文◎魏再金

學者觀點在司法說理中的理性選擇

文◎魏再金*

學者觀點對于司法活動無疑具有重要意義，但學者觀點屬于學理解釋，不具有強制力，而且具有多元性。為使庭審程序中控辯雙方形成有爭議焦點的有效抗辯，而不至于淪為學術之爭，因此不宜直接引用于判決書和相關的法律文書。司法實踐在面對學者觀點時要保持必要的慎重，一方面司法職業(yè)體在司法活動中有必要優(yōu)先使用自己的職業(yè)思維獨立思考案件，消除職業(yè)惰性，另一方面在確有需要求助于學者家觀點時，不能立即引用新觀點，要選擇那些經歷過理論和實踐長時間論證后形成理論通說的觀點，并巧妙化用。

學者觀點 司法說理 理性選擇

一、問題由來

2014年12月19日，南京市玄武區(qū)人民法院向案件當事人發(fā)出一份特殊的民事判決書（〔2013〕玄商初字第580號），法官在該份判決書說理過程中指名道姓援引南京大學和東南大學共三位學者的觀點加以論證，此舉被認為是在江蘇省乃至全國首創(chuàng)。無獨有偶，筆者近日也看到某法院的一份“獨特”的判決書，說獨特是不是因為判決結果，而是因為判決說理。該案件是一個盜竊案件，被告于2014年著手盜竊某收藏家收藏的價值100萬元的名畫，但是因意志以外的原因而未遂。法院判決書說理部分區(qū)分了何為加重的犯罪構成和量刑情節(jié)，洋洋灑灑，僅說理部分就好幾頁。該判決認為，“‘盜竊數額特別巨大’并未導致違法行為類型發(fā)生變化，應屬于量刑規(guī)則，而量刑規(guī)則不存在未遂”，對被告適用盜竊罪的第一檔法定刑，同時適用《刑法》第23條第2款的規(guī)定，判處有期徒刑2年零6個月。經仔細查證，該說理是引用了國內刑法專業(yè)某權威教授2011年在《清華法學》上發(fā)表的新觀點。［1］

二、辯證分析

（一）直接援引學者觀點之弊

應該說前述兩案件法官積極響應量刑規(guī)范化改革，在司法文書中開展充分的釋法說理，值得肯定，但是筆者認為該做法也欠妥當。

首先，學者觀點不具有強制力，不得直接引用于判決書。判決書是一個嚴謹的文書，重則斷人生死，輕則定分止爭，判決書應當嚴謹，只能“以法律為準繩”，而不能以“學者觀點為準繩”。刑事審判中的“法律”，具體而言是指刑法典、單行刑法和附屬刑法。對于刑法解釋則要具體分析，刑法解釋按其解釋主體為標準可分為三種，即立法解釋、司法解釋和學理解釋，學者觀點屬于學理解釋。學理解釋雖然對于刑事司法活動乃至理發(fā)活動具有重要參考價值，對于提高公民法律意識具有重大作用。但是主流觀點認為其不屬于刑法的正式淵源，屬于非正式的無效解釋。［2］因此某學者的名字和觀點一并出現在判決書中顯然不是嚴謹的，有給我們以學者觀點代替法律的感覺，損害司法權威和法律尊嚴。

其次，直接引用學者觀點不利于有效抗辯。刑事審判活動中要求控辯雙方圍繞爭議焦點開展有效辯護，而有效辯護的基本前提是雙方遵守同一個游戲規(guī)則，分享一套共同的“語言”。比如在共同犯罪的認定上，如果控方堅持甲學者的共犯獨立性說，辯方堅持乙學者的共犯從屬性說，大家各執(zhí)己見，那么控辯雙方的交鋒就可能異化成為學術上的爭鳴，最終結果是關公戰(zhàn)秦瓊，誰也不能說服誰；法官的裁判也將會是失去基礎的空中樓閣，不可能起到定分止爭的作用，屆時無疑整個訴訟活動將陷入形式主義，不得不說這與當前推進的庭審實質化探索是背道而馳的。

再次，直接引用學者觀點不利于平等對抗。一方面，眾所周知，不少刑事案件中被告人一方并沒有聘請辯護律師，如果在判決書中直接引用學者的觀點，引用一些生僻的專業(yè)詞匯，公訴人和法官可能還能理解，但對于被告人一方往往是一頭霧水，不知所言，就自然不知道如何為自己辯護，也不知道判決是否公正，這顯然對于被告方不公平。另一方面，假設辯護方聘請了法學造詣較為高超的權威學者作為辯護律師，那么是否其所做的辯護均為金科玉律，不容反駁？這顯然又不利于控訴方指控，也不公平。

我們再來看如果不采用學者觀點的“創(chuàng)新”二分法，而根據“傳統(tǒng)”做法是否可以得到和“創(chuàng)新”做法大致相同的判決結果。按照刑法和司法解釋的相關規(guī)定，盜竊公私財物價值達30-50萬元以上的應認定為盜竊數額特別巨大，本文案例中名畫經評估價值100萬元，所以該被告人應認定為“盜竊數額特別巨大”，同時適用刑法關于未遂犯的規(guī)定。換言之，對于該被告應該判處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑并處罰金或者沒收財產”，同時對其適用《刑法》第23條第2款之規(guī)定——“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。聯系刑法關于從輕和減輕處罰的規(guī)定，亦即若對其從輕處罰，最低可以判處10年有期徒刑；若對其減輕處罰，最低可以判處3年有期徒刑。換言之，姑且不說根據《刑法》第63條第2款的規(guī)定，經最高人民法院核準，可以判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，就是根據“傳統(tǒng)”做法，對本案被告最低也可以判處3年有期徒刑。而根據“創(chuàng)新”做法，對其適用盜竊罪的第一檔法定刑，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，同時適用未遂犯的規(guī)定，而未遂犯只是“可以”從輕或者減輕，不是“應當”從輕或者減輕，聯系盜竊對象的價值重大性的特點，完全可以不予從輕或者減輕，事實上，從本案的判決結果反推“創(chuàng)新”做法下，適用未遂犯產生的從輕作用也是微乎其微。綜上，可以證明即使根據“傳統(tǒng)”做法也可以得到和“創(chuàng)新”做法大致相同的判決結果，這充分說明“傳統(tǒng)”做法也并非完全沒有科學性和可操作性。

（二）援引學者觀點之益

當然筆者并非排斥適用學者觀點，相反筆者主張應該重視學者觀點。

首先，這是客觀實際。刑事審判活動是法官應在對案件事實展開法庭調查并核實的基礎之上，運用三段論，依法選擇大前提，準確核實小前提，經過嚴密邏輯推理和綜合判斷后作出定罪量刑的判決，這整個活動都離不開司法人員基礎法律理論知識的支撐，而司法人員的基礎法律理論知識多是來自學者云集的學校，亦即某種程度上也可以視為來源于學者觀點；即使是自學成才，現在實務部門常有邀請學者做講座，有些學者還在實務部門掛職鍛煉，因此學者觀點對司法活動的影響是客觀存在的，或者說是潛移默化的，這一點不能否認。

其次，這是一般需要。有效訴訟活動需要不同視閾相互融合。加達默爾認為,視閾是指看視的區(qū)域,這個區(qū)域囊括了從某個立足點出發(fā)所能看到的一切。［3］學者博學多才，思維敏銳，在很多問題上有獨到的見解，因此學者觀點是一個重要的視閾。任何視閾都是開放的,理論界不能閉門造車、曲高和寡，實務界也不能目不見睫、自命不凡。我們必須進入他人的視閾,通過對他人視閾的理解而不斷擴展我們的視閾,修正我們的前見，并用依據視閾融合后的觀點來指導司法實踐，申而言之，理論和實踐相結合，以理論指導實踐，以實踐檢驗并反作用于理論。

再次，這是特殊需要。模糊學認為有些事物之間的界分有一個模糊的域，這個域內的事物的狀態(tài)和類屬卻是不清晰的,人們就很難用量化的標準給這些事物作類屬的界定。［4］這個領域之內的事物屬性可左可右，比如黎明時分可以屬于白晝也可以屬于黑夜。司法實踐中難免遇到疑難案件，所謂疑難案件就是難以根據法律的明確規(guī)定直接做出判斷的不常見案件，對于這些不常見的疑難案件，司法人員出于職業(yè)立場、慣性思維等各種原因往往難以一下做出準確判斷，為避免一孔之見，武斷判案，這時需要求助于理論群體，參考不同的觀點和意見。實踐中，司法機關在遇到疑難案件時召集學者開展論證的情況并不少見。

三、理性選擇學者觀點

基于上述論述，筆者認為對學者觀點不宜直接引用于判決書，而應有所甄別，待形成通說理論后，巧妙化用。

（一）學會甄別

現在的刑法學界百花齊放、百家爭鳴，可謂欣欣向榮。但是由于學者的不同求學經歷、不同研究方向、不同研究方法、不同解釋立場等因素的影響，對于同一個問題往往是“橫看成嶺側成峰”，而且隨著時間的推移和認識的深入，在某些問題上有些學者會否認自己之前提出的觀點。就近些年爭論的比較熱的犯罪構成理論而言，堅持捍衛(wèi)四要件的不在少數，但是有德日留學背景的則多數支持三階層理論，有英美留學背景的則有人提倡引進犯罪構成雙重模式。我們不能準確判斷說哪一種理論正確，哪一種理論錯誤，只可以評價哪一種理論更簡便、更實用、更接地氣，因為從某種意義上講“存在即是合理”。又比如有學者在20多年前就在作為和不作為犯罪之外拋出了第三種“持有型犯罪”的觀點，但是20多年過去了，該觀點在理論界和實務屆并沒有引起太大的漣漪，究其原因，不能說該觀點沒有理論價值，而是因為既有的二分法已經足以解決實際需要，使得三分法沒有司法需求“市場”?？梢娢覀儗τ趯W者觀點要以司法人員的職業(yè)眼光進行甄別，不能囫圇吞棗，不加斟酌。

經甄別選擇的學者觀點要形成通說。法學理論應該是學者觀點在長時期之內經過反復論證并認可的，亦即應該是多數人都認可的，而不能是一家之言。比如受賄罪的追訴標準是5000元，那么受賄4999元時或5001元時就一律出罪或者一律入罪嗎？有學者認為5001元對于地稅局等和經濟打交道的部門而言是小數目，應該出罪，而4009元對于鄉(xiāng)村學校會計等清水衙門而言是大數目，應該入罪。這個問題涉及《刑法》13條但書“情節(jié)顯著輕微”的適用。參考了理論通說和實踐經驗的司法解釋認為應該考慮“是否因受賄而造成的損失，是否故意刁難有關單位和個人造成惡劣影響，是否強行索賄”等情形來判斷，顯然前一種觀點是一家之言，不能作為判斷依據。而且放眼世界，姑且不說成文法的德日司法實踐幾乎都是采用通說，就是有判例法傳統(tǒng)的英美只要沒有特別說服力的變更理由，也幾乎是遵循先例、遵循通說、遵循主流。

（二）巧妙化用

司法實踐中，當遇到一個案件時候，司法人員會形成一個預判，然后再尋找各種理論論證自己的觀點，如果最終能夠證真，則說明預判是正確的。這個過程需要充分運用各種學者觀點進行論證。比如我國理論界和實務界幾乎都贊同減少死刑的適用，這已經成為通說，但是法官在作出判決的時候只需要預判不判處死刑，并仔細搜尋可以作為支持自己預判論據的各種學者觀點里面提及的從寬情節(jié)，如果這個過程順利，則無需判處死刑，如果這個過程不順利則證明預判錯誤。顯然這個過程無需在判決書上點名道姓，說明某某學者認為應該減少死刑的適用，否則就會產生前述的問題。

當然，司法實踐不應該熱衷于學者觀點。美國著名大法官霍姆斯曾言，“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”。司法是一門實踐藝術，也是一門經驗藝術，司法實踐遇到疑難問題時，司法人員應該優(yōu)先運用自己的法律思維和司法經驗思考案件，將目光往返于事實與規(guī)范之間，而事實的歸納顯然更依賴于經驗理性，因此直接求助于學者觀點不應是首選。此外，馬克思主義也認為，歷史是人民群眾創(chuàng)造的，同理，優(yōu)秀的判決也應該是由司法實踐中的司法人員創(chuàng)造的。學者觀點自有其獨到之處，但是實務司法人員的觀點也不容小覷。比如美國著名法官波斯納出版了50多本著作，幾乎涉及法律經濟學的每個領域，其書是1978年以后出版的法學著作中總引證率最高的。德國著名學者考夫曼曾言，“法律人的才能主要不在認識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規(guī)范的觀點之下分析生活事實”。［5］換言之，法律人的真正才能是將復雜深奧的法言法語轉化成淺顯易懂的生活經驗、生活常識、生活常理。當下司法實踐有一種“懈怠”的跡象，稍微復雜一點的案件動輒上檢委會、審委會，或者層層請示上級，咨詢學者，案件承辦人自己不愿意憑借自己的獨特經驗去獨立思考，長此以往不利于形成職業(yè)自信。“一直在心證之外尋求權威性說法，其職業(yè)經驗就可能停留于一種請示制度之上，這個群體就會始終缺乏一種獨立思考和決斷的根本意識?！保?］顯然這樣的做法不利于司法隊伍的長遠發(fā)展。

當下司法說理工作正在如火如荼的推進，應該說這是好事，但是司法說理既要充分也要講技巧，尤其對于學者觀點不能過于熱衷，要仔細甄別，要選擇成為通說理論而又有廣泛司法需求“市場”的觀點，并巧妙化用。

注釋：

［1］參見張明楷：《加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，載《清華法學》2011年第1期。

［2］參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第12頁。

［3］參見［德］漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版,第391頁。

［4］參見楊福生：《模糊學與模糊美學的現狀與未來》，載《學術界》2000年第4期。

［5］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第87頁。

［6］王利榮：《量刑說理機制》，中國人民公安大學出版社2012年版，第239頁。

*西南政法大學刑法學博士研究生、四川省成都市人民檢察院檢察官［401120］