韋貴紅 李 潭

民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)原則探析

韋貴紅 李 潭

民間文學(xué)藝術(shù)是中華民族文化藝術(shù)的瑰寶，民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)長期缺乏明確的法律依據(jù)。2014年9月國家版權(quán)局公布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》（征求意見稿），對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)具有重大意義。由于該條例缺少保護(hù)原則，使民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法缺乏基本精神和指導(dǎo)思想。民間文學(xué)藝術(shù)作品不同于一般作品，著作權(quán)法的基本原則不能滿足保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的需要。因此，應(yīng)根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點和現(xiàn)實需求，制定事先知情同意、共同商定和惠益分享的原則，更好地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。

民間文學(xué)藝術(shù)作品 保護(hù)原則 事先知情同意 共同商定 惠益分享

我國民族眾多，歷史悠久，民間文學(xué)藝術(shù)豐富多彩。隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)問題日益突出。例如花木蘭案，木蘭從軍是我國流傳已久的民間故事，美國影視公司將其制作成動畫片《花木蘭》，獲得20億美元的巨大收入，不僅沒有支付給中國任何故事改編的費(fèi)用，反而指責(zé)中國對該片“盜版”①鄭萬青著：《全球化條件下的知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第177頁。。從1991年頒布施行的著作權(quán)法明確規(guī)定，“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，到2014年國務(wù)院發(fā)布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》（征求意見稿）（以下簡稱《保護(hù)條例》），經(jīng)過了23年漫長的歷程?！侗Ｗo(hù)條例》的制定，對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)具有重大意義，將促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳播與發(fā)展，有利于更好地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。然而，《保護(hù)條例》并沒有規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的基本原則。拉倫茨指出，“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標(biāo)準(zhǔn)的支配?！雹冢鄣拢堇瓊惔闹骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1999年版，第255頁。每一部法律都有其追求的價值，法律原則是制定具體規(guī)則的依據(jù)，法律原則的基本精神貫穿于整個法律條文，確定法律原則有助于進(jìn)行法律解釋、彌補(bǔ)法律漏洞、保持法律的穩(wěn)定性，最終實現(xiàn)立法目的、促進(jìn)公平與正義。民間文學(xué)作品與一般作品有差別，兩者在權(quán)利主體、保護(hù)期限等方面有所不同，現(xiàn)行著作權(quán)法的基本原則③我國《著作權(quán)法》基本原則可以概括為：以維護(hù)作者權(quán)益為核心的原則；協(xié)調(diào)作者（或者著作權(quán)人）、作品傳播者與社會公眾利益的原則；有償使用作品原則；符合著作權(quán)國際保護(hù)基本準(zhǔn)則的原則。對于民間文學(xué)作品的保護(hù)存在不足，沒有體現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體與保護(hù)期限的特殊性，難以有效地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。因此，有必要明確規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的基本原則。

近年來，國內(nèi)許多學(xué)者意識到了確定基本原則的重要性，有學(xué)者就民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)提出“尊重和體現(xiàn)族群意愿”、“有利于民間文學(xué)藝術(shù)的維持、傳承和發(fā)展”、“保護(hù)族群正當(dāng)利益”、“利益平衡”原則④張玉敏：《民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)模式的選擇》，載《法商研究》2007第4期，第7頁。，也有學(xué)者提出“整體保護(hù)”、“合理利用”等原則⑤孫彩虹著：《民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略研究》，中國政法大學(xué)出版社2011版，第47-48頁。，還有學(xué)者提出“族群利益優(yōu)先”、“利益平衡”的原則⑥毛克盾：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的特別法模式研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期，第43頁。。以上原則對于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品有著積極的作用，但是沒有從根本上解決如何獲得民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用權(quán)、如何進(jìn)行商定與利益分配等問題。為了更好地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，建議在《保護(hù)條例》中確立事先知情同意、共同商定和惠益分享三項原則。使用民間文學(xué)藝術(shù)作品需要事先取得權(quán)利人的知情同意，使用者與著作權(quán)人需要共同商定條件，公平公正地分享由于使用作品帶來的惠益。在這方面，菲律賓關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的相關(guān)立法值得我們研究與借鑒。

菲律賓的民間文學(xué)藝術(shù)非常豐富，其音樂、舞蹈、手工藝品具有獨特的民族特色。最初，當(dāng)?shù)厝藢﹂_發(fā)他們的傳統(tǒng)知識表示歡迎，隨著后來越來越多的傳統(tǒng)知識被隨意掠奪和不合理利用，菲律賓于1987年將傳統(tǒng)知識的保護(hù)寫入《憲法》。在菲律賓，民間文學(xué)藝術(shù)屬于廣義上的傳統(tǒng)知識。1997年頒布了《原住民居民權(quán)利法案》（以下簡稱《法案》），保護(hù)范圍包括遺傳資源和民間文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)等廣義的傳統(tǒng)知識。《法案》第32條規(guī)定，“原住民文化社群/原住居民有權(quán)實踐及振興其傳統(tǒng)文化和習(xí)俗。只要這些財產(chǎn)是未經(jīng)同意或未對其事先告知，也非出于其自由意志或違反其法律、傳統(tǒng)和習(xí)俗而被剝奪的，國家應(yīng)保存、保護(hù)并發(fā)展其文化在過去、現(xiàn)在和未來的各種表現(xiàn)形式，并且保障其要求歸還文化、知識、宗教及精神財產(chǎn)的權(quán)利?！雹撸鄣拢萑R萬斯基著：《原住民遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)：遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)》，廖冰冰等譯，中國民主法制出版社2011年版，第402頁?！斗ò浮芬?guī)定了原住民享有事先知情同意的權(quán)利，任何利用傳統(tǒng)知識的情形都必須尊重當(dāng)?shù)厝说膫鹘y(tǒng)習(xí)慣；還規(guī)定了原住民的利益分享權(quán)，傳統(tǒng)知識的權(quán)利主體在10年期限內(nèi)，有權(quán)對基于商業(yè)利用傳統(tǒng)知識所獲得的收益按正當(dāng)比例提取。所得收益必須交給能代表社區(qū)的組織，如果沒有這樣的組織，收益將由國家代為保管。⑧參見黃玉燁著：《民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第117頁。可見，該《法案》對事先知情同意與惠益分享都有明確的規(guī)定。

我國與菲律賓同是發(fā)展中國家，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)狀況相似，民間文學(xué)藝術(shù)資源不斷地被開發(fā)利用、剽竊、不合理使用的問題日益嚴(yán)重，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利人難以知情和分享利益。因此，制定事先知情同意（Prior Informed Consent， PIC）、共同商定條件（Mutually Agreed Terms， MAT）、惠益分享（Benefit Sharing，BS）原則是十分必要的。

一、事先知情同意原則

《生物多樣性公約》（以下簡稱《公約》）第8條和第15條規(guī)定了對遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識取得事先知情同意制度。傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)部族和傳統(tǒng)社區(qū)在其長期的生產(chǎn)生活中所創(chuàng)造的知識、技術(shù)、訣竅、經(jīng)驗的總和。⑨嚴(yán)永和著：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，法律出版社2006年版，第1頁。。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）使用的傳統(tǒng)知識這一概念包括技術(shù)性知識和民間文學(xué)藝術(shù)作品，傳統(tǒng)知識是民間文學(xué)藝術(shù)作品的上位概念，民間文學(xué)藝術(shù)作品是傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵之一，是傳統(tǒng)群體的技術(shù)、知識、訣竅和做法的表達(dá)，二者在創(chuàng)作主體、創(chuàng)作內(nèi)容等方面具有極大的相似性。因此，就傳統(tǒng)知識與民間文學(xué)藝術(shù)作品的關(guān)系而言，事先知情同意原則同樣適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)。

（一）事先知情同意原則的相關(guān)規(guī)定

1992年的《公約》將事先知情同意制度引入遺傳資源與相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)。2002年的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》（以下簡稱《波恩準(zhǔn)則》）有關(guān)事先知情同意制度的解釋對各國立法有進(jìn)一步的指導(dǎo)作用。《公約》第15條第5款規(guī)定：“遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定”。事先知情同意作為一項遺傳資源獲取原則被國際公約所確認(rèn)。我國立法已有事先知情同意的相關(guān)規(guī)定，例如2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第15條第1款規(guī)定，“境外組織或者個人在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門批準(zhǔn)；調(diào)查在兩個以上省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國務(wù)院文化主管部門批準(zhǔn)；調(diào)查結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)向批準(zhǔn)調(diào)查的文化主管部門提交調(diào)查報告和調(diào)查中取得的實物圖片、資料復(fù)制件。境外組織在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)與境內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)合作進(jìn)行?！钡?6條規(guī)定：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益?！笨梢?，國際公約和國內(nèi)立法都有事先知情同意原則的相關(guān)規(guī)定。

（二）事先知情同意原則的適用

事先知情同意原則包括事先、知情、同意三要素。

1.“事先”的要求

“事先”是指在使用民間文學(xué)藝術(shù)作品之前，使用者應(yīng)獲得著作權(quán)人的知情同意。避免事后發(fā)生糾紛，規(guī)范民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用行為，提高雙方商定的效率，給各方充分的準(zhǔn)備時間，有利于保護(hù)雙方的合法權(quán)益。至于使用者與權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行商討的具體時間，《公約》沒有明確的規(guī)定，各國可通過立法確定。

2.“知情”的內(nèi)容

知情是指民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，即特定的民族、族群或者社群或者國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)能夠了解與掌握使用者對民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用情況、使用作品的目的以及使用作品后可能獲得的各種利益。知情的具體內(nèi)容包括對民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集、整理、復(fù)制、發(fā)行、表演、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、改編、攝制、翻譯等事項，以及可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益。要求民間文學(xué)藝術(shù)作品使用者就其將要進(jìn)行的上述事項做出充分、詳細(xì)的說明。為了保證著作權(quán)人能夠掌握真實情況，作品的使用者應(yīng)遵守誠實守信原則，保證提供的信息真實有效，不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。

3.“同意”的設(shè)定

“同意”是指民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，即特定的民族、族群、社群或者國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)，對作品使用者的申請作出的授權(quán)決定。非洲一些國家明確規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品被商業(yè)化利用時，需要取得有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的授權(quán)，比如突尼斯1967年頒布的《突尼斯文學(xué)和藝術(shù)版權(quán)法》第7條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)屬于本國遺產(chǎn)的一部分，除那些代表公眾利益的國家、組織外，任何人具有營利目的的使用均須取得文化事業(yè)部的授權(quán)。由民間文學(xué)藝術(shù)而產(chǎn)生的作品的版權(quán)未經(jīng)部長許可不得轉(zhuǎn)讓。”⑩鄭思成著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第133頁。為了更好地適用事先知情同意原則，需要探討“同意”的主體、形式和方式。

（1）“同意”的主體

民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體是一個長期具有爭議的問題，國際上的做法也各不相同。大多數(shù)非洲國家贊成“國家”作為權(quán)利主體，菲律賓則主張原住民作為權(quán)利主體。我國學(xué)界主要有三種觀點：群體主體說、國家主體說和個人主體說。由于民間文學(xué)藝術(shù)通常來源于某個傳統(tǒng)群體①傳統(tǒng)群體：是指特定的民族、族群或社群，它是民間文學(xué)藝術(shù)的來源地，民間文學(xué)藝術(shù)作品一般都是由特定的民族、族群或社群在長期生產(chǎn)生活中共同創(chuàng)作并且傳承完成。。確定著作權(quán)由傳統(tǒng)群體享有，既有利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展，又有利于調(diào)動群體保護(hù)作品的積極性?！侗Ｗo(hù)條例》采用群體主體說，第5條規(guī)定，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群?！币虼?，“同意”的主體是特定的民族、族群或者社群。在權(quán)利主體不明確的情況下，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)行使權(quán)利。

（2）“同意”的形式

“同意”的意思表示應(yīng)當(dāng)采取書面形式，即使沒有同意使用者的申請，也應(yīng)當(dāng)采取書面形式答復(fù)。如果使用者取得了授權(quán)，需要簽訂書面合同，明確使用作品的形式、內(nèi)容和期限，更好地保護(hù)雙方的合法權(quán)益。書面合同應(yīng)當(dāng)主體明確，雙方蓋章、簽字生效。著作權(quán)權(quán)利主體不明確時，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)代為行使權(quán)利。合同本著雙方自愿、平等協(xié)商訂立。

（3）“同意”的方式

對于“同意”的方式，當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體明確時，利益相關(guān)者享有意思自治，不承擔(dān)向公眾公開的義務(wù)；當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體不明確，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)代為行使權(quán)利時，應(yīng)該采取公開、透明的方式，不僅要與申請者簽訂授權(quán)合同，而且應(yīng)當(dāng)將授權(quán)內(nèi)容公布于眾。如果利益相關(guān)者的某些信息具有保密性，公布授權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)隱私和商業(yè)秘密。

二、共同商定原則

（一）共同商定原則的相關(guān)規(guī)定

《公約》第15條第4款規(guī)定：“獲取得到遺傳資源提供國批準(zhǔn)后，應(yīng)按照共同商定的條件進(jìn)行惠益分享。”第7款、第16條第3款和第19條第2款對共同商定條件進(jìn)行了規(guī)定。2002年的《波恩準(zhǔn)則》第1條規(guī)定：“本準(zhǔn)則可作為參考，用以編制和草擬關(guān)于獲取與惠益分享的內(nèi)容，以及按照相互商定的關(guān)于獲取和惠益分享的條件擬定合同或做出其他安排?！钡?條、第13條、第14條和第42條明確了關(guān)于共同商定條件的基本要求，規(guī)定了使用者和提供者的主要作用和責(zé)任，并強(qiáng)調(diào)所有利益相關(guān)者進(jìn)行參與的重要性。①張小勇：《專利申請中遺傳資源來源的披露研究(二)》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報》2007第1期，第19-27頁。2010年的《名古屋議定書》是對《公約》和《波恩準(zhǔn)則》的繼承和發(fā)展，多次提及相關(guān)傳統(tǒng)知識。共同商定條件出現(xiàn)在第5條“公正和公平的惠益分享”，第6條、第7條、第12條和第18條的內(nèi)容都涉及共同商定條件，其中第5條第1款與《公約》第15條第3款和第7款一脈相承，第6條第3款（g）項與《波恩準(zhǔn)則》第42條規(guī)定相契合，強(qiáng)調(diào)共同商定條件的明確性和書面形式。②程多威：《共同商定條件的國際法演進(jìn)述評》，載《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2012年第6期，第60頁。在民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，確定共同商定的原則賦予利益相關(guān)者意思自治和平等協(xié)商的權(quán)利，確保在尊重傳統(tǒng)習(xí)慣的前提下公平使用民間文學(xué)藝術(shù)作品。

（二）共同商定原則的適用

1.共同商定的主體

事先知情同意與共同商定原則具有密切聯(lián)系，事先知情同意是共同商定原則的前提條件，民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用者取得了著作權(quán)人的事先知情同意之后才能進(jìn)行商定。因此，共同商定的主體包括作品的著作權(quán)人和使用者，即特定的民族、族群、社群和使用者。當(dāng)作品的權(quán)利主體不確定時，參與商定的主體是使用者和國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)。

2.共同商定的形式

共同商定的形式是指民間文學(xué)作品的使用者與著作權(quán)人進(jìn)行商定的方式，商定的具體形式與事先知情同意相同，采取書面形式，有助于雙方進(jìn)行平等協(xié)商確定各項權(quán)利義務(wù)，維護(hù)雙方權(quán)益，貫徹契約自由的精神。

3.共同商定的內(nèi)容

共同商定的內(nèi)容包括共同商定的主體，使用的民間文學(xué)作品，使用的期限、范圍和方式，傳統(tǒng)群體的風(fēng)俗習(xí)慣的尊重，對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行歪曲式篡改的禁止，以及違約責(zé)任等?！侗Ｗo(hù)條例》第18條規(guī)定侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉或者賠償損失等。

三、惠益分享原則

（一）惠益分享原則的相關(guān)規(guī)定

惠益分享原則來源于美國威廉·伊文教授和愛德華·弗里曼教授提出的著名經(jīng)濟(jì)倫理理論，該理論提出了利益創(chuàng)造者和相關(guān)的貢獻(xiàn)者共享利益。③黃玉燁：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第141頁。《公約》明確規(guī)定了遺傳資源以及相關(guān)傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享，第1條、第15條、第16條和第19條明確規(guī)定，要公平合理分享由利用遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識而產(chǎn)生的惠益?！恫ǘ鳒?zhǔn)則》對獲取和惠益分享原則做了進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定，明確了獲取和惠益分享過程中的步驟，促進(jìn)遺傳資源的獲取，同時公平的分享因此而產(chǎn)生的惠益。①袁曉波、崔艷峰：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲取和惠益分享原則》，載《湖南社會科學(xué)》2013年第4期，第69頁?！睹盼葑h定書》對獲取和惠益分享原則再次給予肯定：“敦促各國盡快制訂和實施獲取和惠益分享法律制度、體系”。②李一?。骸对僬撐覈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)手段——以獲取和惠益分享為視角》，載《文化遺產(chǎn)》2012年第2期，第25頁。確定惠益分享原則，目的在于促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)和可持續(xù)性發(fā)展，防止民間文學(xué)藝術(shù)作品的不正當(dāng)使用、篡改或歪曲。因此，特定的民族、族群或者社群以外的人使用民間文學(xué)作品之前需要取得事先知情同意，進(jìn)而通過雙方商定的條件進(jìn)行惠益分享，激勵著作權(quán)人保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的積極性。

（二）惠益分享原則的適用

1.惠益分享的主體

《保護(hù)條例》規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)是屬于特定的民族、族群或者社群，惠益分享的主體不是屬于某一個人，是民間文學(xué)藝術(shù)作品的來源群體。其第11條規(guī)定了將使用著作權(quán)的報酬分配給相應(yīng)的民族、族群或者社群。因此還應(yīng)在《保護(hù)條例》中建立一種公平、公正的惠益分享機(jī)制，引導(dǎo)著作權(quán)人在共同商定條件下，明確惠益分享的具體內(nèi)容。

2.惠益分享的內(nèi)容

惠益分享是使用者與著作權(quán)人分享由于利用民間文學(xué)藝術(shù)作品所產(chǎn)生的惠益，包括商業(yè)利用或者其他方面利用所獲得的利益?；菀婵梢园ㄘ泿判院头秦泿判曰菀妗＠妹耖g文學(xué)藝術(shù)作品產(chǎn)生惠益可能是一個長期的過程，惠益分享不僅僅是一次性支付合理的報酬，也可以按照約定的比例對收益進(jìn)行分享。非洲一些國家規(guī)定了惠益分享比例，如果對于民間文學(xué)藝術(shù)作品商業(yè)化利用沒有依據(jù)合同進(jìn)行的，收益的50%為民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集人所有，另外的50%由當(dāng)?shù)卣?；如果依?jù)合同進(jìn)行商業(yè)化利用，75%的收益由民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)運(yùn)作人享有，而剩余的25%屬于當(dāng)?shù)卣?。③K.Tinmermans,”Intellectual Property Rights and Traditional Medicine:Policy Dilemmas at the interface”,Social Science＆Medicine,2003(57),pp.745-756.轉(zhuǎn)引自孫彩虹：《民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第82頁。我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的惠益分享可根據(jù)實際情況、借鑒國外的經(jīng)驗，以合同約定或者法律規(guī)定惠益分享比例和方式，根據(jù)使用范圍、使用目的以及可能帶來的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行設(shè)定。

3.合理的報酬

民間文學(xué)藝術(shù)作品是珍貴的文化財富，有些使用者經(jīng)常為了追求經(jīng)濟(jì)利益而對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行歪曲、篡改、貶損或不正當(dāng)使用，基于傳承目的之外的商業(yè)使用中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，為了規(guī)范對民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用，保護(hù)相關(guān)群體的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)利益不受侵害，需要確立民間文學(xué)藝術(shù)作品的許可使用并支付合理報酬的制度。通過許可使用，在一定程度上抑制對民間文學(xué)藝術(shù)作品的不當(dāng)利用；合理的報酬可作為民間文學(xué)藝術(shù)作品傳統(tǒng)群體的一項重要收入，用于激勵傳統(tǒng)群體的積極性，有助于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展?！侗Ｗo(hù)條例》第8條規(guī)定：“使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可并支付合理報酬，或者向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)取得許可并支付合理報酬。使用者支付的合理報酬一般按照其使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)營額的百分比計算，具體比例由專門機(jī)構(gòu)根據(jù)實際情況確定?！钡?1條規(guī)定：“國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將其收取的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)報酬及時分配給相應(yīng)的民族、族群或者社群。”“前款所述著作權(quán)報酬自收取后五年內(nèi)因著作權(quán)人無法確認(rèn)而不能分配的，用作鼓勵中國民間文學(xué)藝術(shù)的傳承、弘揚(yáng)和發(fā)展?！庇纱丝梢姡侗Ｗo(hù)條例》明確了使用民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)支付合理報酬、報酬的分配以及用途。

結(jié) 語

由于民間文學(xué)藝術(shù)作品與《著作權(quán)法》規(guī)定的作品在性質(zhì)上有所不同，《著作權(quán)法》的法律原則不足以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。因此，建議《保護(hù)條例》確定事先知情同意、共同商定和惠益分享原則。上述原則可表述為：任何單位或個人使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)?shù)玫教囟ǖ拿褡?、族群或者社群的事先知情同意；著作?quán)人與使用者共同商定條件，公平公正地分享由使用民間文學(xué)藝術(shù)作品所產(chǎn)生的惠益。著作權(quán)人無法確認(rèn)時，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)代為行使著作權(quán)人的權(quán)利，分享的惠益用于鼓勵中國民間文學(xué)藝術(shù)的傳承、弘揚(yáng)和發(fā)展。

Folklore is the treasure of Chinese national culture and art， but the works of folklore lack legal protection in a very long time. The draft of “Regulation for protection on Expressions of folklore copyright”which is published by the National Copyright Administration is significant to the protection on expressions of folklore copyright. Due to the lack of basic principles， it will lost the basic spirit and guiding ideology .The expressions of folklore is unlike generally works， the legislation principle of “copyright law” cannot satisfy the need of protection on expressions of folklore. Therefore， according to the characteristics of expressions of folklore， it is necessary to formulate basic principles which can realize prior informed consent， mutually agreed and benef i t sharing and provide legal safeguard for protecting expressions of folklore.

expressions of folklore； principles on protection； prior informed consent； mutually agreed；benef i t sharing

韋貴紅，北京林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院法學(xué)系副主任、副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

李潭，中國政法大學(xué)法律碩士研究生