劉偉軍

(廣州航海學(xué)院海商法研究中心，廣東 廣州 510725)

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船舶建造合同法律性質(zhì)之實證研究

劉偉軍

(廣州航海學(xué)院海商法研究中心，廣東 廣州 510725)

船舶建造合同之買賣合同說、承攬合同說和混合合同說均有其合理性，但也存在商榷之處。意思說、所有權(quán)轉(zhuǎn)移說、材料說、合同目的說等區(qū)分買賣合同和承攬合同的標(biāo)準(zhǔn)在確定船舶建造合同的法律性質(zhì)時均缺少法理基礎(chǔ)。船廠設(shè)計、建造船舶的行為構(gòu)成船舶建造合同的特征性履行行為，并應(yīng)據(jù)此將狹義船舶建造合同視為承攬合同，但廣義船舶建造合同在性質(zhì)上屬于合同聯(lián)立，以統(tǒng)一解決船舶建造合同所涉之實體法、程序法、沖突法等法律問題。

船舶建造合同 買賣合同 承攬合同 混合合同 特征性履行行為

由于歷史原因，涉外船舶建造合同一般選擇適用英國法并采用倫敦仲裁的糾紛解決方式。中國船廠在使用標(biāo)準(zhǔn)格式訂立船舶建造合同時往往僅重視合同條款本身，而忽視其背后既存的、與中國成文立法有著較大區(qū)別的英國判例法和制定法。同時，由于受法律背景、文化背景等諸多因素的影響，中國船廠在因船舶建造合同糾紛而提交的倫敦仲裁案中的敗訴率基本在90%以上。[1]因此，有必要深入地綜合分析船舶建造合同各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以便各方當(dāng)事人能合理地規(guī)避風(fēng)險并維護(hù)自己的合法權(quán)益。其中，首要的、基礎(chǔ)性的問題是合理界定船舶建造合同的法律性質(zhì)，因為船舶建造合同既涉及船舶的建造，又涉及船舶的銷售，而在許多案件中，通常需要確定船舶建造合同是建設(shè)合同①還是買賣合同？事實上，合理界定船舶建造合同的法律性質(zhì)具有重要意義：這將是確定船舶建造合同糾紛案件管轄權(quán)的主要依據(jù)之一；[2]P230此外，盡管船舶建造合同的雙方當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)意思自治原則約定其權(quán)利義務(wù)，但仍有必要明確船舶建造合同究竟屬于何種法定合同類型，因為對船舶建造合同法律性質(zhì)的不同確定將使得合同在程序法、沖突法和實體法的適用上均有所不同，并決定著任意法規(guī)則與強(qiáng)行法規(guī)則的法律適用，[3]P135進(jìn)而影響合同項下船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等實體權(quán)利義務(wù)。[4]實踐中，許多司法判決已對船舶建造合同的法律性質(zhì)做出明確界定。理論上，學(xué)者們也基于不同的標(biāo)準(zhǔn)或目的對此問題進(jìn)行了較多論述。概括而言，有關(guān)船舶建造合同的法律性質(zhì)，目前主要存在買賣合同說(主流說)、[5]P2承攬合同說(主要是大陸法系國家的觀點(diǎn))[6]P289和混合合同說(新說)[7]P424等幾種不同主張。上述主張雖各有其合理性，但也均存在需商榷之處。

船舶建造合同的法律性質(zhì)，依據(jù)不同國家的立法，其結(jié)論可能是不同的?；谀壳爸袊瑥S所涉船舶建造合同主要選擇適用英國法及倫敦仲裁的現(xiàn)實，本文將以中國和英國的司法實踐及相關(guān)立法為基礎(chǔ)，并結(jié)合船舶建造實務(wù)，對船舶建造合同的范圍及其法律性質(zhì)進(jìn)行深入分析。這有利于合同各方當(dāng)事人在實務(wù)中合理地規(guī)避風(fēng)險，并為相關(guān)現(xiàn)行立法的修訂或補(bǔ)充提出合理的建議。

一、合同聯(lián)立：廣義船舶建造合同交易功能之保障

船舶建造是一項復(fù)雜龐大的系統(tǒng)工程，往往涉及合同談判、制圖設(shè)計、設(shè)備和物料的采購、建造生產(chǎn)、運(yùn)輸、保險、融資、經(jīng)營管理、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等內(nèi)容。因此，為簡化談判過程，雙方當(dāng)事人一般在船舶建造合同標(biāo)準(zhǔn)格式的基礎(chǔ)上加以修改或補(bǔ)充而訂立合同。但是，該合同一般只對船舶的規(guī)格與要求、合同價格、生產(chǎn)、交船、法律適用等事項做出框架性約定，很難對船舶建造所涉及的所有事項做出全面且詳細(xì)的約定。此外，由于簽約時的時間限制以及船舶建造合同和技術(shù)規(guī)格書的細(xì)節(jié)性磋商通常由雙方當(dāng)事人的不同代表團(tuán)隊承擔(dān)，雙方當(dāng)事人往往僅在合同中對船舶規(guī)格做出框架性約定，進(jìn)而通過船舶技術(shù)規(guī)格書對船舶的設(shè)計、建造以及船用設(shè)備所應(yīng)遵循的技術(shù)規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)做出詳細(xì)而明確的約定，并以清單的方式附于船舶建造合同之后。[8]因此，船舶技術(shù)規(guī)格書構(gòu)成了船舶建造合同的輔助性協(xié)議，且應(yīng)與后者在理論上相互補(bǔ)充和解釋。

事實上，任何船舶建造項目，其合同僅僅是其具體交易結(jié)構(gòu)及其相關(guān)融資文件的一部分。船舶建造合同需要由一些額外的文件(輔助性協(xié)議)來協(xié)助履行。這些輔助性協(xié)議主要包括下述文件的全部或部分或之一：規(guī)格書、代表建造商簽發(fā)的擔(dān)保書、代表買方簽發(fā)的擔(dān)保書、同意協(xié)助書、買方轉(zhuǎn)讓合同的協(xié)議、選擇權(quán)協(xié)議等。[9]P249-250通常，船舶建造合同的“條款結(jié)構(gòu)”或“文件優(yōu)先順序”等條款往往對合同的范圍做出明確規(guī)定。在W. & S. Pollock & Ci. V. Donald Macrae[10]案中，法官確立了船舶技術(shù)性規(guī)范應(yīng)視為船舶建造合同內(nèi)容的原則，[11]P55-56即技術(shù)規(guī)格書應(yīng)視為船舶建造合同的組成部分?？梢?，船舶建造合同應(yīng)采廣義之概念，而不應(yīng)限于雙方所簽訂的船舶建造合同(狹義船舶建造合同)本身。但是，值得注意的是，上述輔助性協(xié)議應(yīng)區(qū)別于合同雙方從開始洽談至最后交船期間所涉及的某些文件或往來函件，如詢價函、船舶報價書、銷售意向書、進(jìn)度表、船級社證明文件、船東監(jiān)造人的書面意見以及其他付隨性文件等。

基于上述，為實現(xiàn)數(shù)個相關(guān)合同生成經(jīng)濟(jì)上一體之交易功能，廣義的船舶建造合同涵蓋了船舶建造所涉及的方方面面的內(nèi)容，既包括狹義船舶建造合同，又包含規(guī)格書、代表建造商簽發(fā)的擔(dān)保書、代表買方簽發(fā)的擔(dān)保書、同意協(xié)助書、選擇權(quán)協(xié)議以及合同的修改協(xié)議(包括合同項下部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的三方協(xié)議)等輔助性協(xié)議。其中，狹義船舶建造合同本身就已經(jīng)涉及到船舶價款、船舶規(guī)格、交船、船東監(jiān)督、法律適用、合同糾紛解決方式等條款。因此，從廣義上講，船舶建造合同在法律性質(zhì)上應(yīng)屬于合同聯(lián)立，即數(shù)個合同不失其個性而相結(jié)合的法律事實。其中，數(shù)個合同能夠保持其個性的原因在于它們各自有獨(dú)立的“設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的功能，而能夠結(jié)合的原因在于該數(shù)個合同生成經(jīng)濟(jì)上一體的交易功能(從交易目的和當(dāng)事人利益來看，每個合同脫離了其他環(huán)節(jié)，并無其獨(dú)立存在的價值)。[12]P10-11但是，由于合同聯(lián)立的法律適用規(guī)則較為明確——各合同應(yīng)分別適用各自的合同規(guī)范或一份合同的效力依存于另一份合同的效力。[13]P139所以，此種廣義船舶建造合同法律性質(zhì)的界定在解決船舶建造合同的法律適用時并無太大的意義，反而容易使得對本問題的討論更加復(fù)雜化。因此，本文將主要針對狹義船舶建造合同并結(jié)合其主要輔助性協(xié)議對狹義船舶建造合同的影響來討論狹義船舶建造合同的法律性質(zhì)，而不考慮其法律適用條款、保函等在法律性質(zhì)上早已非常明確的合同條款或輔助性協(xié)議。

二、狹義船舶建造合同性質(zhì)主流說之法理缺失

實踐中，確定某一合同的性質(zhì)往往是非常困難的，尤其是在船舶建造合同情況下，因為船舶建造合同往往約定當(dāng)事人一方不僅僅在另一方的監(jiān)督下承擔(dān)復(fù)雜的手工制作，且須在制造過程結(jié)束時將其制造的產(chǎn)品出賣并交付給對方當(dāng)事人。[14]P1

直到前不久，船舶建造合同在英國法下，仍可以很安全地被視為貨物買賣合同。換言之，盡管船舶建造合同在形式上是一份建造船舶的工程合同，但其在法律上只是一份買賣以描述為準(zhǔn)的將來貨物的合同。但是，在McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd案[15]中，法官認(rèn)識到了船舶建造合同的一些特殊特征：1.大多數(shù)船舶建造合同的重要內(nèi)容所規(guī)定的是復(fù)雜的船舶建設(shè)項目的管理，且項目各方當(dāng)事人承擔(dān)了長期的義務(wù)及巨大的商業(yè)風(fēng)險；2.與單純的貨物買賣合同相比較，船舶建造合同的當(dāng)事人為實現(xiàn)合同目的而承擔(dān)的合同義務(wù)在性質(zhì)和范圍上更類似于非海上建設(shè)項目。這些特征后來被英國上議院所認(rèn)可。其中，英國上議院在Hyundai Heavy Industries Co. v. Papadopoulos and Others案[16]中比較了船舶建造合同和買賣合同的區(qū)別：早期的判決所涉及的合同是貨物買賣合同，其不同于船舶建造合同，不要求賣方提供任何工作并承擔(dān)買賣標(biāo)的物的任何費(fèi)用。此外，Dilhorne子爵在該案中主張：案件所涉船舶建造合同不僅僅是為了船舶的買賣，而是一份“建造、下水、裝備、完工”并“交付和出賣”船舶的合同(就船舶的建造而言，其更像一份建造合同)。“Hyundai”案的判決在Stocznia Gdansks S.A. v. Latvian Shipping CO., Latreefer Inc. and Others案[17]中得到了進(jìn)一步的確認(rèn)和適用：船舶的設(shè)計和建造，與船廠將完工后的船舶交付給船東的義務(wù)一樣，構(gòu)成船廠合同義務(wù)的一部分。另外，英國高等法院在2011年的一個重要判決[18]中也表明了一種將非海事建造法規(guī)則適用于船舶建造合同的司法意愿。

上述案例所提及的船舶建造合同區(qū)別于貨物買賣合同的特征使得人們對傳統(tǒng)上將船舶建造合同歸為純粹的買賣合同的分類方法產(chǎn)生了懷疑，但其判決仍未改變船舶建造合同在英國法下的基本性質(zhì)。無論如何，英國法院或仲裁庭在解決船舶建造合同糾紛時仍然更多地、習(xí)慣性地適用貨物買賣合同規(guī)則，而非工作與物料供應(yīng)合同規(guī)則。[14]P2-3對此，英國權(quán)威的貨物買賣法教科書認(rèn)為，“Hyundai”案和“Stocznia”案的判決確立了如下規(guī)則：一份約定建造船舶的合同，盡管是貨物買賣合同，但也具有建造合同的某些特征。[19]para.1-041

事實上，英國法將船舶建造合同定性為買賣合同有其獨(dú)特的歷史背景。1982年英國《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》生效之前，將船舶建造合同定性為貨物買賣合同，可以適用既存的貨物買賣法中有關(guān)貨物默示條件的規(guī)定。該處理方式在一定程度上體現(xiàn)了英國法濃厚的實用主義色彩及不得已的選擇。但是，自Young & Marten Ltd v McManus Childs Ltd案[20]判決及1982年英國《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》生效之后，貨物與服務(wù)供應(yīng)合同下的貨物供應(yīng)將構(gòu)成該法第1條所規(guī)定的貨物轉(zhuǎn)讓，且合同也應(yīng)附加并適用《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》第1-5條有關(guān)貨物所有權(quán)、說明、質(zhì)量和樣品轉(zhuǎn)讓的默示條件。在內(nèi)容上，《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》所規(guī)定的這些默示條件與1979年英國《貨物買賣法》下有關(guān)貨物質(zhì)量、所有權(quán)、貨物說明的默示條件相類似。二者之間存在很小的或沒有實際的區(qū)別。因此，船舶建造合同適用買賣合同還是承攬合同對保護(hù)當(dāng)事人的利益已相差不大。[5]P89但是，買賣合同和承攬合同在英國法下仍存在如下區(qū)別，且在特定案件中可能是決定性的：不同的合同形式下，財產(chǎn)將在不同的時間點(diǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移；救濟(jì)措施可能不同；法律適用也有所不同：貨物與服務(wù)供應(yīng)合同主要適用《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》和普通法規(guī)則，而買賣合同主要適用《貨物買賣法》及其修訂法。[21]P15-16

此外，英國貨物買賣法規(guī)則和貨物與服務(wù)供應(yīng)合同規(guī)則之間也存在區(qū)別：1.《貨物買賣法》規(guī)定了賣方應(yīng)擁有所交付貨物的所有權(quán)、貨物質(zhì)量符合合同要求且合乎合同目的、貨物與說明書或樣品相一致等默示條件。1977年英國《不公平合同條款法》第6條又對能否免除上述默示條件做了特殊規(guī)定。這些特殊規(guī)定卻不適用于工作與物料供應(yīng)合同。此外，《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》規(guī)定了與上述默示條件相類似的條款，但并不完全一致。例如，《貨物買賣法》關(guān)于貨物質(zhì)量采用了“可銷售品質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)。1994年《貨物買賣和供應(yīng)法》又采用了新的“令人滿意的品質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)，且貨物應(yīng)滿足其通常的所有目的。但是，《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》僅采用了“可銷售品質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)，且針對合同所提供的服務(wù)又規(guī)定了“合理的技能和謹(jǐn)慎”標(biāo)準(zhǔn)。2.《貨物買賣法》第16～20條明確規(guī)定了貨物買賣合同下貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在許多情況下與貨物的交付無關(guān)。這些規(guī)定不適用于買賣合同之外的其他合同。3.在合同目的落空的情況下，買賣合同和其他合同之間的區(qū)別可能會更加重要，因為貨物買賣合同應(yīng)適用《貨物買賣法》第7條，而超出第7條規(guī)定的合同落空將適用普通法和1943年《法律改革(合同落空)法》。4.《貨物買賣法》的其他條款通常僅適用于買賣合同，而不適用于其他合同。[22]P14085.《貨物買賣法》所規(guī)定的“nemo dat”規(guī)則的例外不適用于工作與物料供應(yīng)合同；6.《法律改革(合同落空)法》不適用于貨物在買賣合同訂立之后、風(fēng)險轉(zhuǎn)移之前，非因雙方當(dāng)事人的原因而毀滅的貨物銷售；7.《貨物買賣法》所規(guī)定的許多條款，如價格的確定、留置或轉(zhuǎn)賣等，在《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》之中未做規(guī)定。[21]P15

基于上述，在合同一方當(dāng)事人同時提供貨物和服務(wù)的情況下，合同在法律適用上將產(chǎn)生困難，因為合同項下的服務(wù)供應(yīng)適用“合理的技能和謹(jǐn)慎”標(biāo)準(zhǔn)，而貨物供應(yīng)卻適用“應(yīng)符合其購買目的”的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。[23]P164-166此情況下，如果僅僅是貨物存在缺陷，貨物應(yīng)按照“合理的技能和謹(jǐn)慎”標(biāo)準(zhǔn)來判斷還是按照嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)來判斷？對此問題，較早采用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：如果當(dāng)事人約定賣方生產(chǎn)制作某物品，并在完工時銷售給買方，合同將是貨物買賣合同。[24]也就是說，工作與物料供應(yīng)合同的當(dāng)事人應(yīng)保證其所使用的物料質(zhì)量良好且合理地滿足其使用目的，除非合同排除了任何保證。該標(biāo)準(zhǔn)在許多案件的論證中仍予適用。[25]然而，自Robinson v Graves案[26]之后，適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是考慮服務(wù)與物料因素是否構(gòu)成合同的實質(zhì)內(nèi)容；如果服務(wù)構(gòu)成合同的實質(zhì)內(nèi)容，該合同應(yīng)定性為貨物與服務(wù)供應(yīng)合同；反之，如果物料構(gòu)成合同的實質(zhì)內(nèi)容，合同應(yīng)為貨物買賣合同。[21]P16-17

筆者認(rèn)為，無論基于何種標(biāo)準(zhǔn)，將船舶建造合同界定為貨物買賣合同，將在現(xiàn)實中解決大部分船舶建造合同所涉及的實體法問題，但是，也將引發(fā)下列問題。

(一)合同價格的對價是否僅限于船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

《貨物買賣法》第2條規(guī)定：貨物買賣合同是出賣人將貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方，或同意將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方，而以一筆款項為對價。如果船舶建造合同僅僅是貨物買賣合同，船東支付船舶價款的對價將是船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，船舶建造合同應(yīng)適用“Dies”案[27]所確立的一項規(guī)則：貨物買賣合同下，買方的根本性違約并不能阻止買方收回其已支付的超過賣方可索賠的損害賠償范圍的分期付款。那么，因船東根本違約而解除合同時，如果船東已支付分期付款，其有權(quán)要求船廠返還已支付的分期付款。同時，船廠無權(quán)要求船東支付在解約之時已到期卻尚未支付的分期付款，因為船東無須為尚未向其交付的船舶支付對價。

但是，英國上議院已認(rèn)識到船舶建造合同區(qū)別于貨物買賣合同的特殊特征，因而拒絕適用既存已久的上述規(guī)則，其理由在于：1.船舶的設(shè)計和建造構(gòu)成船廠合同義務(wù)的一部分，如同船廠轉(zhuǎn)移完工后的船舶給買方的義務(wù)一樣；2.船舶的設(shè)計和建造將構(gòu)成已付船款的對價的一部分，而且，在船舶上的財產(chǎn)或其任何部分轉(zhuǎn)移給買方之前合同就已終止的事實，并不能阻止船廠的如下主張：買方在合同解除之前已支付的分期付款的對價并沒有完全失效，因為船廠已經(jīng)依據(jù)合同進(jìn)行了船舶的設(shè)計或建造。事實上，這在船廠訂購機(jī)械設(shè)備和物料、為船舶建造預(yù)留泊位并隨后占用泊位、承擔(dān)建造合同初期的主要融資義務(wù)的船舶建造合同實例中一點(diǎn)都不令人驚訝。公平而言，船舶價款的分期付款的支付本應(yīng)與船舶建造的進(jìn)度相適應(yīng)。[7]P423-424因此，在BMBF (NO. 12) Ltd. v. Harland & Wolff案[28]中，上訴法院堅持認(rèn)為：買方接管并承擔(dān)了繼續(xù)完成船舶建造的義務(wù)，但是，買方不能僅僅因為船廠未完成船舶建造或船舶建造是由買方完成的而否認(rèn)其支付delivery installment的義務(wù)和責(zé)任。

(二)合同的履行是否以“人身”信任為基礎(chǔ)

由于船舶建造具有技術(shù)密集、工藝復(fù)雜、適用的規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)眾多等特點(diǎn)，為保證所建船舶的最終質(zhì)量，船廠在技術(shù)、工藝、管理等方面應(yīng)具有一定的資質(zhì)，且應(yīng)親自完成船舶建造的主要工作，不能隨意轉(zhuǎn)交第三人履行，除非合同另有明確約定或經(jīng)船東同意。實踐中，船舶建造合同往往對此有明確的約定：船廠可以將本船的分段建造分包給有資質(zhì)、經(jīng)驗豐富的分包商，但分包的提交和最后上船安裝工作應(yīng)在船廠處完成，且整個船舶的建造不能外包?？梢?，船舶建造合同在給付義務(wù)的履行上具有較強(qiáng)的“人身”限制性——即遵循合同相對性原則。比較而言，貨物買賣合同的主要目的在于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，其對買賣標(biāo)的物的制作并無“人身”方面的特別要求，即只要買賣合同的標(biāo)的物符合合同約定，該標(biāo)的物是否由賣方加工或制作并不重要，也非合同的內(nèi)容，更不具有法律上的意義。[29]P428

實務(wù)中，為實現(xiàn)資源合理配置、優(yōu)勢互補(bǔ)，加快建造進(jìn)度，進(jìn)而提高產(chǎn)能、產(chǎn)量，[30]加之船舶建造所用設(shè)備或部件(其安裝可能需要特殊的技能和謹(jǐn)慎)往往由第三人提供，或者在輔助工作對工作成果不起決定性作用、技術(shù)含量不高、無需特殊的技能和設(shè)備等情況下，船廠往往在滿足船舶建造合同約定的前提下將船舶建造的部分輔助工作分包給第三方。然而，在中、英兩國法下，貨物買賣合同法均不涉及分包。因此，如果將船舶建造合同視為貨物買賣合同，其分包條款的法律適用問題將是貨物買賣法無法解決的，只能考慮適用其他立法。尤其是，依據(jù)中國《合同法》第253～254條，船廠未經(jīng)船東同意而將其建造船舶的工作分包給第三人的，船東有權(quán)解除合同。反之，如果在買賣合同下，賣方將貨物交由第三人制作完成的，只要貨物符合買賣合同的約定，買方將無權(quán)解除買賣合同。

可見，從船舶建造合同要求船廠完成主要建造工作及其對分包業(yè)務(wù)的限制許可來看，船舶建造合同有關(guān)該部分的內(nèi)容在法律性質(zhì)上應(yīng)定性為承攬合同。

(三)船東對船舶建造過程的介入

船東訂立船舶建造合同的目的是使用、經(jīng)營船舶而獲取收益。由于船舶是復(fù)雜的技術(shù)產(chǎn)品，其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化及其功能的特定化與專業(yè)化，使得買方更加關(guān)注其復(fù)雜的建造過程。因此，船舶建造合同將針對船東審批船舶建造計劃和圖紙、任命監(jiān)造代表(監(jiān)造師)對船舶建造過程進(jìn)行監(jiān)督檢查等事項做出明確約定：首先，船廠應(yīng)依船舶技術(shù)說明書的要求，將船舶圖紙和技術(shù)資料送交船東或其委派的代表進(jìn)行技術(shù)方面的審批；其次，船東會在船舶建造合同中約定并委派代表駐留船廠，監(jiān)督船舶建造中的各技術(shù)環(huán)節(jié)，以便發(fā)現(xiàn)問題并及時提出修正意見，否則，一旦在接收船舶時才發(fā)現(xiàn)船舶存在質(zhì)量缺陷，往往無法完全彌補(bǔ)其損失，盡管可能獲得法律救濟(jì)?？梢?，船舶建造合同下，船東幾乎介入船舶建造的整個過程。而且，船廠不得拒絕其檢驗和監(jiān)督，并應(yīng)在不妨礙正常工作的情況下如實向其反映工作進(jìn)展的情況，[31]P447且應(yīng)接受定作人對工作所做的合理指示或所提出的合理的技術(shù)變更要求。[32]P510-512比較而言，買賣合同下的買方對貨物的加工過程并不關(guān)心，對賣方履行義務(wù)的過程也沒有監(jiān)督檢查的權(quán)利，更不會介入其標(biāo)的物的生產(chǎn)制造過程，而僅僅在標(biāo)的物交付時對其質(zhì)量進(jìn)行檢驗?；谏鲜?，從承擔(dān)付款義務(wù)的一方(船東)對標(biāo)的物制造過程的介入程度上看，承攬合同下定作人的介入程度更深，而買賣合同對此問題尚無規(guī)制。

此外，在界定船舶建造合同的法律性質(zhì)時，有必要對買賣合同和承攬合同之“債之關(guān)系”進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析，以認(rèn)識其各自的構(gòu)成要素及其內(nèi)在邏輯，合理區(qū)分各種債的關(guān)系。否則，實不足以妥善處理變化無窮、復(fù)雜萬端的債之關(guān)系。[33]P65-67筆者認(rèn)為，從目前各國立法及學(xué)者主張來看，買賣合同主要是基于貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的因素而將各種相關(guān)規(guī)范歸納在一起，建立了所謂“買賣合同之債”并設(shè)統(tǒng)一之規(guī)定，而承攬合同則主要是基于一定工作之完成的因素而將各種相關(guān)規(guī)范統(tǒng)籌起來形成了所謂的“承攬合同之債”并設(shè)統(tǒng)一之規(guī)定。在承攬合同下，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)并不是承攬人的主要義務(wù)，而是完成工作成果這一主要義務(wù)的一項附隨義務(wù)。通覽船舶建造合同，除船廠須審批圖紙、接受船東監(jiān)督檢查等事項之外，船舶建造合同的內(nèi)容對船舶速度、燃油消耗、載重噸、艙容量等參數(shù)也做了明確約定。如果完工后船舶的參數(shù)低于約定則減少價款。這在一定程度上也體現(xiàn)出船舶建造合同的目的側(cè)重于工作成果之完成，而非僅僅轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)。此外，船東可能需要負(fù)責(zé)購買船舶建造所需的某些設(shè)備或物料。因此，就船舶建造合同內(nèi)容的內(nèi)在邏輯來看，合同的特征性履行行為[34]P205應(yīng)該是船廠設(shè)計、建造船舶的行為。所以，船舶建造合同以完成船舶的建造工作為核心因素，其性質(zhì)應(yīng)該是承攬合同。

三、承攬合同：狹義船舶建造合同性質(zhì)之合理定位

大陸法系國家不存在英國法的歷史背景，且具有不同的法律體系，并規(guī)定了相對完善的承攬合同法規(guī)則。因此，大陸法系國家必須在理論與立法上解決一個問題，即如何經(jīng)解釋之途徑將船舶建造合同的法律適用問題納入其既有之法律體系，[35]P122而不是隨意采取與英國法相同的解釋。為此，學(xué)者們從不同角度出發(fā)，分別主張采用或交叉采用如下區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：標(biāo)的物是否特定說[36]P325、所有權(quán)轉(zhuǎn)移說[24]、當(dāng)事人訂約意圖說[32]P506-507、材料說[37]P697、合同本質(zhì)內(nèi)容說[26]等。這些標(biāo)準(zhǔn)的基本思路是試圖從理論上分析買賣合同和承攬合同的本質(zhì)區(qū)別，進(jìn)而確定船舶建造合同的法律性質(zhì)。然而，這些標(biāo)準(zhǔn)往往缺乏明確性或可操作性，或具有唯一性，且受到船舶建造地強(qiáng)行法的約束，因而存在不合理性。例如，標(biāo)的物“特定”與否的標(biāo)準(zhǔn)本身就不是很明確，歷來存在很大爭議，且買賣合同標(biāo)的物在特定情況下也可以是特定物。就所有權(quán)轉(zhuǎn)移說而言，承攬合同本身也帶有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的目的和效果。意思說的弊病則在于當(dāng)事人的意圖十分主觀化，在當(dāng)事人意圖不明確時更加難以準(zhǔn)確把握，且意思說往往以合同標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)，并不能清晰地將兩種合同區(qū)分開來。而合同本質(zhì)內(nèi)容說缺乏明確性，即合同的本質(zhì)內(nèi)容究竟是指合同的特征性履行行為還是所有權(quán)的歸屬或轉(zhuǎn)移？就材料提供說而言，無論物料或設(shè)備由建造方提供還是由買方提供，完工后的船舶所有權(quán)均由船廠基于建造的事實行為而取得，其成本則最終由買方承擔(dān)，因此，物料或設(shè)備由誰購買并不是關(guān)鍵。反之，合同的關(guān)鍵之處在于將物料或設(shè)備建造加工成為船舶的行為。

尤其是，材料說無法適應(yīng)現(xiàn)代社會復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不能全面準(zhǔn)確地反映合同的特點(diǎn)、當(dāng)事人的意圖，也具有明顯的不合理性。理論上，船舶建造屬于法律事實中的事實行為[38]P69——船舶所有權(quán)原始取得的一種事實行為，[39]P270即船舶建造雖是船廠的建造活動，但建造本身并不需要意思表示。船舶建造完成后所產(chǎn)生的船舶所有權(quán)屬于非基于法律行為而產(chǎn)生的所有權(quán)，其取得無須遵循因法律行為而取得的船舶所有權(quán)的一般規(guī)則，也無須進(jìn)行船舶所有權(quán)登記。[40]P288因此，船舶建造完工后，其屬性與用于建造船舶的特定材料、機(jī)器和設(shè)備相比已發(fā)生了根本變化，具有船舶的外觀和內(nèi)部結(jié)構(gòu)，具有航行能力，構(gòu)成了單一的獨(dú)立之物，且非損壞無法還原為原材料或原設(shè)備。而且，完工后的船舶因其具有整體性，其價值也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過用于建造船舶的原材料?？梢?，無論船舶建造所需的物料或設(shè)備由誰提供，完工后船舶的所有權(quán)均應(yīng)由船廠基于建造船舶的事實行為而取得。這是一個物權(quán)法上的問題。[41]P72

當(dāng)然，船廠可以和船東在合同中約定船舶所有權(quán)的歸屬或轉(zhuǎn)讓，但這只是由船廠將其原始取得的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給船東而已。該約定在性質(zhì)上是一個合同法上的問題。[42]P23同理，從所有權(quán)約定轉(zhuǎn)移的角度來看，完工后的船舶由船廠原始取得所有權(quán)似乎與船東提供建造船舶所用機(jī)器或設(shè)備并擁有所有權(quán)的情況相矛盾。事實上，雙方可以通過合同就船舶或船用設(shè)備所有權(quán)的歸屬或轉(zhuǎn)移做出約定來解決此問題。因此，完工后船舶的所有權(quán)應(yīng)歸屬于船廠。船舶建造合同，無論是買賣合同還是承攬合同，均需轉(zhuǎn)移所有權(quán)給船東。所以，材料說、意思說、所有權(quán)轉(zhuǎn)移說、合同目的說等標(biāo)準(zhǔn)均失去了其原有的理論基礎(chǔ)。因此，上述各種主張均不適于作為區(qū)分買賣合同和承攬合同的標(biāo)準(zhǔn)。與此相類似，英國法下，在貨物即將由賣方制造的情況下，一般的規(guī)則是：其所有權(quán)在貨物制造完畢之前，且貨物經(jīng)買方同意劃歸到合同項下之前不發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是，當(dāng)事人可以約定所有權(quán)在完工之前轉(zhuǎn)移。當(dāng)事人是否如此約定，是一個合同解釋的問題。[22]P1485

實務(wù)中，中國涉外船舶建造合同一般選擇適用英國法及倫敦仲裁的糾紛解決方式，從而將船舶建造合同視為買賣合同。但迄今為止，司法實踐中也有少數(shù)國內(nèi)船舶建造合同糾紛案涉及其法律性質(zhì)問題。如，在1993年大連海運(yùn)(集團(tuán))公司訴天津新港船舶修造廠案(即“金滄輪”案)[43]P31-34中，合同雙方確認(rèn)船舶建造合同適用中國當(dāng)時的《經(jīng)濟(jì)合同法》和《加工承攬合同條例》，即船舶建造合同在性質(zhì)上是承攬合同。再如，2005年廣州海事法院在廣東新中國船廠有限公司訴廣州市穗航實業(yè)有限公司船舶建造合同費(fèi)用糾紛案[44]中認(rèn)為：船舶建造合同雙方當(dāng)事人之間是承攬合同法律關(guān)系。一個更新的案件則是2012年天津海事法院審理的江蘇東方重工有限公司訴被告南京兩江海運(yùn)股份有限公司船舶建造合同糾紛案，[45]該案判決采用了意思說并將船舶建造合同界定為承攬合同。但是，也有學(xué)者主張，如果將船舶建造合同定性為承攬合同，可能存在以下幾個問題：

(一)船廠留置權(quán)如何得以實現(xiàn)

根據(jù)中國《物權(quán)法》第230條、《合同法》第264條和《海商法》第25條之規(guī)定，如果將船舶建造合同定性為承攬合同，在船舶建造合同約定建造中船舶的所有權(quán)隨著建造進(jìn)度和船舶價款的支付而逐步轉(zhuǎn)移給船東的情況下，船廠在船舶尚未完工并交付之前，將實際占有船東所有的船舶。在船東未履行到期債務(wù)時，船廠可以行使船舶留置權(quán)。[46]P369-370但是，如果船舶建造合同約定建造中船舶的所有權(quán)與風(fēng)險自交船時起轉(zhuǎn)移給買方，其所有權(quán)在交付之前將歸屬于承攬人。此時，承攬人將無法對自己擁有所有權(quán)的建造中船舶行使留置權(quán)。這將與上述物權(quán)法、海商法的規(guī)定相矛盾。因此，有學(xué)者主張，若認(rèn)定船舶建造合同是承攬合同，承攬人就應(yīng)對其占有的在建船舶享有留置權(quán)，即此種認(rèn)定的前提條件應(yīng)是建造中船舶的所有權(quán)歸屬于定作人。

筆者認(rèn)為，中國《合同法》第264條屬于任意性規(guī)范，僅在合同對此問題沒有約定或沒有不同約定時才予以適用。因此，雙方當(dāng)事人在合同中約定船舶交付之前不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，其內(nèi)容符合第264條但書“當(dāng)事人另有約定的除外”之規(guī)定。從另一角度來看，這是通過在交付船舶之前不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式來保障船廠的債權(quán)。因此，船舶建造合同關(guān)于交付前不轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)的約定，在目的上和《合同法》第264條的規(guī)定是一致的，不能以此否定船舶建造合同的承攬合同性質(zhì)。退一步講，中國《物權(quán)法》第230條和《海商法》第25條第1款未明確規(guī)定類似于合同法所規(guī)定的“但書”內(nèi)容，但是，上述兩條款采用的表述是：“債權(quán)人……可以留置……船舶?！笨梢姡瑥S的留置權(quán)不是強(qiáng)制性規(guī)范，因為依據(jù)中國《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。因此，船舶建造合同雙方當(dāng)事人也可以通過合同約定來處分自己的實體權(quán)利，包括留置權(quán)。所以，船舶建造合同有關(guān)交船之前不轉(zhuǎn)移建造中船舶所有權(quán)的約定，構(gòu)成了船廠對自己所享有的物權(quán)法或海商法所賦予的留置權(quán)的放棄。

(二)定作人任意解約問題

有學(xué)者認(rèn)為，如果將船舶建造合同定性為承攬合同，將不利于遏制船東視市場行情而任意毀約的隨意性，易破壞合同當(dāng)事人的利益平衡，因為中國立法賦予了定作人在承攬合同下可以隨時解約的權(quán)利——一項通過立法明確規(guī)定的特殊的法定解除權(quán)。[47]P13

實務(wù)中，船東單方解除合同的行為可能會導(dǎo)致“毀約一方、損失一片、麻煩不斷”的嚴(yán)重后果，因為船舶建造項目往往涉及成百上千的設(shè)備供應(yīng)合同、保險合同、融資協(xié)議等。換言之，船舶建造合同解除后，服務(wù)于船舶建造合同的上述諸項合同均將受到影響。反之，如果將船舶建造合同界定為買賣合同，買方將無單方更改協(xié)議或單方停止加工行為的權(quán)利(即任意解約權(quán))，這有利于從根本上遏制船東利用此項解約權(quán)，并提高船舶建造合同的履約率。[30]

事實上，雖然中國《合同法》第268條對定作人的任意解約權(quán)未做限制，但是，該條款的立法宗旨是在維護(hù)雙方利益的前提下，當(dāng)定作人因情勢變更等原因而使得承攬工作對定作人沒有實際意義時，賦予定作人解除合同的法定權(quán)利，其目的在于使承攬人的工作不再繼續(xù)，保護(hù)定作人的利益，并以此避免社會資源的浪費(fèi)。可見，定作人的解約權(quán)并非不受任何限制。因此，為均衡雙方利益，定作人解約權(quán)應(yīng)在時間上受到限制——解約權(quán)僅存續(xù)于承攬人完成工作成果之前。如果承攬人已按約完成工作，除承攬人存在違約行為、導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)外，定作人必須接受工作成果，而不得任意解約，[48]因為合同的性質(zhì)在工作成果完成后已與特定物買賣合同無異——定作人任意解約權(quán)的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。[49]退一步講，即使按照文義解釋，定作人在工作成果完成之后仍具有解約權(quán)，其也受到一定的限制，因為法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內(nèi)。[50]P298

更為重要的是，定作人的上述解約權(quán)是當(dāng)事人的一種民事權(quán)利。定作人有權(quán)選擇是否行使解約權(quán)[51]或依據(jù)意思自治原則對其解約權(quán)做出限制。[52]P387需要注意的是，目前有關(guān)船舶建造合同標(biāo)準(zhǔn)格式對船東、船廠終止合同的情形做了明確約定(如“上海格式”第27條第1～2款)，卻未明確規(guī)定是否禁止船東可以任意解除合同。對此，不能適用“明示其一即排除其他”[53]P261-269的原則，在解釋上認(rèn)為這種約定已經(jīng)實質(zhì)上排除了船東的任意解除權(quán)，[54]P72-81因為適用合同法任意性條款的基本原則是：合同有約定的，從約定；合同無約定或無不同約定的，適用立法。因此，有必要在船舶建造合同約定了船東解約情形的基礎(chǔ)上增加一個兜底條款——明確禁止船東在合同列舉的解約權(quán)限范圍之外隨意解除合同，以排除定作人的任意解約權(quán)。

可見，如果將船舶建造合同視為承攬合同，其所面臨的問題均可以通過合同約定等方式得以避免或解決。

四、狹義船舶建造合同性質(zhì)新說之弊端

一個不爭的事實是，越來越多的司法實踐和學(xué)者認(rèn)識到船舶建造合同的復(fù)雜性、非單一性。即使在以買賣合同說為代表的英國，其法院在處理船廠與買方之間的具體爭議問題時，也充分認(rèn)識到船舶建造合同所具有的“建造合同”的特點(diǎn)，并適用有關(guān)建造合同的法律制度來解決有關(guān)爭議。因此，有學(xué)者主張船舶建造合同兼具貨物買賣合同和承攬合同的特征，應(yīng)屬于混合合同。[7]P424該主張認(rèn)為，如果對船舶建造合同簡單地加以類型化，一概地將其定性為買賣合同或承攬合同都是不合適的，因為實務(wù)中造船合同存在著不同的情況，難免會對某一方當(dāng)事人造成不公平的結(jié)果。反之，混合合同說則較為準(zhǔn)確地反映了船舶建造合同的雙重屬性。

混合合同是指由兩個以上有名合同應(yīng)有的內(nèi)容合并為其內(nèi)容的單一合同。其中，兩個以上的有名合同具有不可分割的關(guān)系，即當(dāng)事人締約的目的并不重視合同的個別性，而是將合同視為一個整體對待，故混合合同在性質(zhì)上是一個合同，并區(qū)別于合同聯(lián)立。[55]P28混合合同在類型上又包括典型合同附其他種類的從給付、類型結(jié)合合同和典型融合合同等。不同類型的混合合同，其適用法律的規(guī)則不同，有的采用結(jié)合說，有的則采用吸收說。[31]P27-29

理論上，就狹義船舶建造合同而言，該合同不屬于以法律全無規(guī)定的事項為內(nèi)容的純粹非典型合同范疇[56]P95，因為船舶建造合同下關(guān)于合同價款、所有權(quán)轉(zhuǎn)移及風(fēng)險承擔(dān)等眾多事項的合同條款符合典型買賣合同的要件，而船東在船舶建造過程中的監(jiān)督檢查權(quán)則符合承攬合同法下定作人的監(jiān)督檢驗權(quán)要件。同時，由于典型合同附其他種類的從給付在法律適用原則上僅適用主要部分的合同規(guī)范，非主要部分被主要部分吸收，而船舶建造合同兼具買賣合同和承攬合同(或英國法所稱的建設(shè)合同)的性質(zhì)，且無法通過吸收說解決合同所涉所有糾紛。也就是說，買賣合同規(guī)則和承攬合同規(guī)則均不能排他性地解決船舶建造合同所涉及的所有的實體法問題。[14]P1因此，船舶建造合同不是該類型的混合合同。

其次，二重典型合同要求雙方當(dāng)事人互負(fù)的給付分屬于不同類型的合同。然而，船舶建造合同下，船廠所負(fù)主要義務(wù)是建造并交付船舶、審批圖紙、接受船東監(jiān)督檢查等，船東的主要權(quán)利和義務(wù)則是支付船款、及時審批圖紙、監(jiān)督檢查等?？梢?，船舶建造合同下雙方當(dāng)事人所負(fù)義務(wù)可以同時劃歸至承攬合同這一典型合同之下。因此，船舶建造合同不屬于二重典型合同。

再次，盡管《貨物買賣法》和《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》有關(guān)貨物質(zhì)量、所有權(quán)、說明等默示條件極為類似，但是，二者在標(biāo)準(zhǔn)等方面仍然存在著本質(zhì)的區(qū)別。所以，船舶建造合同所包含的船舶質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(這是船舶建造合同中最為接近可以同時適用貨物買賣法和建造合同法的部分)等給付義務(wù)不可能同時屬于不同的典型合同。同時，船舶建造合同下船東對建造中船舶的監(jiān)督檢驗等內(nèi)容屬于承攬合同的范疇，卻不能歸屬于買賣合同范疇。因此，船舶建造合同也不屬于典型融合合同。

最后，從船舶建造合同雙方當(dāng)事人所負(fù)義務(wù)來看，船東的各項義務(wù)(如及時審批圖紙、監(jiān)督檢查等)似乎可以統(tǒng)一劃分至承攬合同范疇，而船廠所負(fù)義務(wù)卻很難劃歸至買賣合同這一典型合同范疇之下，如設(shè)計并審批圖紙、接收監(jiān)督檢查、親自完成主要制作工作等。那么，船廠所負(fù)義務(wù)是否可以統(tǒng)一劃分至承攬合同項下？換言之，如果將承攬合同法適用于船舶建造合同下船廠所負(fù)義務(wù)，是否存在立法尚未規(guī)制的問題？依據(jù)中國《合同法》第124條規(guī)定之法律準(zhǔn)用原則，即使現(xiàn)行承攬合同法規(guī)對船舶建造合同所涉及的所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險承擔(dān)、標(biāo)的物交付、違約救濟(jì)等許多事項未做明確規(guī)定，也不存在立法不周延之嫌疑。其原因在于：典型合同應(yīng)優(yōu)先適用合同法分則關(guān)于典型合同的具體規(guī)定，但是，在適用分則的具體規(guī)范解決系爭案件會出現(xiàn)極不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時，仍將適用合同法乃至民法的基本原則。此外，買賣合同規(guī)范相對于眾多雙務(wù)合同而言都具有準(zhǔn)用性，而承攬合同規(guī)范相對于許多服務(wù)性合同也具有參照價值。[31]P26因此，承攬合同法未規(guī)定的，船舶建造合同可以適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。所以，船舶建造合同似乎也不屬于類型結(jié)合合同，因為類型結(jié)合合同要求數(shù)個給付分屬于不同的合同類型。

退一步講，即使船舶建造合同下船廠建造船舶的義務(wù)屬于承攬合同范疇，而交付船舶并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)屬于買賣合同范疇，該合同構(gòu)成混合合同，也可能會引發(fā)以下兩個問題。首先，船舶建造合同在什么情況下應(yīng)視為買賣合同？或者，船舶建造合同的哪些具體條款具有買賣合同性質(zhì)？有學(xué)者主張，船舶建造合同的基本性質(zhì)應(yīng)歸為承攬合同，但在某些具體問題上可適用買賣的規(guī)則，如所有權(quán)歸屬和轉(zhuǎn)移、風(fēng)險的承擔(dān)等，而其他領(lǐng)域仍適用承攬規(guī)定。也有學(xué)者主張，若無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣的混合契約：關(guān)于工作物的完成，適用承攬的規(guī)定，而有關(guān)工作物財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移則適用買賣的規(guī)定。[57]P392上述主張的確能合理地解決船舶建造合同所涉實體法問題，實現(xiàn)實體正義。但是，船舶建造合同的管轄權(quán)應(yīng)依據(jù)買賣合同性質(zhì)還是承攬合同性質(zhì)來確定？在同時涉及船舶建造合同下買賣合同性條款和承攬合同性條款的糾紛時，是否需要分別確定其管轄權(quán)？顯然，這極易導(dǎo)致船舶建造合同在程序法和沖突法的適用上產(chǎn)生困難或混亂，進(jìn)而引發(fā)實體權(quán)利義務(wù)的沖突，并因重復(fù)提交證據(jù)、質(zhì)證等導(dǎo)致當(dāng)事人、法院遭受損失或浪費(fèi)時間，造成訴訟不經(jīng)濟(jì)的后果。

因此，較為合理的做法應(yīng)該是以船舶建造合同的特征性履行行為作為其本質(zhì)內(nèi)容說的具體化，即以特征性履行行為作為確定合同本質(zhì)內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此來界定合同的法律性質(zhì)。[58]P75-76具體而言，船廠與船東之間有關(guān)審批圖紙、建造船舶、監(jiān)督建造、彼此協(xié)助等義務(wù)則充分體現(xiàn)了該合同本身的特殊性，應(yīng)構(gòu)成船舶建造合同的特征性履行行為。同時，這些特征性履行行為均體現(xiàn)出較強(qiáng)的承攬合同性質(zhì)。這不僅能簡簡單單地解決船舶建造合同的所有法律適用問題，且不會面臨進(jìn)一步區(qū)分該合同是買賣合同還是承攬合同的標(biāo)準(zhǔn)不特定化的問題，②否則，極易導(dǎo)致船舶建造實務(wù)與立法之割裂，陷入制定法實證主義之缺陷。[59]P58-66值得注意的是，船舶建造合同屬于私法范疇，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)意思自治原則決定合同的法律適用問題。因此，在不違反強(qiáng)制法適用的前提下，如果雙方當(dāng)事人約定船舶建造合同為買賣合同，船舶建造合同應(yīng)被視為買賣合同。

五、結(jié)束語

船廠依據(jù)建造事實而享有交付之前的船舶所有權(quán)，除非雙方另有明確約定。因此，材料說、意思說、所有權(quán)轉(zhuǎn)移說、合同目的說等區(qū)分買賣合同和承攬合同的標(biāo)準(zhǔn)均失去了其原有的理論基礎(chǔ)，因為無論采用哪種標(biāo)準(zhǔn)，船廠均需轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)。

船舶建造合同買賣合同說、承攬合同說均有其合理性，分別強(qiáng)調(diào)船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和船舶建造過程，但是，二者均不能排他性地界定船舶建造交易的性質(zhì)和范圍。此外，混合合同說有利于合理地解決船舶建造合同的實體法問題，實現(xiàn)實體正義，但其極易導(dǎo)致船舶建造合同糾紛案件管轄權(quán)的不確定性，且面臨如何進(jìn)一步確定船舶建造合同在何種情況下或哪些條款是買賣合同抑或承攬合同的標(biāo)準(zhǔn)等問題。

現(xiàn)行中、英兩國有關(guān)承攬合同的立法均強(qiáng)調(diào)一定成果的生產(chǎn)、制作過程。船舶建造合同涉及圖紙審批、船舶技術(shù)規(guī)格、船舶的建造及船東的監(jiān)督監(jiān)造、相互協(xié)助義務(wù)、分包等事項，體現(xiàn)了合同以“完成船舶的建造”為核心因素。因此，船廠設(shè)計、建造船舶的行為構(gòu)成船舶建造合同的特征性履行行為。

廣義船舶建造合同屬于合同聯(lián)立。就狹義船舶建造合同而言，應(yīng)以船廠設(shè)計、建造船舶的特征性履行行為作為合同的本質(zhì)內(nèi)容，并據(jù)此來確定該合同的法律性質(zhì)，進(jìn)而將其視為單一的承攬合同。此外，船舶建造合同屬于私法范疇，當(dāng)事人在不違反強(qiáng)行法的前提下有權(quán)依據(jù)意思自治原則將船舶建造合同視為買賣合同。

注釋：

① 由于翻譯及引用的原因，本文中“工作與物料供應(yīng)合同”與“貨物與服務(wù)供應(yīng)合同”是同一概念的不同表述，且屬于本文所提及的英國法下的“建設(shè)合同”(本文有時翻譯為“建造合同”或“工程合同”)范疇，并在系屬范疇上類似于大陸法下的承攬合同。同理，本文中的“產(chǎn)品與物料供應(yīng)”等同于“貨物供應(yīng)”或“貨物買賣”，而“契約”則等同于“合同”。

② 中國最高人民法院編纂的《民事案件案由規(guī)定理解與適用》的相關(guān)章節(jié)采納了德國、日本等國家的觀點(diǎn)，認(rèn)為船舶建造合同應(yīng)該屬于廣義的承攬合同的范疇，并與建設(shè)工程合同非常類似，應(yīng)適用中國《合同法》總則及承攬合同的規(guī)定，并參照建設(shè)工程合同的規(guī)定。參見奚曉明主編：《最高人民法院民事案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版,第325頁。

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(責(zé)任編輯：張保芬)

An Empirical Study on the Legal Nature of Shipbuilding Contract

LiuWei-jun

(Maritime Law Research Center of Guangzhou Maritime Institute,Guangzhou Guangdong 510725)

Shipbuilding contract is generally regarded as a contract of sale of goods,or a contract for work,or a hybrid contract.Those views are reasonable,but are worty discussing.The traditional standards to distinguish sales contract from contract for work lack legal basis.The design and construction of the vessel form the characteristic performance of the shipbuilding contract.Based on the autonomy of the will,the shipbuilding contract should be regarded as the contract for work.Howeer,as far as its broad concept is concerned,construction contract of offshore drilling platform belongs to simultaneous contract in legal nature.

shipbuilding contract; sale contract; contract for work; hybrid contract; characteristic performance

1002—6274(2015)03—100—10

劉偉軍 (1974-)，男，山東昌樂人，法學(xué)博士，廣州航海學(xué)院海商法研究中心講師，上海交通大學(xué)海洋航運(yùn)研究所研究員，研究方向為海商法學(xué)。

DF593 < class="emphasis_bold">【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

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