續(xù)犯而言，是指處于繼續(xù)狀態(tài)的一個犯罪行為的結(jié)束之日?！?/p>

刑法第12條關于刑法溯及力與刑法第87、88、89條關于追訴時效的規(guī)定，看似沒有關系，其實都是針對犯罪時間效力的規(guī)定，即刑法對某一具體犯罪的有效期間的規(guī)定，關系到國家刑罰權與公民自由權之間界限的劃定，因此，準確認定行為時與犯罪日十分重要。

我們首先要追問的是，為何刑法第12條規(guī)定的是“行為”，而追訴時效中規(guī)定的是“犯罪”？兩者是否存在差異，“行為時”是否就是“犯罪日”？這要從確定刑法溯及力和追訴時效的根據(jù)上來探討。理論通常認為，禁止事后法是罪刑法定原則派生出來的，是自由主義的要求，是保護公民的預測可能性的必然結(jié)果。 而之所以規(guī)定追訴時效，國外刑法理論上有根據(jù)時效推測犯人已經(jīng)改造好的改造推測說，隨著時效的經(jīng)過犯罪證據(jù)歸于消失的證據(jù)消滅說，長時間的逃亡已經(jīng)使犯罪飽嘗痛苦的痛苦說，認為對于犯罪的社會規(guī)范感情，隨著時間的經(jīng)過，逐漸緩和，現(xiàn)實的處罰感情也逐漸消失的規(guī)范感情緩和說，以及認為隨著社會秩序的恢復，在犯人方面，也產(chǎn)生了和一般人同樣的社會生活關系，因此，尊重由此形成的事實狀態(tài)，應當是行刑時效制度的本來目的的事實狀態(tài)尊重說等各種學說。 國內(nèi)通說認為，規(guī)定時效制度有利于刑罰目的的實現(xiàn)，有利于打擊現(xiàn)行犯罪活動，有利于社會的安定團結(jié)。 另有學者指出，“從刑罰目的出發(fā)，由于犯罪人經(jīng)過長時間后沒有再犯新罪，說明其沒有再犯危險性，缺乏特殊預防的必要，故沒有追訴與行刑的必要；從刑罰執(zhí)行的效益性原則來看，雖然犯罪人沒有受刑罰處罰，但事實上經(jīng)歷了一定的痛苦，而且不執(zhí)行刑罰便達到了預防犯罪的目的，所以不應再追訴或行刑；從刑罰的適用要求考慮，判處刑罰需要確實可靠的證據(jù)，時過境遷之后，證人難找、證據(jù)難尋，追訴活動不僅困難重重，而且會因此妨礙對現(xiàn)行犯罪的懲罰；從刑法目的來說，刑法的目的在于保護法益，包括維護正常的社會秩序，在某種社會秩序遭受破壞后得到了恢復時，適用刑法便失去了目的性。”

筆者認為，雖然確定刑法的溯及力與追訴時效的根據(jù)在側(cè)重點上存在差異，但可以認為都是以自由主義作為根基，本質(zhì)上具有一致性；之所以在刑法溯及力問題上規(guī)定的是“行為時”，旨在強調(diào)對公民的行為預測可能性的保護，之所以在追訴時效起算上規(guī)定的是“犯罪之日”，是因為只有犯罪成立之后國家才能行使刑罰追訴權；從一定意義上講，“行為時”即是“犯罪之日”（以下簡稱犯罪日），因為確定“行為時”有效的法律的目的終究是為了追訴犯罪；因此，行為時與犯罪日的確定面臨共同的問題，即何時可以追訴犯罪，或者說，國家可以行使追訴權的起止時間如何確定。

事實上，實踐中行為雖然發(fā)生在舊法期間，但結(jié)果發(fā)生在新法施行之后的，都是適用新法而不是適用舊法，說明“行為時”并非自然意義上的行為時，而是追訴時效起算中的犯罪成立之時。例如，在“陳益校、王運福重大勞動安全事故案”中，違章施工時間是1993年至1996年，但工人患病陸續(xù)發(fā)生在1997年新刑法生效之后。法院認為，“二被告人的行為確實發(fā)生在1993年至1996年之間，即1979年《刑法》施行期間，但當時還沒有產(chǎn)生危害結(jié)果不能確定為犯罪，該工程的工人于1997年之后才陸續(xù)發(fā)生不良反應，繼而患病甚至死亡，直到現(xiàn)在仍不斷有發(fā)現(xiàn)，即犯罪結(jié)果發(fā)生于《刑法》頒行之后，應視為犯罪發(fā)生于《刑法》頒行之后，故按現(xiàn)行刑法定罪處罰并不違背《刑法》第十二條的規(guī)定。” 又如，在“李孟澤、費上利、段浩、夏福林、閆珂工程重大安全事故，劉澤均生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品，胡開明、重慶通用工業(yè)技術服務部生產(chǎn)不符合安全標準的產(chǎn)品，王遠凱生產(chǎn)不符合安全標準的產(chǎn)品、職務侵占案”中，即重慶綦江虹橋垮塌案中，存在重大事故隱患的橋梁完工時間是1995年（舊法施行期間），橋梁整體垮塌的時間為1999年1月4日18時50分（致40人死亡，14人受傷），為新法施行之后。法院以現(xiàn)行刑法第137條即工程重大安全事故罪對各責任事故人判處刑罰。 這充分說明，刑法第12條中的所謂行為時，其實還是犯罪成立之日，與追訴時效的起算時間具有一致性。

說行為時即實行行為之時、犯罪日即犯罪成立之日，固然沒有錯，但不能解決現(xiàn)實問題。設例1：建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，學校完工時間為1990年，2008年汶川“5.12”大地震時豆腐渣工程學校終于瞬間倒塌，壓死數(shù)千名師生，工程重大安全事故罪的法定最高刑為十年，按照刑法第87條規(guī)定，該案追訴時效為十五年，顯然已超過追訴時效，能否以該罪追究上述單位直接責任人員的刑事責任？

設例2：王某在2000年7月至2001年7月間，私自挪用本單位資金3萬元（法定刑最高刑不滿五年），一直未還，直至2008年8月案發(fā)，根據(jù)刑法第87條的規(guī)定，該案的追訴時效為五年，能否以挪用資金罪追究王某的刑事責任？endprint

設例3：朱某有配偶又于2000年5月與張某登記結(jié)婚，直至2010年6月案發(fā)；江某有配偶而于2008年7月與陳某登記結(jié)婚，2010年6月被揭發(fā)，重婚罪的法定最高刑為二年，追訴時效為五年，請問能否以重婚罪追究朱某、張某、江某、陳某追究其刑事責任？

設例4：甲于1995年7月從貴州拐賣兩名婦女到福建被人收買為妻，2010年8月案發(fā)，拐賣婦女罪的基本犯法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，追訴時效為十五年，能否以拐賣婦女罪追究甲的刑事責任？

設例5：趙某2005年6月教唆已婚的劉某再娶一老婆，劉某于2007年又與楊某登記結(jié)婚，2010年7月案發(fā)，重婚罪的追訴時效為五年，問能否以重婚罪的教唆犯追究趙某的刑事責任？

設例6：鄭某企圖顛覆火車，遂于1995年7月搬一塊大石頭放置在某鐵軌上，不巧的是，之后該鐵軌一直處于棄之不用狀態(tài)，直至2010年8月因其他路線鐵軌被泥石流沖毀，相關部門臨時決定啟用曾被鄭某放置大石塊的鐵軌，終于導致客運列車傾覆致使數(shù)百名乘客死亡，根據(jù)第117條破壞交通設施罪（危險犯）及第87條追訴時效的規(guī)定，該案的追訴時效為十五年，能否以破壞交通設施罪追究鄭某的刑事責任？

二、犯罪形態(tài)與犯罪日的確定

從理論上可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯，危險犯和實害犯，單獨犯罪和共同犯罪（教唆犯、幫助犯、正犯），既遂犯、未遂犯、預備犯和中止犯，作為犯和不作為犯，等等。對于追訴時效的確定最有意義的是即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯與危險犯、實害犯這兩種分類，其他分類的意義相對不大，僅稍作探討。

（一）即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯

刑法理論認為，依結(jié)果的發(fā)生與犯罪的終了的關系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯（均從既遂角度而言）。這種分類對于共犯的成立、罪數(shù)的認定以及追訴時效的計算具有重要意義。即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時終了，犯罪一旦終了法益就同時消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)的情況。如盜竊罪。繼續(xù)犯，是指在法益侵害的持續(xù)期間，犯罪構成符合性也在持續(xù)的情況。非法拘禁罪是其適例。 國內(nèi)外刑法理論通常認為，以非法拘禁罪為典型，繼續(xù)犯的特點是符合構成要件的行為會持續(xù)一段時間，為有效保護法益，只有在結(jié)束符合構成要件的行為，即釋放被害人時才開始計算追訴時效，而即成犯和狀態(tài)犯通常以開始著手實行時起算追訴時效，因此，確定某個罪名是否繼續(xù)犯（也稱持續(xù)犯）對于追訴時效起算時間的確定具有至關重要的意義。

我國刑法理論界對于非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯沒有爭議，但除此之外哪些罪名屬于繼續(xù)犯，則較少深入探討，不利于實現(xiàn)司法的精細化。筆者認為值得重點探討的是如下罪名：拐賣婦女、兒童罪（以拐賣婦女罪為例）、收買被拐賣的婦女、兒童罪（以收買被拐賣的婦女罪為例）、拐騙兒童罪、綁架罪、重婚罪、窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、挪用資金罪、挪用公款罪、挪用特定款物罪、持有型犯罪（非法儲存槍支、彈藥、爆炸物罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪、持有假幣罪、非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪、非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪），等等。

1.拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪、拐騙兒童罪

刑法第240條第2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”因為該規(guī)定的存在，學界可能認為該罪是侵害婦女人身自由的犯罪，因而屬于繼續(xù)犯。其實應該認為，拐賣婦女罪因為是把婦女作為商品進行出售，而屬于侵害婦女人格尊嚴的犯罪，故在拐賣婦女過程中又伴隨剝奪婦女人身自由的，由于不屬于拐賣婦女罪的加重情節(jié)之一， 原則上應當以拐賣婦女罪與非法拘禁罪數(shù)罪并罰；若認為拐賣婦女罪屬于繼續(xù)犯，追訴時效直至婦女被解救為止起算，則因為拐賣婦女后至案發(fā)通常需要數(shù)年甚至數(shù)十年時間，則會比故意殺人罪還嚴格（故意殺人罪超過二十年通常不再追訴），顯然有失均衡。因此，筆者認為拐賣婦女罪屬于狀態(tài)犯，而不是繼續(xù)犯，追訴時效應從拐賣行為結(jié)束之日起計算，而不是直至被拐賣的婦女被釋放或者被解救時開始計算。

收買被拐賣的婦女罪似乎也屬于侵害人身自由的犯罪，其實不然。刑法第241條規(guī)定，收買被拐賣的婦女后對被收買的婦女有剝奪人身自由行為的，應當以收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪數(shù)罪并罰。因此，收買被拐賣的婦女罪與拐賣婦女罪一樣，均屬于侵害被拐賣的婦女人格尊嚴的犯罪，屬于狀態(tài)犯，追訴時效應從收買行為完成之日起計算。

拐騙兒童罪侵害的是什么法益，在國內(nèi)還沒有充分展開探討。筆者初步認為，拐騙兒童罪所侵害的法益是被拐騙兒童的監(jiān)護人的監(jiān)護權，如果拐騙兒童后對被拐騙兒童有剝奪人身自由行為的，應當以拐騙兒童罪與非法拘禁罪數(shù)罪并罰，因此，拐騙兒童罪屬于狀態(tài)犯，而不是繼續(xù)犯，追訴時效應從拐騙兒童致使兒童脫離監(jiān)護人時開始計算。

2.綁架罪

綁架罪通常是通過控制人質(zhì)、剝奪人質(zhì)人身自由的方法向關心人質(zhì)安危的人勒索財物或者提出其他不法要求，由此，人們會很自然地將其看作繼續(xù)犯。其實，雖然綁架罪通常包含了非法拘禁行為，但綁架罪首要保護的法益是人質(zhì)的生命、身體安全，人身自由只是次要法益，這也正是綁架罪的法定刑遠高于非法拘禁罪的原因，因此只能認為綁架罪與非法拘禁罪之間存在競合關系，而不能直接將綁架罪視為繼續(xù)犯，或許視為即成犯更為妥當，追訴時效從實施綁架行為時開始計算；持續(xù)剝奪人質(zhì)人身自由的，視為非法拘禁行為在持續(xù)，非法拘禁中使用暴力致人傷殘的，以綁架罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰；控制人質(zhì)后他人參與進來致使（過失）被綁架人死亡的，原行為人以綁架罪判處死刑，后來參與人以過失致人死亡罪定罪；控制人質(zhì)后他人參與進來共同殺死人質(zhì)的，原行為人以綁架罪判處死刑，后來參與人以故意殺人罪論處，這樣可以減少綁架罪絕對死刑的適用。endprint

3.重婚罪

重婚罪是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯，在理論上有爭議。表面上看，重婚時間越長，社會危害性越大，若將重婚罪作為狀態(tài)犯看待，則重婚時間越長的，越可能超過追訴時效，重婚時間越短，危害性相對越小的，反而因為沒有超過追訴時效而受到處罰。但是，重婚時間長而沒有案發(fā)，正說明處罰重婚罪的規(guī)范感情已經(jīng)緩和，法律應尊重已經(jīng)形成的婚姻穩(wěn)定狀態(tài)。再說婚姻的實質(zhì)是以愛情為基礎，重婚后相當長時間沒有案發(fā)，正說明原配偶已經(jīng)承認愛情不再的事實，重婚形成的穩(wěn)定幸福的婚姻也已得到周邊人的認同，這時若再以重婚罪進行追訴，反而違背了保護一夫一妻制的初衷。有學者認為，重婚罪為即成犯，在結(jié)婚時犯罪行為已經(jīng)終了，其結(jié)婚后之婚姻存續(xù)狀態(tài)，不能認為犯罪行為之繼續(xù)。 筆者傾向于認為，重婚之結(jié)婚行為完成后，在解除違法婚姻之前，不法婚姻狀態(tài)一直在持續(xù)，因此，將重婚罪看作狀態(tài)犯可能更合適，追訴時效從再次結(jié)婚之日計算（事實重婚時要進行具體判斷）。

4.窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯，在理論上也有爭議。若認為窩藏罪是繼續(xù)犯，則開始不知道對方是犯罪的人，知道是犯罪的人后繼續(xù)留住的，則能構成窩藏罪，相反，若認為是狀態(tài)犯，則不能構成窩藏罪，正如誤以為是自己的財物而錯拿，發(fā)現(xiàn)是他人的財物后而不返還的，不構成盜竊罪（狀態(tài)犯），而是構成侵占罪。國外理論和判例也認為，不知是贓物而保管，知情后繼續(xù)保管的，構成贓物保管罪。 筆者傾向于認為二罪屬于繼續(xù)犯，而不是狀態(tài)犯，即便開始不知情，理論上看屬于一種過失行為（不作為犯罪處理而已），知情后繼續(xù)窩藏的，構成犯罪。正如不小心將他人鎖在房間里，意識到誤關事實后，不釋放被害人的，當然構成非法拘禁罪一樣。既然窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于繼續(xù)犯，追訴時效從行為人意識到是結(jié)束窩藏時開始計算追訴時效。

5.挪用公款罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪

挪用類犯罪是屬于狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯，在理論上也存在爭議。為此，2003年9月22日最高人民法院在《關于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》中指出，“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，犯罪的追訴期限從挪用行為實施完畢之日起計算，挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算?！焙茱@然，司法解釋持狀態(tài)犯的立場，理由可能是法益侵害性更為嚴重的貪污罪尚且從貪污之日起計算追訴時效，若從結(jié)束挪用之日起計算追訴時效，等于取消了追訴時效在挪用公款罪中的適用，有失刑罰適用上的均衡性。的確，侵犯公款所有權的屬于取得罪的貪污罪尚且屬于狀態(tài)犯，而法益侵害性相對輕微的僅侵害公款使用權的挪用公款罪沒有必要作為繼續(xù)犯對待，而無限推遲追訴時效的起算時間。筆者認為，雖然從理論上講，挪用時間越長，危害性越大，反而因為超過追訴時效而不能追訴，這有失刑罰適用的公平正義性，但從刑罰適用的平衡性上考慮，將其作為狀態(tài)犯看待可能更為妥當，因此，其追訴時效應從挪用之日或者犯罪成立之日起起算。

6.持有型犯罪

由于持有型犯罪的對象通常是槍支、毒品、假幣等違禁品，國家往往是在不能證明違禁品持有的來源和去向的情況下，為防止處罰疏漏而作為堵截性犯罪加以規(guī)定的，而違禁品在任何時候國家都是反對個人非法持有的。因此，不會因為持有時間長而出現(xiàn)國家承認持有為合法的局面，相反，持有時間越長，社會危害性越大，國家越有解除非法持有狀態(tài)的必要，因而，將持有型犯罪作為繼續(xù)犯看待，追訴時效從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計算，更為適宜。

（二）危險犯與實害犯

劃分危險犯（Gef?hrdungsdelikte）與實害犯（Verletzungsdelikte）的理論意義何在？首先，我們看看國外及我國臺灣地區(qū)刑法理論對這組概念的界定。日本刑法理論通說認為，以法益的現(xiàn)實侵害為必要的犯罪是侵害犯（實害犯），單單以發(fā)生侵害法益的危險為已足的犯罪是危險犯（危殆犯）。 臺灣學者林鈺雄認為，依法益或行為客體受侵害之程度為區(qū)別標準，可分為實害犯與危險犯。實害犯指行為必須對于行為客體造成客觀可見之損害結(jié)果，始能既遂之犯罪。例如，殺人罪必須造成被害人死亡的實害結(jié)果才屬既遂，否則最多只能成立未遂；其他如傷害罪、毀損罪等，皆屬實害犯。實害犯本質(zhì)上屬于結(jié)果犯。反之，危險犯只需行為對法益或行為客體惹起危險狀態(tài)，無待實害結(jié)果發(fā)生即能成立犯罪。例如，遺棄無自救能力人，使其生命陷于危險狀態(tài)，構成遺棄罪?！?顯然，該學者是在犯罪既遂意義上界定實害犯和危險犯，得出的結(jié)論是實害犯本質(zhì)上屬于結(jié)果犯。臺灣另一學者陳子平認為，實害犯是以現(xiàn)實上之法益侵害為內(nèi)容之犯罪。如第271條第1項殺人罪之既遂犯、第277條第1項傷害罪之既遂犯、第320條第1項竊盜罪之既遂犯等大多數(shù)之犯罪。危險犯是以發(fā)生法益侵害之危險為內(nèi)容之犯罪。

國內(nèi)通說基本上是將危險犯與結(jié)果犯、行為犯、舉動犯概念放在一起論述，而未直接涉及實害犯概念。通說認為，危險犯是指“以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。如刑法第114、116～118條所規(guī)定的犯罪等，這類犯罪在刑法理論上稱為危險犯?！?國內(nèi)有學者借鑒國外的危險犯與實害犯理論后指出，“在我國，危險犯與侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具體情形而言。例如，故意殺人罪既遂，是侵害犯，但故意殺人未遂則是危險犯；刑法第114條所規(guī)定的放火等罪，屬于具體的危險犯，但刑法第115條規(guī)定的放火等罪，則屬于侵害犯。當人們說放火罪是具體危險犯時，是就第114條規(guī)定的放火罪而言，即只有發(fā)生具體的危險，才可能成立刑法第114條的放火罪。刑法第115條規(guī)定的放火罪，則是在具備具體危險的前提下發(fā)生了嚴重后果的侵害犯?！?另有學者指出，行為犯是與結(jié)果犯相對應的犯罪形態(tài)，而危險犯是與實害犯相對應的犯罪形態(tài)。危險犯與實害犯是依據(jù)是否對犯罪客體造成了現(xiàn)實的侵害對犯罪形態(tài)的劃分。endprint

筆者認為，所謂危險犯是指以侵害法益的危險的發(fā)生為犯罪成立條件的犯罪，實害犯是指以法益的現(xiàn)實侵害為犯罪成立條件或者說構成要件的犯罪。由此，刑法中放火、爆炸、投放危險物質(zhì)、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪、破壞廣播電視設施罪、非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪等屬于危險犯，因為都以危險的發(fā)生而不以實害的發(fā)生作為犯罪成立的條件。與此相對，所有的過失犯罪都可謂實害犯，因為通說認為，過失犯罪的成立以實害的發(fā)生為前提。另外，生產(chǎn)、銷售劣藥罪、生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪、生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪、濫用職權罪、玩忽職守罪等故意犯罪也屬于實害犯，因為都以實害的發(fā)生作為犯罪成立的條件。

既然實害犯是以實害的形成為犯罪成立的條件，在實害形成之前，雖然行為可能已經(jīng)完成，也不能開始追訴時效的起算。例如，工程重大安全事故罪是重大安全事故的造成為犯罪成立的條件，因此，即便豆腐渣工程完工之時，過失犯的實行行為已經(jīng)完成，也因為犯罪還沒有成立而不能起算追訴時效。值得研究的問題是，豆腐渣工程已完工即被發(fā)現(xiàn)而被責令拆除，雖未造成人員傷亡，但造成巨大的財產(chǎn)損失，是否符合工程重大安全事故罪中的“造成重大安全事故”這一要素？筆者認為就造成財產(chǎn)損失的“重大安全事故”而言，的確已經(jīng)造成，認為已經(jīng)成立該罪是可能的，若就造成人員傷亡的重大安全事故而言，因為還沒有造成，尚不成立該罪。而工程重大安全事故的“重大安全事故”既包括造成財產(chǎn)損失的事故，也包括造成人員傷亡的事故，只要二者具備其一，即成立該罪。

又如，生產(chǎn)、銷售劣藥罪以“對人體健康造成嚴重危害”為成立條件，僅僅實施了生產(chǎn)、銷售行為，在“對人體健康造成嚴重危害”之前，由于尚不成立該罪，因而追訴時效還不能起算，只有已經(jīng)“對人體健康造成嚴重危害”時，才成立該罪，才能開始時效的起算。

再如，根據(jù)第397條規(guī)定，濫用職權罪以“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”為犯罪成立條件，行為人濫用了職權，但尚未“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”時，由于還不成立該罪，而不能開始追訴時效的起算，只有在已經(jīng)“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”時才能開始起算追訴時效。因此，官員濫用職權，即便十年之后（非徇私舞弊型的濫用職權罪的追訴時效為十年）才發(fā)生使“公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果，追訴時效也沒有超過，因為追訴時效不是從濫用職權行為時開始起算，而是實害造成時開始計算。

（三）教唆行為、幫助行為追訴時效的起算

刑法關于追訴時效起算為犯罪成立之日的規(guī)定，適用于正犯行為（大致相當于實行行為）當無疑問。問題是，教唆行為、幫助行為何時起算追訴時效？臺灣學者陳子平指出，“有關共犯之教唆犯、幫助犯之犯罪成立之日，原刑法（指施行于臺灣的1935年舊“刑法”——引者注）第29條教唆犯、第30條從犯（幫助犯）之規(guī)定，原系采共犯獨立性說立場，因此其犯罪成立之日應系以教唆行為、幫助行為完成時為準，唯現(xiàn)行“刑法”第29條教唆犯、第30條幫助犯之規(guī)定，已改采共犯從屬性說立場，因此其犯罪成立之日則應以被教唆者、被幫助者之實行行為（正犯行為）之完成為準?！?筆者認為，雖然通說認為，我國既不采共犯獨立性說，也不采共犯從屬性說，而采具有中國特色的共犯二重性說，但是，國外公認的刑法理論認為，要么采共犯獨立性說，要么采共犯從屬性說，而沒有所謂的共犯二重性說，從解釋論講，我國刑法采取了共犯從屬性說。 由此，即便實施完教唆行為和幫助行為，只要被教唆人、被幫助人尚未著手實行犯罪，則教唆犯、幫助犯還不成立犯罪，因而，還不能開始獨立起算追訴時效，只有待被教唆者、被幫助者著手實行犯罪時才能開始起算教唆犯、幫助犯的追訴時效（實害犯時，只有在實害造成時，才開始起算追訴時效）。換言之，即便單獨就教唆行為、幫助行為而言，已經(jīng)超過了追訴時效，由于教唆犯、幫助犯的時效起算為被教唆者、被幫助者開始著手實行犯罪之時，只要能夠認定教唆行為與正犯行為及其結(jié)果之間、幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間存在心理的或者物理的因果性，則只要正犯行為沒有超過追訴時效，教唆犯和幫助犯也就沒有超過追訴時效。

（四）既遂犯、未遂犯與預備犯

雖然從理論上講，所有的故意犯罪都有成立未遂犯和預備犯的余地，但事實上，絕大多數(shù)故意犯罪均不處罰未遂犯和預備犯，因此，可以認為實害故意犯只有成不成立犯罪的問題，沒有成立未遂犯和預備犯的余地。只有危險犯才有成立未遂犯和預備犯的余地。例如，故意殺人罪有成立未遂犯和預備犯的余地。理論通常認為，未遂犯的行為時是指著手實行之時，但如前所述，確定行為時最終也是為了追訴犯罪，因此，無論未遂犯還是預備犯，都只有認為已經(jīng)成立犯罪之時才能起算追訴時效。例如，司法解釋認為，只有以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，才成立盜竊罪的未遂犯，因此，也只有著手以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標時才有起算追訴時效的問題，否則，由于根本就不成立犯罪，當然不存在追訴時效起算的問題。盜竊預備犯從來就沒有處罰過，當然也不存在所謂追訴時效起算的問題。

（五）作為犯與不作為犯

理論上認為，不作為的實行行為為應當履行作為義務之時，若不作為與作為具有等價性而構成不作為犯，則大致可以認為，不作為犯的追訴時效從應當履行作為義務之時，但由于在實害結(jié)果發(fā)生之前，行為人一直有作為的義務，可以認為不作為的實行行為在繼續(xù)，從這個意義上講，不作為也可謂一種繼續(xù)犯，只有在實害已經(jīng)發(fā)生，或者因為其他原因而使得行為人不再有作為義務之時，才開始計算追訴時效。例如，父親在落水的兒子就要淹死時，才產(chǎn)生作為的緊迫性，在小孩淹死之前，父親持續(xù)性地具有作為的義務和作為的能力，但在小孩淹死之前，或者小孩突然自救、或被他人奮力救起，或者父親突然抽筋而沒有履行義務的能力，此時才開始起算追訴時效。

三、結(jié)語及對設例的回答

學界通常不將刑法第12條關于刑法溯及力規(guī)定中的“行為時”與第87至89條關于追訴時效規(guī)定中的犯罪之日聯(lián)系起來看，其實，行為時與犯罪日均是刑法時間效力適用的問題，兩者具有一致性，都以犯罪成立為標準。從實踐中，雖然過失行為發(fā)生在1997年新刑法施行之前，而實害結(jié)果發(fā)生在1997年新刑法生效之后，但實務部門并不以自然行為時確定第12條的行為時，而是認為結(jié)果發(fā)生之時才是行為時，因而適用新刑法定罪量刑。

對于追訴時效確定最有意義的是即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯與實害犯、危險犯的確定。學界除公認非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯之外，對于可能存在爭議的相關罪名未能進行深入探討。危險犯與實害犯的區(qū)分，學界也很少從犯罪成立條件和追訴時效起算問題上進行探討。教唆犯、幫助犯以正犯著手實行犯罪之日為行為時、犯罪日，而開始起算追訴時效。

設例1中，由于工程重大安全事故罪作為過失犯罪，屬于實害犯，實害發(fā)生之日為犯罪成立之日，為追訴時效起算之日，故該案沒有超過追訴時效，能以工程重大安全事故罪追究刑事責任。設例2中，由于挪用資金罪屬于狀態(tài)犯，追訴時效從挪用之日起起算，故該案已超過追訴時效。設例3中，由于重婚罪屬于狀態(tài)犯，朱某和張某案已超過追訴時效，江某與陳某案未超過追訴時效。設例4中，由于拐賣婦女罪屬于狀態(tài)犯，該案已超過追訴時效。設例5中，由于教唆行為的追訴時效以被教唆者著實實行犯罪時開始計算追訴時效，故本案教唆犯還沒有超過追訴時效。設例6中，雖然從自然行為的完成看，已超過追訴時效，但行為人自然行為完成后持續(xù)性地具有移開大石塊以避免火車傾覆的義務，故就不作為犯罪而言，尚未超過追訴時效，能以破壞交通設施罪追究刑事責任。endprint