桂亞勝

考試作弊犯罪的基本問題

桂亞勝

《中華人民共和國刑法修正案（九）》規(guī)定了四種考試作弊犯罪。只有在“法律規(guī)定的國家考試”中的作弊才可能構(gòu)成犯罪?？荚囎鞅追缸锏男袨榉绞娇梢苑譃榻M織行為、幫助行為和替考行為。組織作弊行為和協(xié)助組織作弊行為分別構(gòu)成不同的犯罪，組織替考構(gòu)成組織作弊罪，不同類型的幫助行為觸犯的罪名也不相同。對考試作弊犯罪處罰規(guī)定基本合理，但還可以進一步完善。

考試作弊；組織作弊；作弊犯罪

在2015年的高考中，又曝出了一些考試作弊的事件，其中以江西南昌“6.7組織替考事件”最為惡劣。有關(guān)方面現(xiàn)已查明這是一起由外省替考組織在網(wǎng)上招攬高校在校學生或已畢業(yè)學生，通過請托江西旅游商貿(mào)職業(yè)學院教師和社會中介人員，串通南昌市東湖區(qū)、青云譜區(qū)招考辦及醫(yī)院有關(guān)工作人員，弄虛作假，為外省籍考生在江西違規(guī)報名、體檢，從而實施替考的有組織、有預(yù)謀的高考舞弊案件。一直以來，要求將考試作弊作為刑事犯罪的呼聲十分強烈，考試作弊需要承擔刑事責任也越來越成為社會的共識。

與此同時，作弊入刑的相關(guān)立法工作也正穩(wěn)步推進。2015年8月，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員第十六次會議審議通過《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《修正案（九）》）。在這次修正中，對考試作弊的刑事責任作出專門規(guī)定?！缎拚福ň牛返诙鍡l規(guī)定：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”這一條文共分為四款。理論上認為，這四款分別規(guī)定了四個罪名，即組織作弊罪，協(xié)助組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和替考罪。[1]對于這四個罪名，本文將其概括地稱為“考試作弊犯罪”。

盡管考試作弊在實踐中屢屢發(fā)生，但作為刑事犯罪來處理，在我國刑法中還是一個新的課題，有必要深入研究。對此，筆者著重探討考試作弊犯罪的幾個基本問題。

1 考試作弊犯罪中的相關(guān)概念

從《修正案（九）》的規(guī)定來看，并非任何考試中的任何違規(guī)違紀行為都構(gòu)成犯罪。在行為方式上，只有“作弊”才能入刑；在適用范圍上，考試作弊犯罪也僅限于“在法律規(guī)定的國家考試”。因此，認定本罪，需要厘清幾個基本概念。

第一，何為“作弊”？一般認為，在考試中的所謂“作弊”是指在考試中違反公平、公正原則，通過不正當手段獲得考試成績的行為，作弊屬于典型的考試違規(guī)違紀。在不同的考試中，一般都有針對該考試違規(guī)違紀認定及處理的專門規(guī)定，其中也包括對于作弊的規(guī)定。比如在公務(wù)員考試中有《公務(wù)員錄用考試違紀違規(guī)行為處理辦法》，在司法考試中有《國家司法考試違紀行為處理辦法》，在專業(yè)技術(shù)人員資格考試中有《專業(yè)技術(shù)人員資格考試違紀違規(guī)行為處理規(guī)定》等。但是，其中影響最大的，當屬教育部2012年修訂發(fā)布的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》。該辦法最大的特點在于嚴格區(qū)別了考試作弊和考試違紀的不同，從而明確了不是所有的考試違紀都能成為考試作弊。對于作弊的表現(xiàn)，該辦法第六條規(guī)定：“考生違背考試公平、公正原則，在考試過程中有下列行為之一的，應(yīng)當認定為考試作弊：（一）攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的材料或者存儲有與考試內(nèi)容相關(guān)資料的電子設(shè)備參加考試的；（二）抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案或者與考試內(nèi)容相關(guān)的資料的；（三）搶奪、竊取他人試卷、答卷或者脅迫他人為自己抄襲提供方便的；（四）攜帶具有發(fā)送或者接收信息功能的設(shè)備的；（五）由他人冒名代替參加考試的；（六）故意銷毀試卷、答卷或者考試材料的；（七）在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的；（八）傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的；（九）其他以不正當手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為。”[2]同時該辦法第七條還規(guī)定：“教育考試機構(gòu)、考試工作人員在考試過程中或者在考試結(jié)束后發(fā)現(xiàn)下列行為之一的，應(yīng)當認定相關(guān)的考生實施了考試作弊行為：（一）通過偽造證件、證明、檔案及其他材料獲得考試資格、加分資格和考試成績的；（二）評卷過程中被認定為答案雷同的；（三）考場紀律混亂、考試秩序失控，出現(xiàn)大面積考試作弊現(xiàn)象的；（四）考試工作人員協(xié)助實施作弊行為，事后查實的；（五）其他應(yīng)認定為作弊的行為?！盵3]

從以上這些規(guī)定可以看出，教育部《國家教育考試違規(guī)處理辦法》對于考試作弊作出了非常科學、細致和全面的規(guī)定，同時還設(shè)有兜底條款，更保證了該辦法具有很強的適用性。正因如此，筆者認為，盡管這一辦法針對的是國家教育考試，但對其他考試中的作弊的認定也應(yīng)具有重要參考價值。在刑法上，完全可以參照該規(guī)定，確定是否存在作弊行為。

第二，何為“國家考試”？在理論上，根據(jù)考試舉辦者的不同，考試可以分為國家考試、社會考試和自治考試。國家考試是指由國家機關(guān)設(shè)立的、由國家法定機關(guān)組織實施的，為達到特定的國家目的而進行的考試。國家考試是由國家設(shè)立的，往往是由特定的國家機關(guān)按照一定的程序，以一定的規(guī)范形式設(shè)立；國家考試的組織實施者是國家機關(guān)，或者法律授權(quán)的其他社會組織，這些機關(guān)擔負著考試的信息發(fā)布、考場及考務(wù)人員的征用、考試的具體實施、考試結(jié)果的評定等職責。[4]在實踐中，國家考試包括國家教育考試（如各類普通高等學校、成人高等學校的本、?？普猩娜雽W考試）、國家資格考試（如醫(yī)師、會計師資格考試、司法考試）、國家水平考試（如外語水平考試、計算機水平考試）和公務(wù)員考試。由此可見，我國當下的考試形式多樣，數(shù)量不少。只有在這種考試中有作弊等行為的，才符合《修正案（九）》的規(guī)定。而在其他社會考試和自治考試中實施作弊的，不構(gòu)成這里的考試作弊犯罪。

第三，何為“法律規(guī)定”？相對于第一次的審議稿，本次審議稿在“國家考試”之前增加了“法律規(guī)定”的限定詞。這一修改，可以看出立法者對于刑法介入所謂的國家考試秩序十分謹慎。盡管國家考試為數(shù)甚多，但刑法所保護的國家考試僅限于“法律規(guī)定”的“國家考試”。那么這里所謂的“法律規(guī)定”該如何理解呢？在我國的法學原理中，“法律”向來有廣義和狹義兩種解釋，廣義的法律泛指所有國家制定認可具有國家強制力的行為規(guī)范，包括憲法、法律（狹義）、法規(guī)等。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。應(yīng)該認為，“法律規(guī)定”的“國家考試”中的“法律”是狹義上的法律。而“法律規(guī)定”實際上指的是此項國家考試的設(shè)定權(quán)源自于法律。從我國現(xiàn)實狀況來看，真正基于法律而設(shè)定的國家考試其實并不多，比較有代表性的如普通高等學校入學考試①《中華人民共和國高等教育法》第十九條：高級中等教育畢業(yè)或者具有同等學力的，經(jīng)考試合格，由實施相應(yīng)學歷教育的高等學校錄取，取得?？粕蛘弑究粕雽W資格。本科畢業(yè)或者具有同等學力的，經(jīng)考試合格，由實施相應(yīng)學歷教育的高等學?；蛘呓?jīng)批準承擔研究生教育任務(wù)的科學研究機構(gòu)錄取，取得碩士研究生入學資格。碩士研究生畢業(yè)或者具有同等學力的，經(jīng)考試合格，由實施相應(yīng)學歷教育的高等學?；蛘呓?jīng)批準承擔研究生教育任務(wù)的科學研究機構(gòu)錄取，取得博士研究生入學資格。允許特定學科和專業(yè)的本科畢業(yè)生直接取得博士研究生入學資格，具體辦法由國務(wù)院教育行政部門規(guī)定。、普通話水平測試②《中華人民共和國通用語言文字法》第十九條：凡以普通話作為工作語言的崗位，其工作人員應(yīng)當具備說普通話的能力。以普通話作為工作語言的播音員、節(jié)目主持人和影視話劇演員、教師、國家機關(guān)工作人員的普通話水平，應(yīng)當分別達到國家規(guī)定的等級標準；對尚未達到國家規(guī)定的普通話等級標準的，分別情況進行培訓。、國家公務(wù)員考試③《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十一條：錄用擔任主任科員以下及其他相當職務(wù)層次的非領(lǐng)導職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法。、國家司法考試④《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》均有規(guī)定。等。而實踐中大量的國家考試，實際上并非源于法律的規(guī)定，而是來源于行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，甚至是更低層級的規(guī)范性文件，如注冊建筑師考試⑤國務(wù)院《中華人民共和國注冊建筑師條例》第七條：國家實行注冊建筑師全國統(tǒng)一考試制度。注冊建筑師全國統(tǒng)一考試辦法，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院人事行政主管部門商國務(wù)院其他有關(guān)行政主管部門共同制定，由全國注冊建筑師管理委員會組織實施。、導游人員資格考試⑥國家旅游局《導游人員管理實施辦法》：國家實行統(tǒng)一的導游人員資格考試制度。經(jīng)考試合格者，方可取得導游資格證。、船舶專業(yè)技術(shù)資格考試⑦《船舶專業(yè)技術(shù)資格考試暫行規(guī)定》第二條：船舶中初級專業(yè)技術(shù)資格實行國家考試制度，并逐步在遠洋、沿（外）海、近岸和內(nèi)河四類航區(qū)實施。等。

將國家考試的范圍限定在“法律規(guī)定”內(nèi)，無疑會使絕大多數(shù)的國家考試排除在刑法保護之外。那么是否還要保持這一限定呢？筆者的答案是肯定的。一是因為國家考試的范圍太大，一概納入刑法保護，反而模糊了刑法的打擊重點；二是因為現(xiàn)有的一些國家考試在合法性和合理性上本身就存在問題，追究在這類考試中作弊、替考人員的刑事責任，也不符合刑法的謙抑精神。近日，國務(wù)院再次作出要求，繼續(xù)集中取消職業(yè)資格許可和認定事項⑧2015年7月23日，國務(wù)院發(fā)文再次取消62項職業(yè)資格許可，并且強調(diào)對國務(wù)院部門設(shè)置實施的沒有法律法規(guī)依據(jù)的準入類職業(yè)資格，以及國務(wù)院部門和全國性行業(yè)協(xié)會、學會自行設(shè)置的水平評價類職業(yè)資格一律取消；有法律法規(guī)依據(jù)，但與國家安全、公共安全、公民人身財產(chǎn)安全關(guān)系不密切或不宜采取職業(yè)資格方式管理的，按程序提請修訂法律法規(guī)后予以取消。。而與此相適應(yīng)，一些與資格許可銜接的資格考試也需要進一步清理。從中也可以看出，當下我國的國家考試多且亂，在此情形下，也不宜通過刑法來調(diào)整所有的國家考試。

2 考試作弊犯罪的行為表現(xiàn)

根據(jù)《修正案（九）》的規(guī)定，考試作弊犯罪的四個罪名主要包括三種行為方式：組織作弊行為、替考行為以及其他幫助行為（如非法提供作弊器材或非法提供試題答案等）。這里對這三類行為作必要的分析。

首先是組織作弊行為。應(yīng)當承認，在國家考試中作弊確有一定的社會危害性，需要承擔相應(yīng)的法律責任，但是否一定要承擔刑事責任，則不可一概而論?！缎拚福ň牛凡]有對“作弊入刑”做絕對化的規(guī)定。在立法者看來，刑法打擊的重點其實不是作弊行為本身，而是對作弊的組織行為。組織行為才具有嚴重社會危害性行為，需要對其動用刑罰。通俗地說，有罪的不是作弊，而是組織作弊。基于這樣的認識，《修正案（九）》首先規(guī)定了組織作弊罪。

在我國刑法中，將一定的“組織”行為規(guī)定為作為犯罪的實行行為，不乏立法先例，比如現(xiàn)行刑法中就有組織賣淫罪、組織兒童人乞討罪、組織淫穢表演罪、組織傳銷罪等罪名。在這些犯罪中，都將一定的組織行為作為特定犯罪的實行行為。一般認為，組織行為具有幕后支配性、規(guī)模群體性和目標明確性等特點，因而具有較大的社會危害。據(jù)此，在組織作弊中，這種組織行為應(yīng)該表現(xiàn)為采用招募、雇傭、強迫、引誘等手段，策劃、指揮、安排多人實施考試作弊。問題是這里的“多人”是僅指整個組織體有多人，還是具體指作弊者是多人？比如組織者甲，勾結(jié)乙出具虛假的身份證明，又串通監(jiān)考老師丙，安排考生丁考試作弊，能否認為是組織作弊？筆者認為，刑法意義上的組織作弊，應(yīng)該理解為具體實施作弊的人是多人，否則無法反映出組織作弊犯罪的規(guī)模性、群體性和危害性。所以，在上例案件中，盡管組織者安排、控制了多人，但這些人并非是直接作弊者，實施作弊的其實只是一人，那么，這就不符合組織作弊的特征，不構(gòu)成組織作弊罪。還需要明確的是，所謂多人，在日常生活和刑法中，一般都理解為三人以上。故組織作弊罪實際上要求所組織的作弊者必須三人以上。

其次是替考行為。替考罪的行為方式包括兩種：一是代替他人參加考試，二是讓他人代替自己參加考試。日常生活中常說的雇傭“槍手”考試，就是典型的替考行為。在實踐中替考多表現(xiàn)為不具有考試資格的“槍手”，冒充考生的身份，進入考場參加考試。問題在于如果本身就是考生，但在答卷上填寫的是其他考生的信息，是否屬于替考？比如甲、乙兩名考生各自利用自己的身份進入考場，參加考試，但在交卷時甲在自己的答卷上填的是乙的信息，乙在自己的答卷上填的是甲的信息。甲乙二人如何處理？根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，這類行為似乎不能歸入替考的范疇。因為該辦法第六條規(guī)定：有下列行為之一的，應(yīng)當認定為考試作弊：……（五）由他人冒名代替參加考試的……（七）在答卷上填寫與自己身份不符的姓名、考號等信息的?？梢钥闯?，在該辦法中，規(guī)定了多種作弊行為，其中第五項規(guī)定的行為無疑屬于替考，而第七項規(guī)定的行為是與這種替考并列的其他作弊行為，也即在答卷上填寫他人信息不屬于該辦法中的替考。

不過，從刑法角度看，不能輕易否定類似行為的替考性質(zhì)。筆者認為，在答卷上填寫其他考生信息的，屬于刑法上的替考。原因在于：其一，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》并沒明確界定替考的概念。從該辦法的具體規(guī)定來看，顯然也沒有列出替考的全部外延，比如其只規(guī)定了考生的替考行為（“由他人冒名代替參加考試的”），但沒有規(guī)定“槍手”的替考行為。所以不應(yīng)該根據(jù)該項規(guī)定來規(guī)范刑法上的替考范圍。其二，替考的本質(zhì)是替人考試，其最終的表現(xiàn)都是實際上參加考試的人和答卷上的考生信息所反映出的人不相同，以此獲得不真實的成績?？忌谧约旱拇鹁砩咸顚懫渌忌畔ⅲ蛡虻摹皹屖帧眳⒓涌荚嚂r也同樣是在答卷上填寫他人信息，二者在表現(xiàn)方式和社會危害上，并無二致，都是刑法中的替考行為。

最后是幫助行為。《修正案（九）》所規(guī)定的幫助行為，分為兩種：一是為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，二是為實施考試作弊行為而向他人非法出售或者提供試題、答案。仔細研究會發(fā)現(xiàn)，這兩種幫助行為其所幫助的對象存在一定的不同，前者是針對組織作弊的幫助，后者是對作弊的幫助。換句話說，前者幫助的是“組織”行為，后者幫助的是“作弊”行為。這種差異看似細微，但在實踐中會直接影響到具體案件的不同處理。比如行為人明知他人作弊而提供試題、答案的，構(gòu)成犯罪（非法提供試題、答案罪），但明知他人作弊而提供作弊器材的，則有可能不構(gòu)成任何犯罪。反過來，明知他人組織作弊的，不管是提供試題、答案，還是提供作弊器材，都構(gòu)成犯罪（協(xié)助組織作弊罪）。

3 考試作弊犯罪之間的相互關(guān)系

《修正案（九）》規(guī)定了有關(guān)考試作弊的四個罪名，其主體涵蓋了作弊行為的組織者、幫助者、替考者和被替考者，應(yīng)該說為打擊考試作弊編織了一個相對嚴密的刑事法網(wǎng)。由于這四項罪名存在一定的關(guān)聯(lián)，在具體適用時，應(yīng)該對各不同的行為予以甄別、準確定性。

第一，組織作弊和幫助組織作弊。在刑法理論上，為他人實施犯罪而提供幫助的，構(gòu)成共同犯罪。比如明知他人故意殺人而幫助的，殺人者和幫助者都構(gòu)成故意殺人罪，只不過前者是主犯，后者是從犯（幫助犯）。遵循這樣的原理，組織作弊行為無疑構(gòu)成組織作弊罪，而幫助組織作弊的也同樣應(yīng)該構(gòu)成組織作弊罪。但問題在于，《修正案（九）》明確將幫助組織作弊行為規(guī)定為獨立的罪名——協(xié)助組織作弊罪，使得這一幫助行為脫離了原有的共同犯罪，也即在刑法上，組織作弊行為和幫助組織作弊行為各自獨立，彼此不再存在共同犯罪的關(guān)系。

第二，替考和幫助替考。正如上文所言，對于考生而言，其實施作弊行為一般不會構(gòu)成犯罪，除非其實施的是替考行為。問題在于，如果明知他人替考而為其提供幫助的如何處理？比如，監(jiān)考老師在考場發(fā)現(xiàn)有“槍手”替人考試，但發(fā)現(xiàn)“槍手”所替之人，正是自己的熟人，遂對替考行為不予揭露和阻止，聽任“槍手”完成考試，監(jiān)考老師該當何罪？筆者認為，這種情況完全符合共同犯罪的基本要求，監(jiān)考老師的行為應(yīng)屬替考罪的共同犯罪，系替考罪的從犯（幫助犯）。

第三，組織替考和組織作弊。在實踐中，替考往往具有一定的組織性，在替考者和被替考者中間，實際上還存在一條完整的替考鏈條。比如本文開頭提到的江西南昌的替考事件。這其中涉及到方方面面的人員，根據(jù)上文的分析，這些人員都有可能構(gòu)成替考罪的共同犯罪。因此，組織他人替考的無疑觸犯了替考罪的罪名，構(gòu)成替考罪。但應(yīng)該看到，替考本身也是作弊的一種表現(xiàn)，所以組織替考的，不僅構(gòu)成替考罪，還構(gòu)成組織作弊罪，二者系想象競合的關(guān)系，應(yīng)當從一重罪處斷?？紤]到組織作弊罪的處刑遠重于替考罪，故對于組織替考的應(yīng)該以組織作弊罪定罪處罰。

第四，幫助作弊和幫助組織作弊。在《修正案（九）》中，第二十五條第二款規(guī)定的幫助組織作弊行為包含為他人提供作弊器材等各種幫助，范圍比較廣泛。而第三款所規(guī)定的幫助作弊行為僅限于向他人非法出售或者提供的試題、答案。至于其在適用上的差異，前文已有述及，此處不再贅述。

4 考試作弊犯罪的處罰

在《修正案（九）》中，對于組織作弊罪，協(xié)助組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪這三個罪名規(guī)定了相同的法定刑。在具體設(shè)置上均分為兩個量刑幅度：情節(jié)一般的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。至于替考罪，考慮到其危害性相對有限，《修正案（九）》規(guī)定了比較輕的刑罰：僅處拘役或者管制，并處或者單處罰金。筆者認為，以上這些規(guī)定還是合理的。

值得注意的是，考試作弊，并非只有《修正案（九）》中的四個罪名可以適用。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，實際上考試作弊還有可能觸犯其他罪名。比如在高考中，有關(guān)國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，利用職務(wù)上的便利，組織、安排、幫助多名考生作弊，其不僅構(gòu)成《修正案（九）》中的組織作弊罪，還觸犯《刑法》第四百一十八條，構(gòu)成招收學生徇私舞弊罪；又比如，為幫助他人組織作弊，行為人提供作弊器材并予以使用，而該作弊器材經(jīng)查又屬于專用器材的，該行為人可能在觸犯協(xié)助組織作弊罪的同時，還構(gòu)成《刑法》第二百八十四條的非法使用竊聽、竊照專用器材罪；再比如為了給考生作弊提供試題，事先竊取考試試卷的，不僅構(gòu)成非法提供試題罪，還構(gòu)成非法獲取國家秘密罪等。對這些情況如何處理，在立法上并不明確，實踐中需要依靠相關(guān)刑法理論來解決。

[1]葉良芳，應(yīng)家赟.考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討[J].法治研究，2015（3）：55.

[2][3]教育部關(guān)于修改《國家教育考試違規(guī)處理辦法》的決定[EB/ OL].（2012-01-05）[2015-09-01].http://www.moe.edu.cn/public?files/business/htmlfiles/moe/moe_621/201406/xxgk_170438.html.

[4]鄒容.國家考試的法律調(diào)控制度[D].上海:華東政法大學，2013.

The General Issues about the Cheating Crime in Examinations

GUI Yasheng

According toThe 9th Amendment of the Criminal Law,there are four cheating crimes in examinations. Cheating only in the national examinations based on the law may constitute a crime.The criminal behaviors can be divided into organizational behavior,assisting behavior and surrogate exam-taking behavior.It is different between the organizational cheating and assisting organizational cheating.Different assisting behaviors may constitute different crimes.The penalty for cheating in examinations is reasonable,but it needs to be improved.

Cheating in Examination;Organized Cheating;Cheating Crime

G405

A

1005-8427（2015）10-0010-6

桂亞勝，男，上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院，副教授，法學博士（上海 201620）