□文│宋慧獻　蘇艷英

教材與教輔著作權(quán)之爭的反壟斷法分析*

□文│宋慧獻蘇艷英

教材著作權(quán)人認為，同步教輔未經(jīng)許可依據(jù)其教材編寫，構(gòu)成著作權(quán)侵犯。教育部等部門的文件要求，根據(jù)他人享有著作權(quán)的教科書編寫出版同步教輔，應依法取得授權(quán)。由此，教材利用其特殊的市場地位和著作權(quán)地位，有可能在授權(quán)過程中實施限制競爭的行為。對于特定教材的教輔市場而言，該教材可被稱為關(guān)鍵設(shè)施，它對下游的教輔市場具有先天的鎖定之效。我國教材具有公共產(chǎn)品屬性，著作權(quán)保護應受限制。《反壟斷法》可以用來支持針對教材著作權(quán)的反壟斷規(guī)制；《著作權(quán)法》應增設(shè)相關(guān)制度，禁止教材著作權(quán)人的壟斷行為。

教材教輔著作權(quán)反壟斷

知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系問題已經(jīng)在法律界取得基本共識。但在我國，知識產(chǎn)權(quán)、尤其是著作權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法律實踐仍有待探索。近幾年，在我國中小學教輔圖書市場“繁榮”的同時，教材與同步教輔之間的著作權(quán)糾紛頻頻發(fā)生。而在關(guān)注著作權(quán)法律規(guī)制的同時，鑒于中小學教材的特殊性、其與同步教輔之間關(guān)系的特殊性，加上有關(guān)政府部門處理這一問題時的行政措施及其實施效果，將反壟斷法分析切入教材與教輔之間的著作權(quán)糾紛，有著重要的現(xiàn)實意義。

一、緣起教材教輔著作權(quán)之爭

本文關(guān)注的教輔是指同步教輔。同步教輔專門與特定教材配套使用，內(nèi)容完全以特定教科書為基礎(chǔ)，并以“配×版”的名義出版。就此，教材著作權(quán)人指稱，同步教輔的編寫使用了其享有著作權(quán)的教材，損害了其市場利益。從相關(guān)案件所反映的事實可見，既以教材為基礎(chǔ)，同步教輔必定以某種方式使用教材的某些部分，包括結(jié)構(gòu)框架與目錄，課文中的詞語、句子、片段、甚至課文全文，進行講解、注釋、引用，甚至翻譯、復制等，可能引起著作權(quán)爭議。為避免法律風險，事先獲得權(quán)利人授權(quán)無疑是最佳選擇。而在實踐中，多數(shù)教輔編著者因沒有事先獲得授權(quán)而被訴諸公堂。總的來看，依據(jù)教材編寫同步教輔是否侵犯著作權(quán)，不可一概而論，是一個需要具體案件具體分析和處理的問題。

為加強教輔市場管理并避免著作權(quán)糾紛，有關(guān)政府部門曾多次采取措施。 2011年8月，原新聞出版總署發(fā)出《關(guān)于進一步加強中小學教輔材料出版發(fā)行管理的通知》（新出政發(fā)〔2011〕12號），其第一條規(guī)定，“根據(jù)他人享有著作權(quán)的教材編寫出版中小學教輔材料，必須依法取得著作權(quán)人的授權(quán)”。

2012年2月，教育部、原新聞出版總署等4部門又發(fā)出《關(guān)于加強中小學教輔材料使用管理工作的通知》（教基二〔2012〕1號），提出建立一種行政性的教輔推薦制度，即“省級教育行政部門會同新聞出版行政部門、價格主管部門加強對教輔材料使用的指導，組織成立教輔材料評議委員會，對進入本省中小學校的教輔材料進行評議，擇優(yōu)選出若干套進行公告”，然后，各地市教材選用委員會從本省教輔公告中選擇1套推薦給本地學校。對于可推薦教輔的范圍，《通知》規(guī)定了一個強制性條件，“根據(jù)他人享有著作權(quán)教科書編寫出版的同步練習冊應依法取得著作權(quán)人的授權(quán)”。這些規(guī)定目的之一就是重申對著作權(quán)的尊重，人們也完全有理由相信，依據(jù)這些措施，教輔出版者可通過事先取得著作權(quán)授權(quán)，安全地使用有關(guān)教材，以優(yōu)質(zhì)圖書逐鹿教輔市場，教輔圖書的各利益相關(guān)方都可受益：著作權(quán)人得到許可費、教輔出版者毫無后顧之憂地使用教材、師生獲得最優(yōu)質(zhì)的教輔，教輔管理秩序也可井然。

而在實踐中，上述規(guī)定卻也產(chǎn)生了另外的效果。因為該制度的執(zhí)行產(chǎn)生一種占據(jù)市場有利地位的推薦教輔，令教輔出版者趨之若鶩；另一方面，政府文件恰如教材著作權(quán)人的尚方寶劍，使其原本不無柔性的著作權(quán)地位獲得剛性，成為教輔出版者無法逾越的門檻。借此，面對龐大的著作權(quán)需求市場，教材著作權(quán)人實行了各種各樣的著作權(quán)授權(quán)策略。但不難發(fā)現(xiàn)，不少策略很有可能屬于《反壟斷法》列舉的壟斷行為。

1.單方面決定并大幅提高著作權(quán)許可費。2012年之前，R出版社向各省出版集團發(fā)放授權(quán)的使用費率是圖書碼洋的1%～3%；4部門“通知”下發(fā)后，使用費率提高到5%（對民營教輔編寫機構(gòu)提出的授權(quán)條件更高）。而價格提高很難歸因于市場因素，也就是說，難以找到合理的客觀性理由。而《反壟斷法》第17條禁止的行為之一就是“以不公平的高價銷售商品”。

2.有些教材著作權(quán)人為獨占其教材的教輔市場，不向他人發(fā)放教輔授權(quán)；更多情況下，教材著作權(quán)人有選擇地發(fā)放授權(quán)，拒絕向部分——有可能是大部分教輔出版者授權(quán)?！斗磯艛喾ā返?7條禁止的一種行為是：“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”。

3.教材著作權(quán)人往往對民營圖書經(jīng)營機構(gòu)采取歧視政策，或者拒絕向他們授權(quán)、或者從各方面提出較高的授權(quán)條件。比如，M出版社對各省出版社要求的使用費率是圖書碼洋的5%，而對民營機構(gòu)提出的許可費率則高達10%左右；或者，要求民營機構(gòu)只能將其編寫的教輔書稿交由本社出版，由本社負責教輔的出版與發(fā)行，而M出版社只向其支付3%的策劃、編寫費（相當于稿費）。N出版社還專門出臺針對市場零售類教輔[1]的許可辦法，內(nèi)容主要包括，許可編寫的教輔只能走市場零售渠道，不得參與教育行政部門的評議推薦或?qū)W校的統(tǒng)一征訂；只授權(quán)正式的出版社，且對方不得轉(zhuǎn)授第三方（而第三方顯然是民營機構(gòu)）。按照《反壟斷法》第17條，“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，屬于法律禁止的行為。

4.上述做法同時也涉嫌違反《反壟斷法》第14條，即經(jīng)營者與交易相對人達成限制競爭的協(xié)議。

5.《反壟斷法》第17條所禁止的行為還包括:“在交易時附加其他不合理的交易條件”。而有些教材權(quán)利人就向被許可人提出要求，授權(quán)教輔在其本省市場上應占一定的份額。這種做法看上去是督促對方加強推銷，實質(zhì)上卻是慫恿對方利用行政勢力銷售教輔。

6.教材出版社還提出其他多種交易條件，限制教輔出版者出版教輔的種類、數(shù)量、銷售范圍等，這些措施都具有明顯的限制競爭的目的和效果。

總的來看，這些措施，尤其是拒絕授予著作權(quán)、提高著作權(quán)使用費率、有限制地授權(quán)、限制教輔的銷售范圍與銷售數(shù)量等，其實質(zhì)是假借著作權(quán)法、特別是政府文件賦予的特殊市場地位，達到實現(xiàn)其自身著作權(quán)利益最大化之目的，而最終又不可避免地給競爭者的經(jīng)濟利益、師生教學與學習造成消極影響。

二、反壟斷法之于教材教輔著作權(quán)領(lǐng)域的適用性

知識產(chǎn)權(quán)一直被視為一種合法的、特殊的壟斷權(quán)。但在另一方面，如果權(quán)利人在行使知識產(chǎn)權(quán)的時候，其目的或效果威脅到競爭者的利益、正常的產(chǎn)業(yè)與貿(mào)易秩序以及消費者利益，便可能進入反壟斷法的禁區(qū)；同時，此種行為也有違知識產(chǎn)權(quán)法的基本宗旨。如今，這種一分為二的態(tài)度已經(jīng)成為有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的主導性觀點。[2]

反壟斷法的核心宗旨就是以反對壟斷來維護競爭，其關(guān)注的焦點問題是，市場經(jīng)營者的行為是否具有限制競爭的目的或效果。我國《著作權(quán)法》未明確涉及反壟斷問題，而依據(jù)《反壟斷法》第55條，著作權(quán)反壟斷是有法可依的。依據(jù)該條，判斷教材著作權(quán)人是否違法，就是要考察其是否實施了“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為”。由于該法有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的規(guī)定只有這寥寥數(shù)語，知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的準確認定還須與其他規(guī)定相結(jié)合。與國際慣例基本一致，我國《反壟斷法》第3條規(guī)定了三類壟斷即妨礙競爭的行為，即經(jīng)營者的壟斷協(xié)議；濫用市場支配地位；具有或者可能具有妨礙競爭效果的經(jīng)營者集中。為此，考察教材著作權(quán)人的壟斷行為，就是要考察它是否實施了該三種行為之一，并具有妨礙競爭的目的或效果。不過，我們對教材著作權(quán)問題進行反壟斷法分析的核心問題是，教材著作權(quán)人行使權(quán)利的行為在性質(zhì)上是不是正常的、正當?shù)男惺怪鳈?quán)的行為，即行為本身是否具有非法性或不正當性；效果上是否具有妨礙競爭的目的和效果。

依據(jù)著作權(quán)法律的一般規(guī)則和著作權(quán)交易的一般情形，我們可以對教材教輔之間可能發(fā)生的著作權(quán)交易情況作如下描述，并從中找出可能發(fā)生反壟斷救濟的具體環(huán)節(jié)。

使用教材編寫教輔之初，編寫者對于著作權(quán)問題的考慮包括兩種情形——

A.教輔編寫者認為其使用方式不涉及著作權(quán)問題，無需獲得教材著作權(quán)人許可。教輔出版后則可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：a.教材著作權(quán)人也不認為教輔侵權(quán)，相安無事；b.教材著作權(quán)人認為該教輔構(gòu)成侵權(quán)，則可能產(chǎn)生爭議并訴至法院。這便是有關(guān)司法案例所涉爭議情形。

B.教輔編寫者認為其使用方式可能涉及著作權(quán)問題，為預防訴訟，便積極尋求教材著作權(quán)人授權(quán)。然后，a.雙方達成相互滿意的協(xié)議，著作權(quán)授權(quán)順利；b.雙方未達成授權(quán)協(xié)議，具體原因是多方面的。

面對上述B和b，教輔編寫者可能選擇放棄。但根據(jù)具體情況，教輔編寫者可能認為教材著作權(quán)人不予授權(quán)缺乏正當理由，便可考慮兩種選擇：（1）尋求官方救濟：申請行政部門介入或向法院提起訴訟，可以支持其要求的理由便是指控對方壟斷；（2）甘冒侵權(quán)訴訟之風險，徑行編寫出版其教輔。后者一旦成訟，反壟斷便是被告可行的抗辯理由之一。此時的問題便是，教材著作權(quán)人的行為能否被確認為妨礙競爭的壟斷行為？

三、市場支配地位與濫用：關(guān)鍵設(shè)施與鎖定理論

市場支配地位是“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”（《反壟斷法》第17條），因而，擁有市場支配地位的企業(yè)如果不當利用即濫用該地位，便涉嫌妨礙市場競爭。相應地，根據(jù)《反壟斷法》第55條、第3條，享有壟斷性知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者如果濫用該權(quán)利，具有限制競爭的企圖或效果，即應受到反壟斷法的規(guī)制。

這樣，教材著作權(quán)人行為的反壟斷法分析可考察如下問題：第一，特定教材及其著作權(quán)是否擁有相關(guān)市場的支配地位；第二，教材著作權(quán)人行使權(quán)利的行為是否正當；第三，教材著作權(quán)人的行為是否具有妨礙競爭的企圖或效果，是否給消費者利益或其他公共利益造成或可能造成損害。在法律實務(wù)中，市場支配地位及其濫用的認定需要考慮多種因素。而國外法律實踐中提出的關(guān)鍵設(shè)施和鎖定理論有助于本文分析。

依照關(guān)鍵設(shè)施（essential facilities）理論，如果經(jīng)營者所擁有或控制的某項設(shè)施系其競爭對手的經(jīng)營活動必不可缺，即屬于占據(jù)支配地位，負有供其使用的義務(wù)；而拒絕將給競爭者造成不可克服的市場障礙，可被認定為壟斷行為。[3]最早適用關(guān)鍵設(shè)施原則的判例是1912年美國最高法院審理的終點鐵路聯(lián)合會案（Terminal Railroad Association）。[4]在圣路易斯，Terminal鐵路聯(lián)合會等被告擁有密西西比河上一座大橋的控制權(quán)，但拒絕其他鐵路公司使用。美國聯(lián)邦政府對其提起反壟斷訴訟。最高法院認為，圣路易斯的地勢使他人難以再建跨河橋梁，所以，該橋?qū)儆陉P(guān)鍵設(shè)施，被告拒絕他人使用的行為有礙競爭。此后，關(guān)鍵設(shè)施理論逐漸受到歐美競爭法的青睞。

馬基爾（Magill）案[5]是歐盟處理知識產(chǎn)權(quán)反壟斷問題的標志性判例。被告馬基爾公司擬出版一份覆蓋愛爾蘭地區(qū)的綜合性電視指南周刊，需要使用原告即3家電視公司的電視節(jié)目單。憑借當?shù)胤蔀殡娨暪?jié)目預告提供的著作權(quán)保護，原告拒絕授權(quán)。被告便擅自使用了原告的節(jié)目單，招致著作權(quán)訴訟，并受到法院的禁止令。經(jīng)逐級上訴，歐共體委員會、歐洲初審法院和歐洲法院均認定，《歐共體條約》第86條之（2）禁止“通過限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)發(fā)展損害消費者的利益”的行為，原告拒絕授權(quán)的做法阻礙了新產(chǎn)品——即擁有巨大市場需求的綜合性電視指南周刊進入市場，構(gòu)成壟斷。

歐盟法院在該案中闡明了市場支配地位在著作權(quán)領(lǐng)域的適用。法院首先認定，原告是被告所需信息的唯一來源，其就此占據(jù)支配地位。然后，法院從三個方面證明原告對其支配地位的濫用。原告的節(jié)目信息沒有實際的或潛在的替代品，是被告編輯周刊所必不可少的，而原告的拒絕排除了新產(chǎn)品的產(chǎn)生；對于觀眾，除了分別購買每個電視臺各自的節(jié)目預告，它們別無選擇，原告拒絕許可無任何正當理由；原告的拒絕排除了競爭，將造成對電視指南周刊市場的壟斷。

美國法院提出鎖定（lock -in）理論也有助于本文分析。

在柯達公司與圖像技術(shù)服務(wù)公司的糾紛中，[6]柯達公司產(chǎn)、銷復印機，并提供設(shè)備零部件和售后服務(wù)。圖像技術(shù)服務(wù)公司等獨立維修機構(gòu)長期對柯達復印機提供售后服務(wù)，并依賴柯達公司提供零部件。如今，柯達公司改變策略，不再向原告圖像技術(shù)服務(wù)公司等提供配件，還要求從柯達購買配件的用戶保證不向原告轉(zhuǎn)售配件。由此，原告將很難再參與柯達設(shè)備服務(wù)市場。原告便起訴柯達公司壟斷。該案最終上訴至美國聯(lián)邦最高法院，原告訴求得到支持。

法院承認柯達公司通常有權(quán)決定是否向他人銷售其零配件，消費者一開始也對復印機品牌有多種選擇。但消費者一旦購買了柯達設(shè)備，就必然被其鎖定，只能繼續(xù)使用其配件。就柯達設(shè)備的生產(chǎn)銷售與其二級市場之關(guān)系而言，由于柯達配件與其他公司不能通用，柯達公司在其零部件市場上的份額為100%，在售后服務(wù)份額方面占80%～95%。所以柯達對于其零部件市場占據(jù)絕對壟斷地位，而其改變市場策略的唯一效果是排擠原告，消費者也因此受到不利影響。

將關(guān)鍵設(shè)施與鎖定理論適用于教材教輔著作權(quán)關(guān)系，我們要思考的問題是：特定教材及其著作權(quán)許可對于配套教輔的出版是不是一種關(guān)鍵設(shè)施；或者說，學生與教師對特定教材的選用是不是導致他們被該教材所鎖定。如果是這樣，在教材著作權(quán)人授權(quán)他人出版配套教輔時，就可能要受到反壟斷法的規(guī)制。

四、教材著作權(quán)之于同步教輔：鎖定幾成鎖死

普通文藝作品無法成為生活或生產(chǎn)中的關(guān)鍵設(shè)施，不會對下游市場的著作權(quán)需求以及普通生活產(chǎn)生鎖定效應，所以普通文藝作品領(lǐng)域很難有發(fā)生壟斷的可能。而教材教輔市場迥然有別。如同上述判例中電視臺節(jié)目安排之于電視節(jié)目周刊、柯達復印機之于其零部件獲取一樣，使用特定教材顯然屬于配套教輔編寫與出版的必要條件，相當于一種關(guān)鍵設(shè)施；同步教輔的編寫者乃至教材的最終使用者（即教師與學生）都已經(jīng)被特定教材鎖定了。

教材的市場支配地位顯而易見。對于配套教輔的編寫，教材著作權(quán)人的授權(quán)是必要的、不可或缺與替代的前提。即使一部教材擁有的市場份額不大，因而沒有占據(jù)同類教材市場的支配地位，但對于配套的同步教輔市場，該特定教材的著作權(quán)授權(quán)卻擁有100%的市場份額。

教材能成為關(guān)鍵設(shè)施，首先源于教材是義務(wù)教育鏈條上的一種特殊出版物。教材使用是一種強制性義務(wù)；即使教材有一定的選擇性，卻是一種必選，且范圍有限。而我國的教材體制又強化了教材的市場壟斷性。按照《中小學教材編寫審定管理暫行辦法》規(guī)定，雖說多元化得到名義上的鼓勵，但在實踐中，教材出版、發(fā)行與選用，其全過程完全受制于行政部門。相反，教材的直接使用者——學生與家長、教師與學校都無法實質(zhì)性參與教材選用。在此體制下，教材既獲得了教材市場的行政性壟斷地位，又可以借著作權(quán)制度將壟斷延伸至教輔市場，從而鎖定對教輔市場的控制。

至關(guān)重要的是，依據(jù)上述兩份政府部門“通知”文件的強制性規(guī)定，根據(jù)教材編寫出版同步教輔都應取得授權(quán)——而無論教材被使用的那部分是否享有著作權(quán)；無論教輔使用的數(shù)量、方式與程度等有無可能構(gòu)成合理使用，教材著作權(quán)人因此獲得超越著作權(quán)法的優(yōu)勢地位，壟斷地位甚至被推向峰巔?？梢哉f，關(guān)鍵設(shè)施此時幾乎變成了唯一條件，鎖定變成鎖死。

所以，教材是同步教輔的關(guān)鍵設(shè)施，其著作權(quán)人應該向需求者發(fā)放授權(quán)。教材著作權(quán)人固然可以對教輔編寫提出專業(yè)質(zhì)量要求，并根據(jù)市場需求設(shè)定授權(quán)數(shù)量限制。但教材著作權(quán)人對授權(quán)條件的設(shè)定必須公開、平等、合理，而拒絕一切授權(quán)、過分限制授權(quán)數(shù)量、價格歧視、暗中操作、附加無關(guān)條件、協(xié)議限制或其他不合理的限制性條件，都屬于妨礙競爭的濫用行為。此種行為除了令其自身獲取壟斷利潤之外，對教輔市場和最終使用者均構(gòu)成損害——包括教輔市場競爭缺失、競爭者利益嚴重受損、教輔品類極少且質(zhì)量無保證、教學與學習受到影響等。

五、解決之道：反壟斷法訴訟與著作權(quán)非自愿許可

解決教材著作權(quán)授權(quán)中的壟斷問題，一方面，無論《著作權(quán)法》是否包含明確的反壟斷救濟，教材著作權(quán)許可的需求方均可依《反壟斷法》提出反壟斷之訴或行政救濟；另一方面，本文建議我國《著作權(quán)法》就反壟斷救濟作出明確規(guī)定——既可以通過非自愿許可制度設(shè)置 “內(nèi)置安全閥”，也有必要增設(shè)反壟斷一般條款。鑒于教材的公共產(chǎn)品屬性，行政部門可以通過行政法規(guī)預防有關(guān)壟斷行為。

第一，在目前的法律框架下，面對教材著作權(quán)人的壟斷行為，需求者可以通過反壟斷訴訟維護自身利益，法律依據(jù)系《反壟斷法》第50條和第55條。

而教材著作權(quán)需求者是否可通過政府機構(gòu)解決反壟斷問題，值得探討。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷可以適用《反壟斷法》，當然也可以適用行政制裁。但執(zhí)法部門的確定仍是一個問題。我們認為，鑒于著作權(quán)問題的專業(yè)性，涉及著作權(quán)壟斷的行政執(zhí)法應由著作權(quán)行政管理部門負責。借鑒《專利法》第48條，《著作權(quán)法》對此也應作明確規(guī)定。

第二，在著作權(quán)法制度內(nèi)部，建議我國《著作權(quán)法》增加防止權(quán)利人壟斷行為的制度。第一種可選方案是，作為預防性措施，《著作權(quán)法》可采取一種“內(nèi)置安全閥”機制，具體是以非自愿許可制度預防著作權(quán)壟斷行為的發(fā)生?？梢哉f，非自愿許可機制原本包含了反壟斷的考慮，將反壟斷法上的事后救濟措施預先內(nèi)置為著作權(quán)法上的特殊機制；其中的強制許可機制更是對反壟斷法相關(guān)措施的直接借用。現(xiàn)行《著作權(quán)法》上的錄音法定許可等條款就是為了防止壟斷行為而預設(shè)的“安全閥”。

具體建議是如下兩種可選擇方案：

1.修改《著作權(quán)法》第23條，將“為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書”所享有的法定許可擴大至教輔的編寫。其實，國家版權(quán)局辦公室的〔2003〕38號文件所提出的意見與此近似。具體是在第23條增加第二款規(guī)定：“為了編寫出版與上述教科書配套使用的教輔材料而使用該教科書，只要不構(gòu)成全文復制，且不侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利，可以不經(jīng)該教科書及教科書中所匯編作品的著作權(quán)人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬?！?/p>

2.采取專門的強制許可制度，對《著作權(quán)法》第23條增加如下條款：“為了編寫出版與上述教科書配套使用的教輔材料而使用該教科書，只要不構(gòu)成全文復制，教科書及教科書中所匯編作品的著作權(quán)人應該許可。沒有合理理由而不許可的，使用人可以向人民法院或著作權(quán)行政管理部門申請強制許可。”

第三，除了上述專門的非自愿許可機制，我國《著作權(quán)法》可增加一般性反壟斷條款，并以強制許可機制作為救濟手段。具體增加規(guī)定是：“著作權(quán)人在行使著作權(quán)的過程中濫用著作權(quán)，排除、限制競爭的，依法承擔民事責任。相對人可以申請人民法院或著作權(quán)行政管理部門，依法給予實施相關(guān)著作權(quán)的強制許可?！?/p>

與此同時，無論采取何種強制許可模式，法律均需規(guī)定，“人民法院或著作權(quán)行政管理部門依法給予強制許可的，應依據(jù)著作權(quán)使用情況，核定使用費數(shù)額或計算標準?！?/p>

第四，法律修改非短期可就，一種短期可行的解決方案是，通過行政規(guī)章的方式實行上述規(guī)則。我們建議，國務(wù)院版權(quán)行政管理部門、教育部等聯(lián)合出臺行政文件，其中規(guī)定，對于經(jīng)教育行政管理部門審定出版的教科書，他人為編寫出版與之配套使用的教輔材料而使用該教科書的，只要不構(gòu)成全文復制，可適用法定許可或強制許可，具體規(guī)定與上述類似。但是，該行政規(guī)章只能用來規(guī)制教科書著作權(quán)人的行為，對其中所匯編作品的著作權(quán)的限制，只能由法律規(guī)定。

前不久，國家工商總局發(fā)布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，以推動知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷實踐，但其對于本文議題能有多大的適用性，還值得研究。在國家立法對著作權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題作出明確規(guī)定之前，國家版權(quán)局或新聞出版管理部門對該問題作出必要的解釋和規(guī)定，應該有助于推進著作權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法律實踐。

（作者單位：河北大學政法學院）

*本文系國家新聞出版廣電總局課題“教輔版權(quán)問題研究”（A2013-17-1）；國家社科基金2013年項目（13BFX124）的研究成果。本文不代表項目資助者的觀點。

注釋：

[1]市場零售類教輔不進入新華書店以及教育行政部門的圖書征訂網(wǎng)絡(luò)，而只能由零售書店以及網(wǎng)上書店進行零售。

[2]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011：162

[3]PHILIP E.AREEDA, HERBER HOVENKAMP, ANTITRUST LAW, pp650-51, Supp. 1995

[4]United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507

[5]Joined Cases C-241/91 P & C-242/91 P, Radio Telefis Eireann v. Commission, 1995 E.C.R. I-743

[6]Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc.504 U.S. 451(1992)