孔祥俊

論商標(biāo)法的體系性適用
——在《商標(biāo)法》第8條基礎(chǔ)上的展開

孔祥俊

本文以“微信”商標(biāo)行政案提出的典型法律適用問題為切入點(diǎn)，以體系解釋方法對《商標(biāo)法》第8條及其與相關(guān)法條的適用關(guān)系進(jìn)行了探討，重點(diǎn)就《商標(biāo)法》有關(guān)商標(biāo)可注冊性規(guī)定的相關(guān)法條之間的內(nèi)在聯(lián)系及相關(guān)規(guī)定的準(zhǔn)確適用問題進(jìn)行了分析。本文立足于商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性，就商標(biāo)的區(qū)別能力、區(qū)別能力與顯著性、先申請意義和先申請利益、消費(fèi)者利益與公共利益、“不良影響”及其他禁用規(guī)定的解釋等問題，進(jìn)行了較為深入的探討。本文結(jié)合“微信”商標(biāo)行政案的裁判，對于商標(biāo)案件的裁判思路和方法也進(jìn)行了研究。

法律適用的合目的性 體系解釋 法律漏洞填補(bǔ)的條件和限度 法律的融貫性適用法律適用的協(xié)調(diào)性

在法律的適用中，最終援用的法律條文都是明確、特定和具體的，但這只是一種表象和外觀，在特定的具體法條的適用背后，都暗含著一種法律的體系，是一個法律體系中的相關(guān)元素支撐著具體的和特定的法律適用。如果所選擇的哪一項(xiàng)規(guī)范出問題，必然也無法與其他規(guī)范相協(xié)調(diào)，從而產(chǎn)生適用上的故障和錯誤。就當(dāng)前引起廣泛關(guān)注的原告創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司訴商標(biāo)評審委“微信”商標(biāo)行政案（以下簡稱“微信”商標(biāo)行政案）①北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。鑒于該案事實(shí)已被廣泛援引，本文不再專門介紹案情。學(xué)者們也提出了多種觀點(diǎn)和理由。例如，有人贊同一審判決；有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)原告申請的“微信”商標(biāo)，以堅(jiān)決貫徹先申請?jiān)瓌t；有人主張應(yīng)核準(zhǔn)原告的注冊申請，但以認(rèn)定騰訊公司構(gòu)成侵權(quán)、但不停止使用的方式處理可能發(fā)生的后續(xù)問題；有人主張核準(zhǔn)原告申請注冊的商標(biāo)，但允許騰訊公司的“微信”商標(biāo)共存。凡此種種，不一而足。而言，一審判決及此前的行政程序援用“不良影響”條款，就涉及相關(guān)法律適用能否達(dá)到左右逢源的融通性，因而引發(fā)諸多后續(xù)疑問、問題和爭議。不論該案終審裁判結(jié)果如何，一項(xiàng)裁判能夠引起有理論深度和理性的討論，當(dāng)屬可喜現(xiàn)象。司法乃國家之公器，對于司法裁判的熱議彰顯了司法裁判的重要性。司法裁判既需要理論上的詮釋，也需要理論上的支撐和檢驗(yàn)。理論若僅僅是司法裁判的應(yīng)聲蟲，那既非司法又非理論之福，除非司法裁判一貫正確和高深。司法與理論應(yīng)當(dāng)構(gòu)建良性互動關(guān)系，相信其良性互動必能推動二者的深度結(jié)合和健康發(fā)展。這也是筆者本著建設(shè)性態(tài)度略述己見的初衷。本文無意評價(jià)該案裁判的是非，只是鑒于該案涉及問題的特殊性，擬以該案所提出的典型法律適用問題為切入點(diǎn)，就商標(biāo)法的體系性和融貫性適用的一般問題作一些粗淺的探討。

一、商標(biāo)法適用的合目的性與回歸原點(diǎn)

商標(biāo)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)按照合目的性的要求進(jìn)行適用，即法律的選擇和解釋以及法律適用的結(jié)果應(yīng)當(dāng)符合制度本身的目的或者立法目的。目的是確保法律適用正確性的根本保障。“如果不知道道路導(dǎo)向何方，我們就不能智慧地選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的理解?！雹冢勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧糁骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2005年版，第63頁。如果不能正確地把握目的，就不能智慧或機(jī)智地選擇路徑，也就不可能實(shí)現(xiàn)良好的法律適用效果。合目的性的一條重要路徑是回歸制度的原點(diǎn)或者初衷，即回歸原點(diǎn)和不忘初衷。

（一）直覺即告訴該案必定是疑難案件

直覺會告訴我們，“微信”商標(biāo)行政案的法律適用存在不能融通的障礙。直覺對于裁判具有重要的指引作用，也是法律適用的重要切入口。裁判案件有時需要直覺，或者說直覺是影響裁判或者裁量的一個因素。③古今中外對于裁判中的直覺都有較多的論述。例如，726年，羅馬皇帝列奧三世(Leo)及康斯坦丁五世網(wǎng)羅一大批學(xué)者，將“偉大的查士丁尼”的《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯纂》、《法典》、《新律》譯成希臘文時，皇帝對帝國的法官以及所有渴望從事司法工作的人，說了下列這番話：“讓那些擁有理性與智慧、清楚了解什么是真正公正的人，就讓他們也只有他們用直覺來判決，不使他們的功過染上情感的色彩?！笨ǘ嘧舻戎ü賹τ谥庇X有過很精彩的論述?？ǘ嘧粼鋈A萊士法的如下一段描述：“我還問過一個能力與公正都獲得廣泛尊敬的美國法官，他和他的同事如何獲得判決時，他也笑了，說他會全力以赴地聽取所有證據(jù)，盡可能審慎地理解所有論據(jù)，但只有一直等到多少有些‘感覺’時才作出結(jié)論，如果人們知道了這些，很可能會當(dāng)街向他擲石泄憤?！?“在某個案件中，究竟哪種方法居于支配地位，這有時也許取決于對便利性和適當(dāng)性的直覺，這些直覺過于微妙而無法系統(tǒng)闡述，過于精細(xì)而無法估量，過于易變而無法定位甚至是無法完全理解?！保勖溃荼窘苊鳌·卡多佐著：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第129頁。在裁判案件時，有時就是在逼人的直覺引領(lǐng)和推動下，尋找并逐步形成明晰的思路，最終下定裁判的決心，并順藤摸瓜地找到了法律依據(jù)和支撐理由。直覺畢竟是直覺，它雖然不可避免，但決不能夸大其作用，更不能被感覺誤入歧途，而必須給它插上理性的翅膀。當(dāng)然，影響裁判的直覺不應(yīng)是隨心所欲的憑空想像，而是建立在法律素養(yǎng)和知識經(jīng)驗(yàn)積累基礎(chǔ)上的直覺（感覺），或許還有很多的職業(yè)悟性和敏銳性的成分。否則，那種直覺大多是不正常的?！敖?jīng)驗(yàn)豐富的法官與經(jīng)驗(yàn)豐富的律師一樣，他們都培養(yǎng)了一種可以描述為智慧、洞察力或判斷力的能力。這種能力使他們可以迅速而準(zhǔn)確地提出結(jié)論。這種能力與創(chuàng)造力、智力或分析能力是大不相同的。它好像是一種對細(xì)節(jié)迅速而默契的領(lǐng)悟力，知道對各個因素進(jìn)行權(quán)衡兼顧。”“最重要的不是把這些事情神秘化。智慧、洞察力或判斷能力可能就是迅速找到解決辦法的能力。這種解決辦法能把全部重要事情都考慮進(jìn)去，包括大堆各不相同的考慮因素。同時，這種解決辦法還與其余的具體評斷和一般判斷聯(lián)系起來。如果我們覺得某人對法律的細(xì)節(jié)有特別的感覺，這是因?yàn)樗廊绾谓鉀Q一個案件，并在橫向和縱向都不損害我們的其他判斷。因此，他能夠判斷案件，并決定誰輸誰贏，同時最大限度地減少損害其他有價(jià)值的物品或目標(biāo)?！雹埽勖溃輨P斯·R·孫斯坦著：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第157頁、第l67頁、第168頁。他接著說：“有這種能力的人，從解決法律糾紛方面來說，他是一個好法官。但如果他能夠就自己的選擇做出某種解釋，那就再好不過了。”如果隨后的事態(tài)發(fā)展證明直覺的錯誤性，那就需要及時地改弦更張和掉轉(zhuǎn)船頭。

就“微信”商標(biāo)行政案而言，運(yùn)用直覺即可以感到，鑒于騰訊公司提供的“微信”服務(wù)的巨大商業(yè)成功和商業(yè)規(guī)模，如果準(zhǔn)予原告獲取該商標(biāo)的注冊，必然會產(chǎn)生極大的后續(xù)矛盾和問題。但是，如果不準(zhǔn)其注冊，又似乎與先申請?jiān)瓌t等不符。換言之，原告在先申請的“微信”商標(biāo)與騰訊公司巨大規(guī)模的“微信”服務(wù)必定形成事實(shí)上的沖突，且由于初審公告之前的信息查詢“盲區(qū)”，騰訊公司又是善意的在后使用，此時簡單地準(zhǔn)予原告注冊“微信”商標(biāo)，必然產(chǎn)生一系列后續(xù)問題，而不予注冊又需要有法律上的依據(jù)。這無疑是一種法律上的兩難境地，如何妥善地解決該問題？按照常規(guī)的裁判思路，首先看能否找到明確的法律依據(jù)；如果不能找到，或者適用看似明確的依據(jù)會導(dǎo)致適用結(jié)果上的明顯不當(dāng)，就需要看看能否以填補(bǔ)法律漏洞或者適用法律原則的方式尋求答案。

解決疑難案件的一個重要途徑就是尋找問題的原點(diǎn)或者事物的本質(zhì)。就該案而言，既然所要解決的是是否核準(zhǔn)商標(biāo)注冊和給予商標(biāo)權(quán)，回歸原點(diǎn)當(dāng)然就是要追問商標(biāo)制度及商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)究竟是什么。弄清楚這一問題，或許該案就可迎刃而解。

（二）回歸商標(biāo)制度的原點(diǎn)

就該案而言，無論是當(dāng)事人舉證證明還是法官對于眾所周知的事實(shí)進(jìn)行司法認(rèn)知，均表明由于“微信”服務(wù)的巨大商業(yè)成功，“微信”標(biāo)志已與騰訊公司之間形成牢不可破和不可逆轉(zhuǎn)的固定聯(lián)系。這是客觀事實(shí)而不是價(jià)值判斷。正如一審判決所說，“第三人提交的證據(jù)顯示，‘微信’即時通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請日2個月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個月。此后，‘微信’注冊用戶數(shù)量急速攀升，根據(jù)相關(guān)報(bào)道的記載，至2013年7月，用戶已達(dá)4億，至2014年11月，用戶更超過8億?！⑿拧谛畔魉偷确?wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知?！薄霸谶@種市場實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費(fèi)者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。”⑤北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。該事實(shí)已清楚地表明，由于騰訊公司在“微信”服務(wù)上的商業(yè)成功，該案原告已不可能與“微信”形成識別商品（服務(wù)）來源上的聯(lián)系。如果無視這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)而仍然準(zhǔn)予原告注冊，就等于為原告核準(zhǔn)一個客觀上不能用以指示其商品來源的“微信”商標(biāo)，其結(jié)果必然與商標(biāo)制度的初衷相悖。但是，原告申請注冊時畢竟還沒有這樣的商業(yè)現(xiàn)實(shí)，不準(zhǔn)予原告注冊的正當(dāng)性及法律依據(jù)又何在？顯然，首先判斷“微信”商標(biāo)客觀上能否與原告形成商品來源上的聯(lián)系，就是回歸商標(biāo)制度的原點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上順藤摸瓜，才可以逐步理順法律適用關(guān)系，最終找到據(jù)以裁判的合適依據(jù)。商標(biāo)制度的原點(diǎn)是尋找法律依據(jù)的基礎(chǔ)和指引。

就其本質(zhì)而言，商標(biāo)是能夠?qū)⑵涑钟腥嘶蛘呤褂萌说纳唐放c其他人的商品區(qū)別開來的標(biāo)志。既然如此，那就自然要查看商標(biāo)法是否具有有關(guān)商標(biāo)的本質(zhì)的法律界定?！渡虡?biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！痹摋l顯然是“關(guān)于商標(biāo)的本質(zhì)特征和構(gòu)成要素的規(guī)定”，而且，“要成為注冊商標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)具備識別商品或者服務(wù)來源的能力，這是商標(biāo)的本質(zhì)特征，也是建立商標(biāo)制度的根本意義所在”⑥全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第21頁。。由此可見，法律規(guī)定得很清晰，即商標(biāo)首先是一種由特定構(gòu)成要素組成的標(biāo)志，且必須具有將持有人或者使用人的商品與他人商品區(qū)別開來的能力，即法條所說的“能夠……與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志”。所謂的區(qū)別能力必然首先是一種客觀上的區(qū)別能力，而不是主觀上的區(qū)別愿望；如果客觀上已不具有與他人商品相區(qū)別的能力，就不能獲準(zhǔn)注冊。不具有區(qū)別能力則有相對與絕對之分。相對不具有區(qū)別能力是指因與他人商品建立固定的聯(lián)系而不再可能與申請人的商品建立聯(lián)系并標(biāo)識其商品來源；絕對不具有區(qū)別能力則是不能與任何人的商品建立區(qū)別關(guān)系，既包括法律上的絕對不能，如《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的禁用標(biāo)志，又包括事實(shí)上的絕對不能，如通用標(biāo)志。就“微信”商標(biāo)行政案而言，由于騰訊公司在“微信”服務(wù)上的巨大商業(yè)成功，商標(biāo)審查核準(zhǔn)之時該標(biāo)志已與騰訊公司建立了牢不可破的聯(lián)系，由此該標(biāo)志事實(shí)上已不可能再與原告的相同或者類似服務(wù)形成商標(biāo)關(guān)系，即不可能再用以識別原告的商品來源，因而對于原告的商品而言已構(gòu)成相對的無區(qū)別能力。用《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定來衡量，對于原告而言，“微信”商標(biāo)也就是不能夠?qū)⒃娴纳唐放c他人的商品區(qū)別開來的標(biāo)志，因而不符合該條規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第30條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”既然該案原告申請注冊的“微信”商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，當(dāng)然可以依據(jù)該法第30條規(guī)定予以駁回。

原告提出“微信”商標(biāo)注冊申請之時，尚無騰訊公司在“微信”服務(wù)上獲得巨大商業(yè)成功的客觀情勢，當(dāng)時“微信”商標(biāo)或許并無獲準(zhǔn)注冊的法律障礙，但后來確實(shí)發(fā)生了重大的情勢變化，使得“微信”客觀上獲得了其他商業(yè)標(biāo)識含義。此時不予準(zhǔn)許原告獲準(zhǔn)注冊，顯然可以歸結(jié)為情勢變更原則，即從法律上講，客觀情勢變化到足以使“微信”商標(biāo)不可能成為原告商品的識別標(biāo)識時，這是一種重大的客觀情勢變化，直接動搖了原告獲準(zhǔn)注冊“微信”商標(biāo)的根本法律基礎(chǔ)，不給予注冊符合情勢變更原則。換言之，我們可以在法理上援引情勢變更原則作為理論依據(jù)，即不予核準(zhǔn)注冊正當(dāng)性的理論依據(jù)是情勢變更原則⑦法理學(xué)上有“法律是一張嚴(yán)密的網(wǎng)”的說法，其認(rèn)識論上的意義就是法律的整體論，即“對任何一部分法律學(xué)說的理解與領(lǐng)會都需要法律上其他領(lǐng)域的知識，并且這些領(lǐng)域的知識需要更廣闊的知識——因此，對任何一條法律規(guī)則的完全理解需要整體法律的知識”。例如，刑法上的同意的規(guī)則的理解，往往需要超出刑法領(lǐng)域，可能需要借助同意的侵權(quán)法、合同法概念等才能理解，甚至需要擁有法解釋法則、調(diào)整權(quán)力分立的憲法、司法權(quán)與立法權(quán)之本質(zhì)等知識?！皬恼J(rèn)識論出發(fā)來進(jìn)行解釋，嚴(yán)密的網(wǎng)是一張信念或知識之網(wǎng)?！眳⒁姡勖溃輨趥愃埂に鱾愔骸斗ɡ碓~匯》，王凌皋譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第306-307頁。情勢變更原則不僅僅是合同法上的概念，并且也需要在法律之網(wǎng)中理解和適用。無論是權(quán)利義務(wù)、法律行為還是其他法律事實(shí)，倘若其存在基礎(chǔ)有重大改變或者不復(fù)存在，維持原狀態(tài)不再公平時，應(yīng)當(dāng)作出公平合理的調(diào)整。這種所謂的情勢變更原則并不僅僅是哪一部門法的原則，而是一項(xiàng)一般的法律原則，不僅適用于合同法、國際法，還可以適用于行政法等法律領(lǐng)域。［德］萊茵荷德·齊伯里烏斯著：《法學(xué)導(dǎo)論》，金振豹譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第90頁。以前的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件實(shí)際上已引入情勢變更原則。例如，因“已連續(xù)3年停止使用”而被商標(biāo)局撤銷，但在商標(biāo)評審或者司法審查程序中已經(jīng)實(shí)際使用的，可考慮按照情勢變更原則認(rèn)定已經(jīng)實(shí)際使用，行政撤銷的事實(shí)基礎(chǔ)已不存在，可以恢復(fù)其注冊商標(biāo)。因?yàn)榇祟愋姓蜂N行為畢竟不是行政處罰，而不過是為了促使商標(biāo)注冊人實(shí)際使用和清除“閑置”商標(biāo)，以情勢變更原則進(jìn)行處置，符合公平原則。。之所以稱其為情勢變更，乃是因?yàn)樘岢錾暾堉笠蛏暾堊陨虡?biāo)區(qū)別含義（能力）發(fā)生根本性改變，使核準(zhǔn)注冊喪失事實(shí)基礎(chǔ)，從而不再符合核準(zhǔn)注冊要件而不能再核準(zhǔn)注冊。而且，不予注冊不僅因有作為授權(quán)基礎(chǔ)的重大情勢的根本性改變，或許還涉及公平上的考量。因?yàn)?，即便無視這種情勢變化而仍予以注冊，并在注冊之后不允許騰訊公司的在后使用，客觀上并非絕對不可能做到，且一旦在后使用者更改服務(wù)稱謂，相關(guān)公眾甚至可能很快或者很容易就能夠識別和適應(yīng)。但是，綜合考量原告未實(shí)際使用、商標(biāo)權(quán)及其價(jià)值的本質(zhì)、審查核準(zhǔn)期間的信息“盲區(qū)”以及在后使用的巨大商業(yè)成功所涉及的廣大公眾的便利等各種情形，以情勢變更原則進(jìn)行調(diào)整更符合公平性和更具妥當(dāng)性，而公平也正是情勢變更原則的應(yīng)有之義。

法律的目的、價(jià)值、功能等基本問題，法官和司法的價(jià)值觀，這些列入司法哲學(xué)的東西，都可以指引具體的裁判。在裁決疑難案件時，往往會訴諸法律或者法理的這些“原點(diǎn)”，從中獲得指引，在此基礎(chǔ)上智慧地選擇路徑，獲得答案。如卡多佐所說：“法律的產(chǎn)生、法律的成長、法律的功能和法律的目的，這些術(shù)語看起來普遍抽象，高高在上，漠視現(xiàn)實(shí)，無法引起法律探索者的興趣，但事實(shí)并非如此。正是這些普遍性和抽象性，指導(dǎo)法律思維，左右法官意志，在平衡產(chǎn)生動搖時決定疑難案件的結(jié)果。大體說來，每個判決提出的問題其實(shí)都涉及一種有關(guān)法律起源和目的的哲學(xué)，這一哲學(xué)盡管非常隱蔽，實(shí)際卻是最終的裁決者。它會接受一套主張，修正另一套主張，否決其他主張，甚至被作為終審法庭留以待用。它通常會顯得支離破碎，未經(jīng)系統(tǒng)整理。這一哲學(xué)帝國的臣民有時甚至意識不到它的存在。無論律師還是法官，在采納這種主張或者放棄這種主張時，并不總能意識到正是哲學(xué)促使他面對某一主張時究竟前進(jìn)還是后退。然而，驅(qū)趕它們的大棒就在那兒?！雹啵勖溃荼窘苊鳌·卡多佐著：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第17頁。上面對于“微信”商標(biāo)行政案的裁判思路分析說明，疑難問題的解決常常最終要回溯到商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)的基本屬性、有關(guān)法條的目的和價(jià)值取向等基礎(chǔ)性法律問題，最終都需要在“法律的產(chǎn)生、法律的成長、法律的功能和法律的目的”之類的根本問題上尋求答案，正是這些根本性問題“指導(dǎo)法律思維，左右法官意志，在平衡產(chǎn)生動搖時決定疑難案件的結(jié)果”，在法律的理解和適用中正本清源和廓清方向。正如有的學(xué)者所說，“我們?yōu)槭裁匆Ｗo(hù)商標(biāo)權(quán)”，這是商標(biāo)法的元命題，是商標(biāo)法一切問題的根源，對它的回答不僅直接涉及整部法律的命脈和根基，確定著商標(biāo)法價(jià)值取向，而且決定商標(biāo)法制度的發(fā)展方向，可歸入“大音希聲，大象無形”的層次。⑨參見鄧宏光：《商標(biāo)法元命題的追問：我們?yōu)槭裁幢Ｗo(hù)商標(biāo)權(quán)？》，載《中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會2009年年會暨經(jīng)濟(jì)全球化背景下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研討會論文集》，第332頁。從上述裁判思路的分析，足以看出追問這種元命題的重要性。這種對元命題的追問可以導(dǎo)引法官破解一個個紛繁雜陳的司法難題，作出一個個精彩紛呈的裁判，也在裁判中體驗(yàn)高層次的裁判之樂。

二、相關(guān)法條的體系解釋和適用

體系解釋是一種重要的法律解釋方法，商標(biāo)法的適用亦然。以體系方法解釋《商標(biāo)法》第8條與其他相關(guān)法條之間的關(guān)系，可以令人在“微信”商標(biāo)行政案的法律適用問題上豁然開朗。

（一）罕見的情形須以罕見的方式處理

筆者確實(shí)未曾見過從上述區(qū)別性的商標(biāo)權(quán)屬性的角度理解和適用《商標(biāo)法》第8條，但是該條規(guī)定確實(shí)具有此種含義，如此理解符合該條規(guī)定文義，或者說并不背離該條規(guī)定的文義和初衷。法律規(guī)定本身是清晰明白的，關(guān)鍵是要有善于發(fā)現(xiàn)法條的眼睛。而且，之所以罕有從區(qū)別能力的角度適用該條規(guī)定，乃是因?yàn)橄耱v訊公司“微信”服務(wù)短期內(nèi)達(dá)到如此商業(yè)成功的情形極為罕見，以罕見的情形適用于罕見的事實(shí)，當(dāng)然是再恰如其分不過了。相反，或許也正是因?yàn)閳?zhí)法者仍不惜按擴(kuò)張解釋“不良影響”規(guī)定的常規(guī)思路出牌，才導(dǎo)致法律論證和適用結(jié)果上的墨守成規(guī)、捉襟見肘和不能自圓，其根本原因在于所適用的依據(jù)與所要解決的問題不匹配。

（二）從相關(guān)法條之間的邏輯關(guān)系看體系解釋

從更深層次來說，適用《商標(biāo)法》第8條有體系解釋上的支撐。我們需要善于發(fā)掘法條之間的體系關(guān)系，在法律適用中甚至需要對法律條款具體含義進(jìn)行再理解和再發(fā)掘。既然《商標(biāo)法》第8條是區(qū)別性和可注冊性的總體性規(guī)定，其必然與相關(guān)具體規(guī)定構(gòu)成體系上的呼應(yīng)關(guān)系。按照體系方法解釋，《商標(biāo)法》第8條是關(guān)于注冊商標(biāo)實(shí)質(zhì)要件的一般規(guī)定，而第9條至第16條則是該規(guī)定基礎(chǔ)之上的特別規(guī)定，是從各個角度和側(cè)面的落實(shí)?！渡虡?biāo)法》第8條對于什么樣的標(biāo)志可以注冊為商標(biāo)提出了總體性要求，即一般性或總括性的可商標(biāo)性要求，第9條至第16條則是從可注冊性的法律性或者事實(shí)性的具體要件（可注冊性的法律或者事實(shí)要件）作出了規(guī)定，顯然都是從各個側(cè)面對于第8條一般規(guī)定的落實(shí)。例如，該法第9條規(guī)定的便于識別的顯著特征屬于具有區(qū)別能力的事實(shí)性要件，不得與他人在先權(quán)利沖突是法律性要件。該法第10條是法律上不能作為區(qū)別標(biāo)志的情形。第11條仍是關(guān)于顯著性的規(guī)定，與第9條第1款相銜接，屬于事實(shí)性要件。第12條規(guī)定的情形既有區(qū)別能力上的事實(shí)性判斷（即可能在客觀上不具有識別能力），又有價(jià)值性判斷（即防止以注冊商標(biāo)方式壟斷技術(shù)等），屬于兼有法律性和事實(shí)性的區(qū)別能力要件。第14條和第15條屬于法律上的不能。第16條兼有事實(shí)上和法律上的不能。而且，第9條和第16條均屬于判斷具體區(qū)別能力的常見情形，解決了判斷申請注冊商標(biāo)區(qū)別能力的絕大多數(shù)問題，但是仍然可能無法涵蓋一些特殊情形，這些特殊情形仍需要按照第8條的一般規(guī)定進(jìn)行衡量和適用。正是第9條至第16條解決了絕大多數(shù)問題，才使得實(shí)踐中能否注冊的判斷都有具體的條文依據(jù)，而罕有適用第8條一般規(guī)定的特殊情形，但第8條規(guī)定決不是中看不中用的宣示性擺設(shè)，遇有第9條至第16條具體規(guī)定無法涵蓋的特殊情形時自然可以援為依據(jù)。換言之，《商標(biāo)法》第8條與第9條至第16條構(gòu)成了一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系，按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，特別規(guī)定優(yōu)先適用，一般規(guī)定補(bǔ)充適用。

“微信”商標(biāo)行政案涉及的事實(shí)，屬于《商標(biāo)法》第9條至第16條的具體規(guī)定無法涵蓋，而需要適用第8條一般規(guī)定的情形。而且，在已提出商標(biāo)注冊申請之后再構(gòu)成相對的不具有區(qū)別能力，必須是一種極端的例外情形，即他人在申請注冊之后的善意使用因獲巨大的商業(yè)成功而得到了廣泛認(rèn)同，與其形成了牢不可破的來源識別關(guān)系，以至于客觀上不再可能用以識別申請人的商品來源。如果僅僅是一定范圍和規(guī)模的善意在后使用，即便具有一定的知名度，也不足以使申請注冊商標(biāo)無法產(chǎn)生識別能力，只能避讓他人的在先申請商標(biāo)。這是不可克服的制度“盲區(qū)”的必要代價(jià)，即維護(hù)先注冊制度所必要。倘若是在先使用，則通過保護(hù)在先權(quán)的制度平衡在先使用與申請注冊之間的利益關(guān)系。商標(biāo)法相關(guān)制度就是相互呼應(yīng)的規(guī)則體系，相關(guān)規(guī)范協(xié)調(diào)發(fā)揮作用，且在發(fā)生不可調(diào)和的利益沖突時需要進(jìn)行利益取舍和犧牲。取舍的方式只不過要看取向和公平。例外既然是少數(shù)極端情形，當(dāng)然不會破壞整個制度的公平性。

由此可見，以《商標(biāo)法》第8條和第30條的規(guī)定解決該案的法律適用，顯然是順理成章的，完全符合相關(guān)規(guī)定的體系解釋精神，沒有任何牽強(qiáng)附會的成分。

（三）創(chuàng)造性思路與創(chuàng)造性思維

遇有這種特殊的適用對象，自然要尋求特殊的適用方式，這是司法過程必須具有的創(chuàng)造性思維。在法律適用中我們確實(shí)經(jīng)常需要破解前所未有的法律難題，在沒有現(xiàn)成答案時做出創(chuàng)新性決斷。而我們一旦作出選擇，往往會開辟出一條新的路徑，甚至自此形成正確與錯誤的新標(biāo)準(zhǔn)。正如卡多佐對于這種境況的精彩描述：“我發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)造性因素多得超乎我的想象；曲徑分叉司空見慣，路標(biāo)也若隱若現(xiàn)?！薄傲硗庖恍┌讣t提供了真正的選擇機(jī)會——不是一個非此即彼的選擇：一個選擇被人們認(rèn)為幾乎理所當(dāng)然的正確，另一個則理所當(dāng)然的錯誤：而是一個經(jīng)過周密權(quán)衡的選擇，其一經(jīng)宣告，一種新的正確和一種新的錯誤（標(biāo)準(zhǔn)）即由此產(chǎn)生?！@兒有兩條開放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，沒有一個為旅行者豎起的柵欄，上寫‘此路不通’。他必須竭盡智力、鼓足勇氣，走向這條或者那條路，祈禱他選擇的不是埋伏、沼澤與黑暗，而是安全、光明、開闊的坦途?！雹猓勖溃荼窘苊鳌·卡多佐著：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第34-35頁。另外一種翻譯更傳神：“在某些案件中，只有一條路可走。它們是存在著明確而穩(wěn)定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產(chǎn)。另一些案件提供了真正的選擇機(jī)會——不是在這樣兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說幾乎肯定正確，另一種則可以說幾乎肯定錯誤；而是一種平衡得很好的選擇，一旦它被宣布，也就是宣布了一種新的正確和一種新的錯誤。我當(dāng)然不是說，即使在這些案件中，選擇不存在偏好或任意性。這種平衡是搖擺不定的，不是因?yàn)楣帜铑^的侵襲，而是因?yàn)槔硇?。作出選擇的法官懷著程度不同的堅(jiān)定信仰，相信自己作出了出色而明智的選擇。然而在他的腦海中一直有一種真實(shí)的而非名義上的取舍。這里有兩條路可行，雖然通向不同的目標(biāo)。對于履行者而言，路上的岔口沒有因其中之一個掛著‘禁止通行’標(biāo)牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇氣順著這條路或那條路前進(jìn)，并祈禱上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、開闊地和光明?！本汀拔⑿拧鄙虡?biāo)行政案的法律適用而言，尚不屬于在旗鼓相當(dāng)?shù)姆蛇x項(xiàng)之間難于取舍的情形，而是需要廓清相關(guān)法條之間的體系關(guān)系，對于已有規(guī)定從新角度進(jìn)行再明晰，在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行一種罕有的選擇和對號適用。以前或許沒有遇到如此情形或者沒有走過這條路，但一旦選擇這條法律適用之路，就為以后的類似情形開辟了新的道路，盡管從數(shù)量上看，以如此方式和含義適用《商標(biāo)法》第8條的情形也不會很多。

（四）在發(fā)現(xiàn)法條上下功夫

商標(biāo)司法需要在吃透法律精神和厘清條文之間的邏輯關(guān)系的基礎(chǔ)上，將立法的一般性、抽象性規(guī)定具體化。司法需要并能夠結(jié)合審判實(shí)際，詮釋商標(biāo)法律內(nèi)容，使商標(biāo)法規(guī)范的內(nèi)容具體化和明確化；通過將商標(biāo)法的一般性規(guī)定運(yùn)用到具體案件，解決豐富多彩的個案，使抽象的法律規(guī)范得到具體案例的印證，并通過判例廓清法律邊界；法律適用有時還是法律含義再發(fā)現(xiàn)和再探索的過程，法律條文不斷地被賦予新的含義，或者在應(yīng)有之義之內(nèi)拓展新的邊界。通過司法的演繹，商標(biāo)法的適應(yīng)性越來越強(qiáng)，“它不斷擴(kuò)張的容量總是能消化一些看上去很棘手的挑戰(zhàn)”①這句話借用自《環(huán)球時報(bào)》（2012年8月9日）社評“公共事件平息快了，但這還不夠”。。法律規(guī)范的裁量性越強(qiáng)，司法作為的空間越大。這種實(shí)例屢見不鮮和不勝枚舉。實(shí)踐中需要執(zhí)法者多角度、全方位地運(yùn)用好現(xiàn)有法律適用資源。誠如卡多佐所說：“法律自有一針見血的直覺，緊張、靈光閃現(xiàn)的一刻。我們將原則、先例、類推、有時甚至是想象都收羅起來，適時地運(yùn)用它們，以產(chǎn)生圓滿達(dá)致法律目標(biāo)的活力。我們的權(quán)杖一旦觸及神通，決不會一無所獲。因此，無論經(jīng)過多少深思熟慮、如何費(fèi)盡心思，從某方面來說，最后的結(jié)果總是屬于幸運(yùn)的發(fā)現(xiàn)?！雹冢勖溃荼窘苊鳌·卡多佐著：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第128頁?！胺晒ぷ髡邥@奇地發(fā)現(xiàn)：法律武器庫中十八般兵器，樣樣俱全。即使他身入困境，只要慧眼獨(dú)具，就可運(yùn)用諸多原則、判例和類推來達(dá)到正義的目的?！雹弁⑨將?。法律適用的資源是豐富的，既有法條靈活彈性的廣闊適用余地，又有法條之外的背景和基礎(chǔ)資源。真可謂，“法律大廈中的材料具有如此多種的能力，可以根據(jù)正義的不同形式進(jìn)行組合和重組。理由不難發(fā)現(xiàn)。”④［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第129頁。這些法律資源在法律適用中均發(fā)揮重要作用。即便有時僅僅從法條本身來看，似乎對于一些問題的解決已山窮水盡和無能為力，但與其他資源結(jié)合起來，往往會柳暗花明和別有洞天，開辟出另一片法律適用的新天地。恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律原則和規(guī)則，運(yùn)用法律經(jīng)驗(yàn)和方法，我們總能夠恰如其分地破解法律適用難題?！拔⑿拧鄙虡?biāo)行政案的解決不正是可以如此嗎？

三、填補(bǔ)漏洞的條件和限度

（一）法律的續(xù)造性適用是一種無奈的選擇

“微信”商標(biāo)行政案一審判決認(rèn)為，特殊情況下可將“可能會誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對公共利益產(chǎn)生消極影響”的情形納入“不良影響”規(guī)定之中，從而被認(rèn)為擴(kuò)張了“其他不良影響”的范圍，模糊了法律界限。該一審判決指出：“根據(jù)《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，一般應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)注冊和使用，可能會誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的情形。判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)注冊和使用可能產(chǎn)生的客觀社會效果，而不是商標(biāo)申請人申請注冊商標(biāo)或使用商標(biāo)時的善意或惡意。同時，對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時的事實(shí)狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序?！雹荼本┲R產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。

更為關(guān)鍵的是，該不良影響的判斷依據(jù)是由于案外人騰訊公司在后大規(guī)模使用“微信”標(biāo)志，再由該案原告獲準(zhǔn)該在先申請的“微信”商標(biāo)被認(rèn)為會誤導(dǎo)公眾、損害公共利益。這種公共利益的另一面顯然同時是騰訊公司的在后使用利益，這就產(chǎn)生了所謂的公共利益與另一主體的私人利益的交集，多少帶有由在先申請人向在后使用人的利益讓路的意蘊(yùn)，如沒有令人信服的依據(jù)和理由，的確容易使人產(chǎn)生其他想法和感到不公平。

該案一審判決擴(kuò)張適用“不良影響”的規(guī)定，屬于法律續(xù)造或者漏洞填補(bǔ)。填補(bǔ)法律漏洞是因?yàn)槿狈Ω嗅槍π缘木唧w規(guī)范可資適用，才不得不如此。正如承辦法官所說，“微信案適用的法律條款是《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)，這是一個爭議了多年的條款，經(jīng)歷了從適用范圍較寬到嚴(yán)格限縮適用范圍再到適當(dāng)擴(kuò)展適用范圍的過程。”⑥周麗婷：《“微信”案承辦法官自述辦案心路》，見《知產(chǎn)力》2015年3月25日。亦如有的學(xué)者所說，“若要維持被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊的結(jié)果，就我國的司法裁判而言，援引具體的法律條文是法官必須完成的無法繞開的功課。我國現(xiàn)有商標(biāo)法尚無解決‘微信’商標(biāo)案件的直接對應(yīng)的技術(shù)條款，從司法裁判者視角觀察，援引‘不良影響’條款作為裁判依據(jù)，應(yīng)該是法官在窮盡現(xiàn)有法律資源情況下的僅有和無奈的選擇”。⑦黃武雙、阮開欣：《商標(biāo)申請人與在后使用人利益的沖突》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

法律漏洞是既有法律在調(diào)整上的不圓滿性。司法當(dāng)然可以填補(bǔ)法律漏洞，但填補(bǔ)的前提是法律確實(shí)存在漏洞，而填補(bǔ)漏洞是沒有明確的恰當(dāng)規(guī)范可資對號適用之時的不得已選擇。就“微信”商標(biāo)行政案而言，如前所述，在有明確的法律條文可以適用的前提下，并不存在需要填補(bǔ)的法律漏洞，也即以引入公共利益方式擴(kuò)張解釋“不良影響”規(guī)定不具有必要性。

司法畢竟是依法裁判，其理想狀態(tài)是能夠有明確的條文依據(jù)并進(jìn)行恰如其分的對號入座。人們也確實(shí)通常將裁判的依法理想化，認(rèn)為裁判能夠且應(yīng)該在法律條文中對號入座，法官不應(yīng)天馬行空。法官是法律的嘴巴之類的說法，就是將依法裁判理想化的典型寫照。這種理想化狀態(tài)顯然以法律與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)絲合縫為前提，但現(xiàn)實(shí)情況肯定不是這樣，所以有人說這只是一種司法的“迷思”。這是因?yàn)闊o論立法技術(shù)如何先進(jìn)和預(yù)見性多么強(qiáng)，均不可能為需要調(diào)整的所有問題提供明確無疑的答案，總會有一般性規(guī)定與具體事實(shí)對號入座上的難題，也必然涉及法律的擴(kuò)張、限縮等適用。即便如此，司法奉行的適用原則仍應(yīng)是，凡能夠有比較恰當(dāng)?shù)囊?guī)定可以對號適用的，就不宜通過限縮、擴(kuò)張解釋等漏洞填補(bǔ)方式扭曲其他規(guī)定，勉強(qiáng)地或者削足適履式地納入該其他規(guī)定之中；凡能夠有具體規(guī)范可依據(jù)的，就不宜動輒歸入一般條款或者原則規(guī)定，以盡可能防止向原則條款“逃逸”，既使得法律依據(jù)針對性不強(qiáng)，又架空具體規(guī)定，有悖特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定之規(guī)則。以擴(kuò)張、限縮解釋等方式填補(bǔ)法律漏洞，或者直接援引公共利益等法理性原則進(jìn)行裁判，常常是窮盡其他辦法之后的不得已選擇。此時就需要有更加嚴(yán)密的論證和理由支撐，確保能夠自圓其說，否則極易產(chǎn)生爭議。

除前述認(rèn)為本案有可資適用的針對性規(guī)范、并無法律續(xù)造的前提和必要外，本文認(rèn)為實(shí)踐中擴(kuò)張適用“不良影響”規(guī)定本身也存在值得研究的問題。

（二）擴(kuò)張解釋“不良影響”的不適當(dāng)性

《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定了“不得作為商標(biāo)使用”的“標(biāo)志”，該規(guī)定為絕對禁止注冊和使用的規(guī)定，即俗稱的絕對禁注事由⑧按照法律起草部門的解讀，“商標(biāo)是用以區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)的標(biāo)志，但不是所有的標(biāo)志都可以作為商標(biāo)使用”?！渡虡?biāo)法》第10條第1款規(guī)定的就是不得作為商標(biāo)使用的情形。參見全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第25頁。當(dāng)然，該條規(guī)定是一種法律意義上的商標(biāo)注冊不能，即相關(guān)標(biāo)志本身可能并非不可以作為商品來源的識別標(biāo)志，且法律還規(guī)定經(jīng)授權(quán)有些標(biāo)志可以使用，這些標(biāo)志客觀上或許能夠具有識別性，但因法律另有考量而作出禁止使用的規(guī)定。。其第（八）項(xiàng)為“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”的標(biāo)志，該項(xiàng)規(guī)定涉及的事項(xiàng)大體上可以歸入“公序良俗”之列。按照體系解釋方法解釋，“其他不良影響”的規(guī)定為該第（八）項(xiàng)而不是該第1款的概括性（兜底性）規(guī)定，且第（八）項(xiàng)規(guī)定為例示性規(guī)范，即“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的規(guī)定為列舉出來的明確規(guī)定，“其他不良影響”為概括性情形，按照概括性事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)與列舉事項(xiàng)相一致的解釋規(guī)則，“其他不良影響”應(yīng)當(dāng)是指“道德風(fēng)尚”不能包括而又與其相類似的情形，也即至少不良影響的程度要與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的危害性相當(dāng)，且不良影響的性質(zhì)也不能迥然不同。正是本著這種法律精神和按照體系解釋方法，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010年4月20日法發(fā)［2010］12號）第3條規(guī)定：“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形?！边@種解釋遵循了例示性解釋規(guī)則，且顯然將適用事項(xiàng)嚴(yán)格限定為絕對禁用事由。立法部門對此進(jìn)行的解讀是：“社會主義道德風(fēng)尚，是指我國人民共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。”⑨全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第27頁。上述解釋顯然是一致的，而且，很顯然公共利益的含義要寬泛得多，這些解釋均未將不良影響簡單地與公共利益掛鉤，反之亦然。

在日常用語中“不良影響”有寬泛的和不太確定的含義，但在上述法律規(guī)定的語境中，“不良影響”是一個專門的法律術(shù)語，其含義當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是固定的，不能簡單地作泛泛的或者日常生活意義上的解釋，而使其與日常生活中的不良影響沒有分別。而且，《商標(biāo)法》第10條第1款其他七項(xiàng)的情形以及侵犯在先權(quán)利的相對事由涉及的情形，都可以構(gòu)成日常生活意義上的不良影響，但具體到上述法律規(guī)定之中，就不能將“不良影響”作如此寬泛的解釋，否則有害法律調(diào)整的確定性和有悖立法目的，也使法律規(guī)定之間的邏輯關(guān)系不協(xié)調(diào)。因此，從這種意義上說，必須對“不良影響”作確定化的理解，不能簡單地作為一種隨意伸縮和擴(kuò)展的“框”。

有的學(xué)者認(rèn)為，“我國《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)實(shí)際上包括兩項(xiàng)，一項(xiàng)是‘有害于社會主義道德風(fēng)尚的’，控制的是與倫理道德有關(guān)的要素。另一項(xiàng)是‘或者有其他不良影響的’，作為兜底條款，既可以兜住前面八項(xiàng)（一至七+‘有害于社會主義道德風(fēng)尚的’），又可以控制前八項(xiàng)沒有列舉但商標(biāo)注冊申請實(shí)踐中很可能出現(xiàn)的其他欠缺獨(dú)占適格性的標(biāo)記?！雹饫顥睿骸丁肮怖妗笔欠裾娴南鲁隽恕盎闹嚨牡啊薄u微信商標(biāo)案一審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。至少從體系解釋的角度看，“其他不良影響”不是《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款。如果立法者有意將其作為第1款的兜底條款，從立法技術(shù)看應(yīng)當(dāng)另列一項(xiàng)，而不是放在第（八）項(xiàng)之中。這是一種非常明顯的立法技術(shù)，立法者不會有疏忽。況且，2013年修訂《商標(biāo)法》之前“不良影響”條款的適用爭議已經(jīng)非常激烈，尤其是商標(biāo)行政機(jī)關(guān)一直有擴(kuò)大適用的呼聲和傾向。如果立法者有意回應(yīng)這種需求，完全可以在法律修訂時進(jìn)行調(diào)整，但事實(shí)并未如此。這也足以說明問題。還有人反問，問題在于第（八）項(xiàng)規(guī)定與前七項(xiàng)規(guī)定之間是什么關(guān)系？如果說，第（八）項(xiàng)規(guī)定是第1款的兜底性規(guī)定，那么，“其他不良影響”就成為了第1款的兜底性規(guī)定。其實(shí)，第（八）項(xiàng)規(guī)定中“或者”之前的“有害于社會主義道德風(fēng)尚”，顯然是一項(xiàng)完全獨(dú)立的、不同于前七項(xiàng)情形的事由，該規(guī)定顯然截?cái)嗔说冢ò耍╉?xiàng)與前七項(xiàng)之間的兜底關(guān)系，也注定“或者”之后的“其他”是“道德風(fēng)尚”以外的“其他”，而不是前七項(xiàng)之外的“其他”。

如前所述，不予核準(zhǔn)本案原告注冊“微信”商標(biāo)，有《商標(biāo)法》第8條可資遵循。既然可以找到直接的明確依據(jù)，擴(kuò)張解釋“不良影響”條款殊無必要，且舍近求遠(yuǎn)而徒生爭議。實(shí)際上，實(shí)踐中所謂的只能通過擴(kuò)張解釋“不良影響”解決的問題，要么是不應(yīng)該據(jù)此條款解決的問題，如商標(biāo)局試圖依職權(quán)提前主動解決涉及相對事由的問題；要么是有相應(yīng)的明文規(guī)定，只是執(zhí)法者未能尋找明確依據(jù)問題。例如，對于大規(guī)模批量注冊商標(biāo)、顯然無實(shí)際使用意圖的情形，原來也曾經(jīng)以“不良影響”論處，也是不適當(dāng)擴(kuò)大了“不良影響”的適用。對此后來又轉(zhuǎn)向按照無實(shí)際使用意圖的條文（《商標(biāo)法》第4條第1款及修訂前的對應(yīng)條款）處理，這就使得法條適用更為恰當(dāng)。以“不良影響”條款處理“微信”商標(biāo)行政案，也屬于未能找到本可找到的具體依據(jù)的情形。

（三）實(shí)際上不存在可比較的利益

“微信”商標(biāo)行政案一審判決是以比較利益的方式進(jìn)行利益取舍，并以維護(hù)所謂的“公共利益”作為裁判理由。該判決指出：“先申請?jiān)瓌t是我國商標(biāo)注冊制度的一般原則，但在尊重在先申請這個事實(shí)狀態(tài)的同時，商標(biāo)注冊核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序。當(dāng)商標(biāo)申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。該案中，一方面是商標(biāo)申請人基于申請行為產(chǎn)生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產(chǎn)生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會成本，鑒于此，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。因此，被告認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)所禁止的情形并無不當(dāng)，本院予以維持?！憋@然，裁判的重要基礎(chǔ)是原告享有利益，只是因其需要讓位于另一個更為重要的利益而應(yīng)當(dāng)將其犧牲。這種利益取舍的裁判基礎(chǔ)引起了爭論和批評。如有的學(xué)者所說：“維護(hù)商標(biāo)注冊制度的嚴(yán)肅性和防止公眾對商品來源的誤認(rèn)都是商標(biāo)法要維護(hù)的公共利益。執(zhí)法者不應(yīng)該為了維護(hù)一個公共利益而犧牲另一個公共利益。在后使用商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)之間的沖突，應(yīng)該按照先申請規(guī)則處理。在后恣意使用造成的公眾‘反向誤認(rèn)’應(yīng)該由在后使用者來承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)歸咎于在先申請者。這種誤認(rèn)既不屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第（七）項(xiàng)規(guī)定的‘欺騙性’誤認(rèn)，更不構(gòu)成第（八）項(xiàng)規(guī)定的有違公序良俗的‘不良影響’，不能作為駁回商標(biāo)注冊的理由。但是，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，如果判決禁令措施有損公共利益的話，可以允許侵權(quán)者繼續(xù)使用，但應(yīng)給權(quán)利人以充分的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！雹購堩w略、張偉君：《〈商標(biāo)法〉維護(hù)公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)志注冊條款的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

本文認(rèn)為，由于在先申請只是獲取注冊商標(biāo)的必要條件而不是充分條件，僅僅是先申請還并不必然實(shí)際獲得先申請利益，如果申請注冊的商標(biāo)因欠缺其他實(shí)質(zhì)要件而根本上不具有可注冊性和不能獲得注冊，申請人對于此種申請實(shí)質(zhì)上即無在先利益。而且，申請注冊商標(biāo)不是簡單地占有特定符號，商標(biāo)的價(jià)值源于其識別性。如果不能建立這種識別性，申請人即無實(shí)際利益可言；即便先前或許具有，但事后的情勢變更也可以追溯地使其喪失。在該案“微信”標(biāo)志已無法與原告商品建立區(qū)別性聯(lián)系的情況下，原告因先申請而獲取注冊的可能性（期待利益）未變成現(xiàn)實(shí)性（現(xiàn)實(shí)利益），原告對于該標(biāo)志即不具有現(xiàn)實(shí)利益可言。因此，“商標(biāo)申請人基于申請行為產(chǎn)生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產(chǎn)生的期待利益”，因申請之后的根本情勢變化使其喪失了可注冊性，從最終結(jié)果看該利益客觀上是不存在的，或者說該利益最終未能發(fā)生，或者說被追溯地消滅。不準(zhǔn)許注冊乃是基于其沒有或者最終不應(yīng)享有這種利益，而壓根就不是對其已有或者既得利益的剝奪。盡管申請之時有獲取商標(biāo)利益的可能性或者預(yù)期，但這種可能的利益因?yàn)殡S后發(fā)生的客觀原因而消失了，所以不存在因利益衡量而剝奪其利益的基礎(chǔ)。對于原告申請注冊商標(biāo)不予注冊的正當(dāng)性在此，而不是一審判決所說的利益大小的取舍。由于認(rèn)識上的錯位和失誤，導(dǎo)致裁判理由上的難以令人信服。

（四）商標(biāo)法上消費(fèi)者利益與公共利益的關(guān)系

“微信”商標(biāo)行政案一審判決以引入公共利益的方式，擴(kuò)張“不良影響”規(guī)定的適用。從其裁判理由看，所謂的公共利益就是“已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序”、“龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會成本”②北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。。但該利益的另一面是騰訊公司的商標(biāo)利益，即“‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知”。可以說，騰訊公司的商標(biāo)利益與公眾認(rèn)知利益是一個硬幣的兩面，保護(hù)所謂的公眾利益也就是保護(hù)騰訊公司的私益。或許在保護(hù)公共利益的名義之下還有此潛臺詞，使人有些不公平感。這或許也是該利益衡量的裁判理由遭致質(zhì)疑的原因之一。③例如，有的學(xué)者指出，騰訊公司的“微信”軟件和市場信息傳送服務(wù)的確形成了一定的市場秩序，但不能構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)中的公共秩序。因?yàn)椋湟?，單個商標(biāo)及其商品或服務(wù)并不構(gòu)成市場秩序。商標(biāo)并不等同于市場秩序，商品或服務(wù)的更名對市場秩序雖有影響，但并不意味著市場秩序的根本性變化。而且，不管某商標(biāo)商品或服務(wù)的規(guī)模有多大、市場份額有多大，該商標(biāo)商品或服務(wù)雖然屬于市場秩序的一部分，但卻并不等同于整個市場秩序。如果按照“微信”商標(biāo)糾紛案法院的邏輯，任何商標(biāo)及其產(chǎn)品或服務(wù)均為市場秩序的一部分，構(gòu)成公共秩序，涉及公共利益。其二，騰訊公司的“微信”的使用具有重大缺陷。即便商標(biāo)局對商標(biāo)申請的網(wǎng)上公布不及時使得騰訊公司最初使用時因不知情而構(gòu)成善意。但即便從原告商標(biāo)申請之后滯后6個月，騰訊公司也應(yīng)該在2011年5月了解到原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的存在，至少自2011年8月27日原告的“微信”商標(biāo)初步審定公告，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的存在，但騰訊公司卻仍然繼續(xù)使用“微信”，繼而至“微信”商標(biāo)糾紛案一審判決作出進(jìn)一步使用了3年10個月之久。2011年5月和8月之時，騰訊公司的“微信”雖然已有影響，但和今天顯然是不可同日而語的。如果以這3年10個月中“微信”影響的增長來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強(qiáng)凌弱。王太平：《論商標(biāo)注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標(biāo)行政案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。這種主張有其道理。

商標(biāo)的大規(guī)模使用所涉及的消費(fèi)者利益，性質(zhì)上仍屬于反射利益，其能否以及多大程度上構(gòu)成公共利益和公共秩序，確實(shí)值得研究，至少不能簡單地將大量使用與公共利益劃等號。首先，《商標(biāo)法》第1條在立法目的中確有“保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”的規(guī)定，但保護(hù)消費(fèi)者利益的方式則是特定的，主要是通過保護(hù)商標(biāo)權(quán)、防止假冒商標(biāo)等方式，“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)”。例如，對馳名商標(biāo)在保護(hù)力度上的加大、相關(guān)公眾系是否構(gòu)成混淆的判斷主體、關(guān)聯(lián)商標(biāo)在轉(zhuǎn)讓上的限制等制度設(shè)計(jì)，客觀上會使消費(fèi)者受益。至于商標(biāo)使用人更換或者放棄商標(biāo)對于消費(fèi)者的影響，通常不屬于商標(biāo)法所保護(hù)的消費(fèi)者利益范疇。否則，商標(biāo)使用人也就無更換和放棄商標(biāo)的自由。其次，消費(fèi)者利益充其量是一種反射利益，即屬于不具有可訴性的利益。商標(biāo)法通過保護(hù)商標(biāo)權(quán)，使得消費(fèi)者能夠準(zhǔn)確地通過商標(biāo)辨識商品，不致有混淆誤認(rèn)，并據(jù)此能夠重復(fù)選購。這種利益顯然是保護(hù)商標(biāo)權(quán)的反射效應(yīng)，并通過保護(hù)商標(biāo)權(quán)的媒介得以實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者卻不可以此類利益受損而提出訴求。商標(biāo)的知名度越高，其涉及的相關(guān)公眾群體越大，但在反射利益基礎(chǔ)之上的相關(guān)公眾群體利益顯然不同于一般的公共利益。正像重要公共設(shè)施搬遷而使周邊地區(qū)大量民眾喪失服務(wù)便利，這種反射利益就很難與公共利益劃等號，否則搬遷決定還要衡量這部分公共利益，搬遷自由因此而受影響，這在法理上很難講通。再次，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》確有“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序”的規(guī)定，但其立足點(diǎn)是相關(guān)商標(biāo)之間已具有客觀上的市場區(qū)分、不宜輕率撤銷，也即這是將市場秩序作為相關(guān)商標(biāo)可以區(qū)分開來的客觀依據(jù)，而不是出于維護(hù)公共利益，不能簡單以此作為保護(hù)公共利益的例證。正是由于《商標(biāo)法》上消費(fèi)者利益保護(hù)的特殊性，在“微信”商標(biāo)行政案中，與其將其歸為公共利益而直接作為利益平衡和確定商標(biāo)取舍的依據(jù)，不如采用更為商標(biāo)化的處理方式，從申請注冊商標(biāo)的識別性（可注冊性）判斷上進(jìn)行定性，避免因援引公共利益產(chǎn)生的不必要爭議。

而且，該判決指出：“對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時的事實(shí)狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序。”④北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。該理由似乎是先判斷出一個公共利益，然后將該利益塞進(jìn)“不良影響”之中。但是，保護(hù)公共利益作為一項(xiàng)法律原則，在適用上具有很大的不確定性，援引這些法律原則或者原則性理由進(jìn)行裁判，貌似有理或者有力，但其含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性容易帶來理論上和實(shí)踐中的爭議，在裁判理由的法律論證上容易使人難以信服。輕率地援引原則進(jìn)行裁判，在理論界也素有向基本原則“逃逸”之譏。援引法律原則進(jìn)行裁判通常是不得已而為之，常常因?yàn)橛斜迫说恼x感驅(qū)使而又缺乏具體的法律依據(jù)。尤其是在商標(biāo)法領(lǐng)域，盡可能不將法律原則作為不予注冊或者無效商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性理由。如果簡單以公共利益為由擴(kuò)張“不良影響”的涵義，同樣會存在問題。因?yàn)樯婕肮怖娴臈l款太多了，是否都能夠動輒引入公共利益而擴(kuò)張其含義？如果能夠隨意以公共利益為由擴(kuò)張解釋法律，具體規(guī)范的固有邊界也就被破壞了，導(dǎo)致法律適用的模糊性和不確定性。更何況公共利益的含義太模糊，也容易產(chǎn)生理解上的爭議。正如有的學(xué)者所說，“維護(hù)商標(biāo)注冊制度的嚴(yán)肅性和防止公眾對商品來源的誤認(rèn)都是商標(biāo)法要維護(hù)的公共利益。執(zhí)法者不應(yīng)該為了維護(hù)一個公共利益而犧牲另一個公共利益”⑤同注釋① 。。公共利益固有的不確定性，必然造成像該案這樣跳躍式地直接將公共利益塞進(jìn)“不良影響”規(guī)定之中，確實(shí)難堵悠悠之口。

四、法律的融貫性適用與制度的協(xié)調(diào)性

在特定的法律部門之內(nèi)，各項(xiàng)具體規(guī)范通常都會構(gòu)成相互呼應(yīng)的嚴(yán)密的邏輯體系，共同實(shí)現(xiàn)特定的法律調(diào)整目的。法律的嚴(yán)密體系性，決定了法律適用必須是一種體系化的活動，在適用時需要瞻前顧后、左右逢源和自圓其說，而不能顧此失彼和自相抵牾。法律適用的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有法律規(guī)范之中達(dá)成一種圓滿的結(jié)果。如果法律適用的結(jié)果不融貫和不圓滿，反過來又驗(yàn)證法律適用本身出現(xiàn)了問題，需要重新修正思路甚至改弦更張。

（一）援引“不良影響”條款的不圓滿性

《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)志不僅禁止注冊，而且禁止使用。如果將“微信”納入其中，則“微信”就成為禁止注冊和使用的標(biāo)志，不僅對于該案原告如此，對于騰訊公司也是如此。這就必然會產(chǎn)生該一審判決的理由能否成立和行得通的爭議。

一審判決認(rèn)為，“‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知?！薄霸谶@種市場實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費(fèi)者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響?！雹捱@實(shí)際上又是認(rèn)可了“微信”已成為騰訊公司的商標(biāo)，或者說確認(rèn)了這種狀態(tài)的合法性，因?yàn)椴荒軐⒉缓戏ǖ臓顟B(tài)作為公共利益的基礎(chǔ)依據(jù)，但同時又將其納入“不良影響”標(biāo)志之列（當(dāng)然是說原告的使用會有不良影響），使人感到裁判理由不融貫和自相矛盾。無怪乎有的學(xué)者指出：“作為絕對事由，‘其他不良影響’原則上適用于任何主體，也即就某商標(biāo)來說，任何主體使用均會產(chǎn)生不良影響，任何主體都不應(yīng)注冊或使用該商標(biāo)。即便實(shí)踐中有少數(shù)的例外情況，但這些例外情況不僅是極少見的，而且事實(shí)上也只是特定主體能夠注冊或使用，特定主體之外的其他任何主體仍然是不得注冊或使用的。在‘微信’商標(biāo)糾紛按案中，既然‘微信’商標(biāo)的注冊具有‘其他不良影響’，那么就應(yīng)該禁止包括騰訊公司在內(nèi)的任何市場主體使用‘微信’商標(biāo)。但‘微信’商標(biāo)糾紛案法院的邏輯顯然不是這樣的，似乎并不認(rèn)為騰訊公司不能使用‘微信’商標(biāo)。這也反推‘微信’商標(biāo)糾紛案法院適用《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)的‘其他不良影響’理由而駁回原告的訴訟請求是錯誤的。”⑦王太平：《論商標(biāo)注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標(biāo)行政案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

顯然，適用“不良影響”條款除破壞了法律規(guī)范的體系性以外，最大的不圓滿性是將其歸入絕對禁用事由無法自圓其說。如果因?qū)儆诮^對禁用事由而騰訊公司也不能使用，也就無裁判理由所說的公共利益可言，而一審判決恰恰是以如此公共利益進(jìn)行立論的，公共利益是其利益衡量時的另一支柱。由此，這種立論又被釜底抽薪，以致很難成立了。

有人也許反駁，《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的禁用事由并不是絕對禁用，僅僅是相對而言的。例如，該款第（二）、（三）、（四）項(xiàng)附加了一些諸如“經(jīng)該國政府同意的除外”、“經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外”、“但經(jīng)授權(quán)的除外”的例外情形。這些除外情形表明，將這些標(biāo)識使用在商品或者服務(wù)上，極有可能誤導(dǎo)公眾，因而不能作為商標(biāo)使用，但如果標(biāo)志的權(quán)利人同意特定經(jīng)營者的特定使用行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)，或者通過授權(quán)他人使用，從而使得被授權(quán)者與自己建立特定的聯(lián)系。那么，這些原則上禁止被用作商標(biāo)的標(biāo)志也可以作為商標(biāo)來使用。在此以政府間國際組織為例，來說明“禁止將具有公共利益的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，其原理在于防止相關(guān)公眾混淆”。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行以及由我國發(fā)起亞洲投資銀行都屬于典型的政府間國際組織。它們的標(biāo)志，自己可以申請商標(biāo)注冊，也可以授權(quán)他人作為商標(biāo)使用，但如果未經(jīng)它們的同意而使用或者作為商標(biāo)申請注冊，將可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為商標(biāo)的使用者與該組織具有經(jīng)濟(jì)上、政治上或者其他方面的聯(lián)系。正因?yàn)槿绱?，認(rèn)定“微信”具有不良影響以后包括騰訊公司在內(nèi)都不得使用的觀點(diǎn)，顯然是經(jīng)不起推敲的。⑧該觀點(diǎn)系鄧宏光教授提供。

本文認(rèn)為，《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的禁用標(biāo)志，其情形和立法理由各不相同，而且，雖然均慣稱為絕對禁用事由，但絕對化程度確有差異，即有的有例外規(guī)定，有的則沒有。但是，恰恰是因?yàn)楦黜?xiàng)規(guī)定的適用對象和立法理由不同，不好簡單地在它們之間進(jìn)行類比，以有的有例外規(guī)定而推論其他也可以有例外。首先，既然該款規(guī)定對于有無除外進(jìn)行了明確區(qū)分，從文義和體系解釋的角度看，沒有例外的事項(xiàng)就是立法者不準(zhǔn)予其設(shè)定例外，包括不允許以類推方式認(rèn)定其具有例外。也即該款在是否有例外的規(guī)定上，并不存在漏洞，更不需要任意解釋或者以類推方式填補(bǔ)漏洞。其次，如果僅從文義和體系解釋還不夠的話，那么從立法目的看，是否有例外規(guī)定不是隨意設(shè)定的，而取決于相關(guān)標(biāo)志的性質(zhì)和意義、對于相關(guān)標(biāo)志的尊重程度以及作為商標(biāo)的不適宜性程度。例如，該款第（一）、（五）、（六）、（七）、（八）項(xiàng)均因涉及政治（主權(quán)、民族關(guān)系等）、公益（慈善）事業(yè)、市場秩序、道德風(fēng)尚而不允許例外，絕對禁止用作商標(biāo)，有的納入特殊標(biāo)志保護(hù)。例如，該款第（一）項(xiàng)涉及國家和中央政府、軍隊(duì)的尊嚴(yán)、威嚴(yán)和突出地位，第（二）項(xiàng)涉及對于紅十字會和紅新月會的國際條約的信守、第（六）項(xiàng)涉及維護(hù)民族團(tuán)結(jié)，第（七）項(xiàng)涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，第（八）項(xiàng)涉及維護(hù)道德風(fēng)尚等，此類事項(xiàng)事關(guān)重大政治、社會等利益，均未設(shè)例外規(guī)定⑨參見全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第25-27頁；國務(wù)院法制辦公室教育科技文化衛(wèi)生法制司編：《商標(biāo)法與商標(biāo)法實(shí)施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第15頁。。凡有除外規(guī)定的，都是涉及對于相關(guān)國家或者組織的尊重和禮遇等，在禁用程度上要低一些，在相關(guān)組織授權(quán)時作為商標(biāo)并無不可，法律沒必要一概禁止作為商標(biāo)，但也僅止于控制標(biāo)志的有權(quán)組織授權(quán)。

（二）適用《商標(biāo)法》第8條規(guī)定的圓滿性

適用《商標(biāo)法》第8條符合商標(biāo)法適用的圓滿性要求，除符合商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)制度的本質(zhì)和法條文義外，還可以實(shí)現(xiàn)相關(guān)方面的圓滿。

1.與先申請?jiān)瓌t并行不悖

我國商標(biāo)注冊實(shí)行先申請?jiān)瓌t。該原則首先是商標(biāo)法的一項(xiàng)法理性原則，它是商標(biāo)法所暗含的，并體現(xiàn)在具體規(guī)定中。或者說，我們從這些保護(hù)在先申請或者在先申請權(quán)益的相關(guān)規(guī)定中可以抽象出這種法律原則。例如，它首先包含授權(quán)上的先申請?jiān)瓌t，即《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，但該規(guī)定只是狹義的在先申請情形，先申請?jiān)瓌t的含義要更寬些。它還包括保護(hù)在先申請的權(quán)益。例如，《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！痹撘?guī)定可以反面解釋為，在先申請人可以排斥他人在申請注冊商標(biāo)之后的相同近似商標(biāo)使用，即商標(biāo)注冊人申請注冊商標(biāo)后，在相同或者類似商品上在后使用與申請注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，需要承擔(dān)他人商標(biāo)一旦核準(zhǔn)注冊后即不能再行使用的風(fēng)險(xiǎn)。這種利益可視為申請人的先申請利益。但是，這只是一般情況下如此，且以申請商標(biāo)具有可注冊性為前提。

正如“微信”商標(biāo)行政案的情形，如果初審公告之前因他人使用而使申請注冊商標(biāo)的客觀情勢發(fā)生了變化，如何處理與在先申請權(quán)益之間的關(guān)系？鑒于初審公告之前他人缺乏獲知商標(biāo)申請信息的制度化渠道，倒是可以引入善意標(biāo)準(zhǔn)，即因善意使用導(dǎo)致重大情勢變化、足以動搖他人在先申請的，應(yīng)當(dāng)考慮適用情勢變更原則。以此為由拒絕給予在先申請的商標(biāo)注冊，完全是基于先申請商標(biāo)的標(biāo)識意義的客觀變化，因申請注冊商標(biāo)的區(qū)別性含義的變化而使先申請利益喪失，最終不能獲準(zhǔn)注冊而不再具有排斥他人的可能性，從而與先申請?jiān)瓌t并不沖突。

當(dāng)然，引進(jìn)善意標(biāo)準(zhǔn)就是引進(jìn)了價(jià)值判斷，可以將不構(gòu)成善意使用的情形排除出去。引入善意之類的主觀標(biāo)準(zhǔn)以體現(xiàn)帶有價(jià)值導(dǎo)向的價(jià)值判斷，就可能對于客觀情況有所取舍，正如適用非法證據(jù)排除規(guī)則認(rèn)定的法律事實(shí)與客觀事實(shí)不符那樣，這是實(shí)現(xiàn)價(jià)值導(dǎo)向所必需的。而且，引入善意標(biāo)準(zhǔn)可以縮小構(gòu)成情勢變更的范圍，盡可能保證先申請制度的確定性，且符合一般的公平正義感，但相對增加了操作上的難度。不過，提出注冊申請之后初審公告之前畢竟尚無制度化的公示渠道，此間完全依照商標(biāo)客觀情形的變化而不考慮主觀狀態(tài)，可以減少操作上的復(fù)雜性。例如，此間凡出現(xiàn)足以達(dá)到使申請商標(biāo)無法與原告商品形成來源上的識別關(guān)系的客觀情勢，均不予注冊；除此之外的他人的一般性使用行為，包括已達(dá)到一定知名度的使用，均屬于先申請權(quán)益排斥之列。究竟如何取舍倒是有探討的余地。本文初步認(rèn)為，如果從商標(biāo)權(quán)的區(qū)別性屬性及標(biāo)識含義的動態(tài)性出發(fā)進(jìn)行考量，商標(biāo)畢竟是一種區(qū)別性標(biāo)識，在審查核準(zhǔn)期間不論什么原因?qū)е律暾堊陨虡?biāo)客觀上發(fā)生了區(qū)別能力的根本性變化，已足以使核準(zhǔn)注冊喪失基礎(chǔ)的，均不宜再予以核準(zhǔn)注冊。

因申請之后的情勢變更致使申請商標(biāo)不能獲準(zhǔn)注冊，與先申請?jiān)瓌t不抵觸。這是因?yàn)?，如前所述，在先申請只是商?biāo)獲準(zhǔn)注冊的必要條件，而不是充分條件。在先提出注冊申請以后，該申請商標(biāo)能否獲準(zhǔn)注冊，還需要符合其他條件，《商標(biāo)法》第8、9、10、11、12條等都是獲準(zhǔn)注冊條件的積極或者消極條件的規(guī)定。因不符合其他注冊條件規(guī)定而不能獲準(zhǔn)注冊的，與在先申請?jiān)瓌t并無沖突。否則，如果只要先申請商標(biāo)就能夠獲得注冊，何必另外設(shè)定具體的實(shí)體條件規(guī)定。這種說法顯然是不合邏輯的。而且，商標(biāo)審查核準(zhǔn)程序既然是決定是否準(zhǔn)予注冊的法定過程，審查過程中發(fā)生的所有影響商標(biāo)注冊的法定事由，均在是否準(zhǔn)予注冊的考量之列。如果明知申請之后的客觀情況變化致使不再符合核準(zhǔn)注冊的法定條件，仍然以申請之時的情況為基礎(chǔ)予以核準(zhǔn)注冊，顯然與核準(zhǔn)注冊審查制度不符。《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定和有關(guān)司法解釋性文件均體現(xiàn)了這種精神，在此不贅。

順便提及的是，保護(hù)先申請利益與商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之后的注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)迥然不同。例如，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之后，即便他人的使用因知名度較高而構(gòu)成“反向仿冒”，像浙江省高級人民法院曾經(jīng)裁判的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案那樣，也需要保護(hù)他人注冊商標(biāo)專用權(quán)。這是注冊商標(biāo)專用權(quán)賦予權(quán)利人專用和排他使用的法律上之力，不允許他人“弱肉強(qiáng)食”或者“巧取豪奪”。相比較而言，先申請權(quán)益的保護(hù)要弱得多。

2.與審查期間信息“盲區(qū)”的協(xié)調(diào)性

我國商標(biāo)法對于申請注冊的商標(biāo)實(shí)行審查制度。該法第28條規(guī)定：“對申請注冊的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到商標(biāo)注冊申請文件之日起九個月內(nèi)審查完畢，符合本法有關(guān)規(guī)定的，予以初步審定公告。”該案就是在法定審查期間產(chǎn)生的情勢變更。鑒于審查制本身是現(xiàn)有的和必要的制度設(shè)計(jì)，因該期間內(nèi)申請注冊信息尚未公示而發(fā)生的影響注冊的情形，只能依據(jù)相關(guān)法律進(jìn)行處理。例如，如果該期間內(nèi)發(fā)生了像“微信”商標(biāo)那樣已與他人商品產(chǎn)生了不可逆轉(zhuǎn)的聯(lián)系，可以依據(jù)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定處理；如果變成了通用標(biāo)志，可以依據(jù)該法第11條處理。這些情形的應(yīng)對是伴隨現(xiàn)行制度本身而生的、不可避免的問題，不存在制度的“盲區(qū)”問題。只要有合法的審查期間存在，事實(shí)上也就不存在“商標(biāo)局也應(yīng)盡快改善商標(biāo)申請系統(tǒng)和商標(biāo)查詢系統(tǒng)，提高商標(biāo)申請的效率，解決商標(biāo)申請的遲延公開問題，以免重蹈覆轍”⑩同注釋⑦ 。。

允許考慮審查期間甚至授權(quán)之前的情勢變更情形，其正當(dāng)性首先在于情勢變更的不可避免性。既然我國商標(biāo)法采取了商標(biāo)注冊審查制度，需要有審查時段，客觀上無法避免此間發(fā)生的商標(biāo)情勢變化，這本來就是現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)的組成部分。其次，情勢變化符合商標(biāo)自身的屬性。之所以會有審查情勢上的變化，乃是因?yàn)樯虡?biāo)本身是可以變化的，法律對此是允許的。例如，本來屬于《商標(biāo)法》第11條第1款規(guī)定的沒有顯著特征、不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志，因?yàn)榻?jīng)過使用取得顯著特征并便于識別的，可以注冊商標(biāo)。同樣，在審查期間申請商標(biāo)因?yàn)樗司薮蟮纳虡I(yè)成功而不再具有與申請人商品建立區(qū)別性聯(lián)系的可能性，乃至變成通用標(biāo)志等，也都是商標(biāo)本身的客觀變化，商標(biāo)審查對此應(yīng)當(dāng)予以考慮。例如，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第8條規(guī)定：“人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊申請時的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時訴爭商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊?！痹撘?guī)定即體現(xiàn)了商標(biāo)標(biāo)識性認(rèn)定的動態(tài)性。實(shí)際上，即便是核準(zhǔn)注冊之后，注冊商標(biāo)變成通用名稱的，也應(yīng)當(dāng)宣告其無效。商標(biāo)授權(quán)審查引入情勢變更原則，符合商標(biāo)動態(tài)性的屬性。

3.不涉及法律規(guī)定不完善和在后善意使用人受挾持問題

有學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)法上的先注冊原則常常導(dǎo)致善意的在后使用者被注冊商標(biāo)權(quán)人挾持。如果法院不加干預(yù)，善意的在后使用者將蒙受巨大商業(yè)損失。商標(biāo)制度的運(yùn)行效率也會因此受損。立法者應(yīng)當(dāng)參考物權(quán)法、侵權(quán)法或?qū)＠ㄉ系南嚓P(guān)制度，在商標(biāo)法上建立注冊商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪制度，彌補(bǔ)先注冊原則的內(nèi)在缺陷，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)糾紛中的個案正義，降低商標(biāo)制度運(yùn)行的社會成本”。①崔國斌：《商標(biāo)挾持與注冊商標(biāo)權(quán)的限制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。如本文所言，以情勢變更原則為法理依據(jù)，按照申請商標(biāo)標(biāo)識意義發(fā)生重大變化的客觀情勢，依據(jù)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定足以解決“微信”商標(biāo)注冊問題。在此似不存在法律規(guī)定不完善問題，有此明確的法律路徑，也不存在在后善意使用人受挾持問題。換言之，該案涉及的問題是法條尋找和法律解釋適用問題，主要還不是法律需要完善的問題。對于疑難案件和疑難法律適用問題而言，只要善于尋找和解釋既有法條就可以了，不可能動輒歸咎于法律不完善，否則法官面對疑難復(fù)雜案件就只能徒嘆奈何和寸步難行了。就目前的法律嚴(yán)密和完善程度而言，尤其是在現(xiàn)行法律條文常常概括性和包容性很強(qiáng)的情況下，更多的難題顯然不在這里。正是由于區(qū)別能力是上位標(biāo)準(zhǔn)，在顯著性無法圓滿性適用時，以區(qū)別能力標(biāo)準(zhǔn)加以解決更加順理成章。

4.關(guān)于“微信”商標(biāo)的顯著性問題

該案當(dāng)事人（提出商標(biāo)異議的第三人）在相關(guān)程序中提出了“微信”商標(biāo)不具有顯著性、原告不能獲準(zhǔn)注冊的主張。有的學(xué)者也認(rèn)為，由于沒有固有顯著性，也沒有通過使用獲得顯著性，原告不能獲得“微信”商標(biāo)注冊。但該學(xué)者同時認(rèn)為，因騰訊公司大規(guī)模使用，已將“微信”打造為未注冊馳名商標(biāo)。?? 例如，有學(xué)者認(rèn)為，具體到創(chuàng)博亞太公司微信商標(biāo)申請案，一審判決表明，創(chuàng)博亞太公司提交了17份證據(jù)，其中的“‘微信’產(chǎn)品介紹中記載，‘微信’是一項(xiàng)向被叫用戶提供，當(dāng)來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)。”這表明，創(chuàng)博亞太公司所使用的“微信”，只不過用來描述其將要提供的一項(xiàng)服務(wù)的名稱，僅僅表明了其計(jì)劃要提供的一項(xiàng)服務(wù)的功能以及實(shí)現(xiàn)該功能的方式，本身缺乏固有顯著性。同時，一審判決認(rèn)可的證據(jù)表明，2011年4月和6月，原告雖就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏實(shí)際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實(shí)際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。也就是說，創(chuàng)博亞太公司也沒有通過實(shí)際使用使其描述服務(wù)功能以及實(shí)現(xiàn)該功能的標(biāo)記“微信”獲得顯著性。既然創(chuàng)博亞太公司申請注冊并指定使用在第38類服務(wù)上的“微信”標(biāo)記沒有固有顯著性，也沒有通過實(shí)際使用獲得顯著性，國家商標(biāo)局當(dāng)然不能核準(zhǔn)其在第38類服務(wù)上注冊該商標(biāo)。李楊：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”——評微信商標(biāo)案一審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。也有人認(rèn)為，“微信”對于原告而言是描述性商標(biāo)，因原告無實(shí)際使用而未使其獲得顯著性，因而不具有顯著性。但是，由于騰訊公司賦予其“第二含義”，使其對于騰訊公司而言具有了顯著性。這種對于顯著性的割裂性判斷，確實(shí)還聞所未聞。一般情況下這種說法是自相矛盾的。商標(biāo)的顯著性自有專門的判斷標(biāo)準(zhǔn)，至少就目前一審判決涉及的事實(shí)而言，尚無充分證據(jù)證明原告申請的“微信”商標(biāo)不具顯著性。該商標(biāo)是否一定屬于描述性標(biāo)志仍可存疑，但本文感到其充其量是一個暗示性商標(biāo)，似乎還達(dá)不到描述性標(biāo)志的程度。而且，如果承認(rèn)“微信”商標(biāo)構(gòu)成騰訊公司的未注冊馳名商標(biāo)，說明該商標(biāo)已與騰訊公司服務(wù)建立區(qū)別性聯(lián)系，該事實(shí)支撐的不是原告申請注冊的“微信”商標(biāo)是否具有顯著性問題，而是如何認(rèn)定該商標(biāo)是否具有更上位的區(qū)別能力問題。以不具有顯著性而否定原告獲準(zhǔn)注冊的正當(dāng)性，其立論比較難以成立。

5.不妨礙騰訊公司的使用和注冊

依據(jù)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定，不予核準(zhǔn)原告申請的“微信”商標(biāo)注冊，不涉及構(gòu)成第10條第1款規(guī)定的禁用標(biāo)志問題，且不核準(zhǔn)原告注冊的原因是相對的客觀區(qū)分不能，因而不妨礙騰訊公司使用該商標(biāo)。這就從根本上解決了一審判決無法解決的法律上不能自圓其說問題。

6.需要繼續(xù)探討的法律問題

當(dāng)然，對于初審公告之前申請注冊商標(biāo)發(fā)生重大變化的特殊情況的處理，《商標(biāo)法》確實(shí)未作專門的直接規(guī)定。盡管“微信”商標(biāo)行政案涉及的問題并不難以找到依據(jù)，但也提出了一些值得思考的相關(guān)問題。除前面提到的對于在后使用的主觀狀態(tài)是否有要求以外，還有其他一些問題。例如，該案不涉及原告已在先實(shí)際使用“微信”商標(biāo)問題，但倘若已實(shí)際進(jìn)行了規(guī)模性使用，如何處理與在后取得巨大商業(yè)成功的使用的關(guān)系？這些問題確實(shí)很棘手，仍需要深入探討。

This article starts from the typical law application issue raised by “WeChat” trademark administrative case， discusses on the application relationship between article 8 and related articles of Trademark Law through systematic explanation method， analyzes especially on the intrinsic link among the articles of Trademark Law concerned with registrability and the appropriate application of related rules. This article further discusses on the distinguish ability of trademark， distinguish ability and signifi cance， the importance and interest of prior application， Consumer interest and the public interest， the interpretation of“adverse effects” and other prohibitions， and studies on the ideas and methods of the judgment of trademark case based on “WeChat” trademark administrative case.

purposiveness of law application； systematic explanation； conditions and limits to fill legal loophole； coherence application of law； coordination of law application

孔祥俊，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授