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司法實(shí)務(wù)中的“法益”*

2015-01-30 05:46:01
政治與法律 2015年6期
關(guān)鍵詞:保護(hù)法法益要件

徐 宏

(華東政法大學(xué)科學(xué)研究院,上海201620)

一、問題的提出

根據(jù)近年來筆者走訪多個基層檢察院公訴部門進(jìn)行的調(diào)研,公訴人員在撰寫案件審結(jié)報告闡釋犯罪構(gòu)成要件過程中,涉及“犯罪客體”要件時基本上是漫不經(jīng)心的,比如盜竊罪,不論犯罪嫌疑人所竊財(cái)物是公是私,一概都寫上“公私財(cái)物所有權(quán)”;又比如搶劫罪,不論被害人受傷與否,一律都寫上“公民的生命健康權(quán)和公私財(cái)物所有權(quán)”。顯然,這種表述是辦案人員從教科書中復(fù)制粘貼過來的。筆者曾就這一問題詢問過許多公訴人,得到的答復(fù)大體包括如下方面:對認(rèn)定犯罪有意義的是主客觀方面要件和主體要件,客體要件完全多余,可有可無;犯罪客體要件意識形態(tài)色彩過于強(qiáng)烈,實(shí)質(zhì)上與刑事法治背道而馳,應(yīng)當(dāng)摒棄;犯罪客體要件過于抽象,難以捉摸。

上述答復(fù)內(nèi)容表明,司法實(shí)務(wù)人員在刑法解釋和案件判斷作業(yè)中對犯罪客體(法益)理論的價值并未產(chǎn)生足夠重視,或者說,犯罪客體要件在犯罪構(gòu)成體系中幾成雞肋。實(shí)際上,在司法實(shí)務(wù)中,取代犯罪客體理論對行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)或者價值評價的準(zhǔn)則是社會危害性理論。絕大多數(shù)司法工作者都曾經(jīng)有過這樣的思維經(jīng)歷:碰到一個案子罪與非罪舉棋不定(實(shí)際上是運(yùn)用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論無所適從但是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則又認(rèn)為對該行為不能輕易放縱)的時候,采用以評定該案的社會危害性并以此來作為定罪的基礎(chǔ)理由。此外,檢察機(jī)關(guān)的起訴書、抗訴書或者人民法院的判決書、裁定書中比較普遍的都是“社會危害性嚴(yán)重,依法應(yīng)予嚴(yán)懲”之類的表述。用“社會危害性”來解讀犯罪本質(zhì)進(jìn)而解釋刑法的潛在惡果是顯而易見的?!吧鐣:π浴边@個概念規(guī)范質(zhì)量匱乏,倫理底蘊(yùn)十足。對于社會危害性的評價極容易化為樸素或者熱忱的社會正義感,從而為在刑法領(lǐng)域進(jìn)行泛道德主義或者泛政治主義解釋打開了大門。所以,筆者認(rèn)為,在舊刑法時代,社會危害性理論實(shí)際上是刑事類推制度的最有力的“共犯”,而在新刑法時代,社會危害性理論實(shí)際上又成為罪刑法定原則的腐蝕劑,所以要真正實(shí)踐罪刑法定原則,貫徹刑事法治精神,就必須由社會危害性理論轉(zhuǎn)向法益理論,充分實(shí)現(xiàn)法益概念的實(shí)務(wù)價值,充分發(fā)揮法益在刑法解釋領(lǐng)域中的指南針意義。本文的研究旨趣正在于證成這一結(jié)論。

二、目的解釋的概念指標(biāo):保護(hù)法益

在刑法解釋方法體系中,具有終極意義的解釋方法乃是目的解釋,即根據(jù)刑法的目的價值展開解釋。而在刑法的目的解釋問題上,應(yīng)當(dāng)秉持客觀主義的基本立場,即根據(jù)社會實(shí)態(tài)進(jìn)行同時代的解釋,以不斷激活刑法語言,由此促成刑法規(guī)范的開放性與妥當(dāng)性。

客觀目的解釋是根據(jù)刑事政策的目的考量、價值抉擇與利益衡平,使刑法面向社會實(shí)景敞開,從而促成刑法的彈性、柔性與開放性、妥當(dāng)性,但這也恰恰構(gòu)成客觀目的解釋的另一面:過分的妥當(dāng)性、開放性可能會損害刑法的安定性與穩(wěn)健性,因?yàn)樗^的價值判斷與目的考量可能會成為解釋者恣意橫行的平臺。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為:“目的解釋擁有的這些優(yōu)點(diǎn),都是以犧牲規(guī)則的權(quán)威和意義的固定性為代價的?!雹訇惤疳摚骸赌康慕忉尫椒捌湟饬x》,《法律科學(xué)》2004年第5 期。有學(xué)者甚至認(rèn)為,客觀目的解釋讓法官跳脫僵硬的法律文本和模糊的立法原意,但是很難擺脫任意性的陰影,使得刑法解釋隨波逐流。其問題在于,客觀目的解釋選擇了創(chuàng)作而非翻譯的闡釋原理。翻譯是一個從隱到顯的過程,而創(chuàng)作則是一個從無到有的過程。這樣,不僅模糊了立法權(quán)和司法權(quán)的邊際,而且會破壞法律忠誠,引向人治。②參見賈敬華:《刑法客觀解釋的約束困境及其對策》,《法學(xué)論壇》2010年第2 期。

無論如何,客觀目的解釋方法不乏軟肋,不無隱患,就像貝卡利亞所說的:“法律的精神需要探詢,再也沒有比這更為危險的公理了。采納了這一公理,就等于放棄了堤壩,讓位給洶涌的歧見。這種致命的自由解釋,正是擅斷和徇私的源泉?!雹踇意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第12 頁。因?yàn)椋@種解釋的結(jié)論可能會“取決于一個法官推理邏輯是否良好,對法律的領(lǐng)會如何;取決于他的感情沖動;取決于被告人的軟弱程度;取決于法官與被害人間的關(guān)系;取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變、細(xì)微的因素”,④同上注,貝卡利亞書,第13 頁。就如同“大法官的腳”一樣可大可小,變化無常。所以,客觀目的解釋有異化的危險,但是,這并不能成為否定這種解釋方法正當(dāng)性的理由。恰恰相反,我們應(yīng)當(dāng)對客觀目的解釋的技術(shù)與路徑展開深入研究與探索,從而避免司法者運(yùn)用客觀目的解釋是以個人好惡為轉(zhuǎn)移的情感操縱。

客觀目的解釋的旨趣就是要維護(hù)和證成法律的內(nèi)在價值,因此,客觀目的解釋的認(rèn)識論與方法論皆取決于刑法的目的定位(或者說刑法目的訴求的發(fā)現(xiàn))。那么刑法的目的到底是什么呢?我國刑法開宗明義地宣示:為了懲罰犯罪,保護(hù)人民,根據(jù)憲法,制定本法。根據(jù)刑事立法的莊嚴(yán)自白,刑法的目的似乎應(yīng)該是“懲罰犯罪,保護(hù)人民”。然而,不能否認(rèn),“即使沒有刑法,懲罰也是照樣可行的”,⑤[斯洛文尼亞]儒攀基奇:《刑法理念的批判》,丁后盾譯,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第176 頁。而且沒有刑法,國家還可以不受拘束地放手懲罰犯罪。這樣說來,如果認(rèn)為國家制定刑法是為了對付犯罪,但實(shí)際上刑法卻又成為國家對付犯罪礙手礙腳的工具,這中間豈非存在悖論?因此,刑法的目的絕非對付犯罪那么簡單。李海東博士一針見血地指出:“一個國家對付犯罪其實(shí)并不需要刑事法律,沒有刑法也并不妨礙對犯罪的有效鎮(zhèn)壓和打擊,而且,這種打擊可能是更加及時、有效、靈活和便利的。從這一意義而言,刑法本身是多余和偽善的。他除了在宣傳上有標(biāo)榜和美化國家權(quán)力之外,起的主要是遏制國家對付犯罪的反映速度和靈敏度的作用。既然如此,人類社會為什么還要有刑法呢?這個問題在三百年前已經(jīng)由歐洲啟蒙思想家們作出了回答:刑事法律所要遏制的不是犯罪人,而是國家。盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰,但是其針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì),也是它的全部內(nèi)容。”⑥李海東:《刑法原理入門》,法律出版社1998年版,第4 頁。因此,在深層次上,刑法存在的正當(dāng)化根據(jù),與其說是同犯罪作斗爭,不如說是同國家專制主義、國家權(quán)威主義作斗爭,也就是克制警察、檢察官和法官的恣意和任性,這才是刑法的真正目的。

那么,這一形而上的目的訴求如何獲得具體實(shí)現(xiàn)呢?近代刑法學(xué)最為杰出的成就就是建構(gòu)了精密的犯罪構(gòu)成理論作為罪刑法定主義的支柱,以保障無罪的人不受法律追究,有罪的人不受法外追究。但是,犯罪構(gòu)成理論只能說是一種行動方案,最多只能說是一種行動范式,其本身也是難以自給自足的,因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件的判斷并不是像拿破侖皇帝當(dāng)年所想象的有如幾何運(yùn)算般地輕巧,犯罪的認(rèn)定更不是如貝卡利亞當(dāng)年所憧憬的輸入事實(shí)與法條就能吐出自由或者刑罰的判決結(jié)論那樣方便,因?yàn)橐旧砭托枰忉?,事?shí)和要件相對照更需要解釋,因此,還要尋找犯罪構(gòu)成理論的目的理性,也就是尋求犯罪評價的共通的價值準(zhǔn)則。這個共通的價值準(zhǔn)則就是“法益侵害”。就是說,認(rèn)定犯罪,必須以該行為對法益造成侵害或者構(gòu)成威脅為本質(zhì)要素。如果公民的行為沒有對法益造成侵害或者構(gòu)成威脅,那么刑法就不能赤膊上陣;同樣,即使對法益造成侵害或者構(gòu)成威脅,也要根據(jù)既有的約定處理,而不能“以熱忱或者公共福利為借口,增加對犯罪公民的既定刑罰”。⑦同前注③,貝卡利亞書,第11 頁。法益侵害意義,構(gòu)成了對反社會行為進(jìn)行犯罪化的正當(dāng)根據(jù),也構(gòu)成了對國家刑罰權(quán)進(jìn)行制約的邏輯框架,這就是近代刑法基本公理——法益保護(hù)主義的核心要義。因此,法益理論是近代法學(xué)領(lǐng)域自由主義和實(shí)證主義互動的杰作?!白杂芍髁x這一思想內(nèi)核讓法益理論穿透180年發(fā)展歷史的厚幕?!雹鄺蠲龋骸兜聡谭▽W(xué)中法益理論的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀述評》,《學(xué)術(shù)界》2012年第6 期。而“法益理論自始至終都是自由主義的代言”。⑨蘇青:《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》,《法律科學(xué)》2011年第3 期。誠如羅克辛所言:“德國刑法學(xué)借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預(yù)找到一個界限,其基本思想是:刑法只能保護(hù)具體的法益,而不允許保護(hù)政治或者道德信仰、宗教教義和信條、世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情?!雹鈁德]克勞斯·羅克辛:《刑法的任務(wù)是保護(hù)法益嗎?》,樊文譯,《刑事法評論》第19 卷,北京大學(xué)出版社2006年,第147 頁?,F(xiàn)代德國刑法學(xué)界達(dá)成了這樣一個共識:“刑法的核心任務(wù)和刑法合法化的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)就是法益保護(hù)。如果某種行為沒有損害或者危害法益,立法者對該行為進(jìn)行刑法規(guī)制就是不合法的。在此意義上,有關(guān)法益概念和功能的理論就是犯罪論的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)?!?W.Hassemer:Theorie und Soziologie des Verbrechens——Ansatze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre,F(xiàn)rankfurt,1973,S.15-16;16.

這樣,我們在進(jìn)行刑法解釋的犯罪構(gòu)成評價與判斷的過程中就切入了“法益(英文為Legal Interest,德文為Rechtsgut)”這個概念,我們也就很自然地引出下面一個結(jié)論:刑法的客觀目的解釋應(yīng)當(dāng)以法益作為概念指標(biāo),而法益這個學(xué)術(shù)概念舶來品,如果要在我國刑法學(xué)中為其尋找一個合適的住所,就是犯罪構(gòu)成中的“犯罪客體”要件。?法益成為對犯罪客體實(shí)體的共識性解讀,在我國刑法學(xué)界經(jīng)歷了一個認(rèn)識過程。我國最早的刑法學(xué)統(tǒng)編教材——1981年法律出版社出版的《刑法學(xué)》奠定了我國刑法學(xué)關(guān)于犯罪客體的經(jīng)典的、正統(tǒng)的定義:犯罪客體是刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關(guān)系。這就是“社會主義社會關(guān)系說”。隨后,刑法學(xué)界對犯罪客體解讀的流變進(jìn)程基本可以表述為“社會關(guān)系——生產(chǎn)力加社會關(guān)系——利益——權(quán)益——法益”。筆者認(rèn)為:法益概念的引入及其發(fā)達(dá),乃是德日刑法學(xué)逐鹿中國的兩大標(biāo)志性成果之一,另一個成果是階層制的犯罪論體系。

法益概念一直是德日刑法學(xué)中紛紛擾擾的問題。羅克辛認(rèn)為:關(guān)于法益理論存在兩個難題,其中一個難題就是迄今為止,人們對如何理解法益還沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識。?Roxin Strafrecht A llgemeiner Teil,Bd 1.Aufl.4,2006,S.14。不過,羅克辛還是給出了一個非常具有原創(chuàng)價值也得到了相當(dāng)公認(rèn)的一個闡釋:“在法治國的民主體制下,我把這種體制作為國家理論理想的基礎(chǔ),刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護(hù)人權(quán)前提下和平自由的共處目的。只要這種目的以更寬容的方式不可達(dá)到,那么在此,國家就必須借助刑法手段保障這種共處必需的個人前提(比如,保護(hù)身體和生命、意志活動的自由、財(cái)產(chǎn)等)以及保障這種共處所必要的國家公共設(shè)施(運(yùn)轉(zhuǎn)的司法、正常的貨幣和稅收制度,沒有腐敗的行政等)所有在這些前提下規(guī)范的合法保護(hù)對象,我把它們稱做法益。在這些思考的基礎(chǔ)上,可以把法益作這樣的定義對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的,或者對于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定就是法益。該法益概念要達(dá)到這樣的目的——告訴立法者合法刑罰處罰的界限。根據(jù)這種概念,法益不是被理解為別的,而是被理解為法律的目的,即法律之理?!?同前注⑩,克勞斯·羅克辛文,第151 頁。法益概念具有強(qiáng)大的功能。意大利刑法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為:法益應(yīng)當(dāng)具有注釋——運(yùn)用功能、系統(tǒng)分類功能、系統(tǒng)的界定功能和刑事政策功能。?[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯,法律出版社1998年版,第77 頁。我國刑法學(xué)者張明楷教授認(rèn)為,法益應(yīng)當(dāng)具有刑事政策機(jī)能、違法性評價機(jī)能、解釋論機(jī)能和分類機(jī)能。?參見張明楷:《法益初論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第196 頁。整體而言,法益具有立法論和解釋論的兩大基本功能。

法益的解釋論機(jī)能,說穿了就是具有作為刑法目的解釋的概念指標(biāo)的功能,就是說,法益具有指引構(gòu)成要件解釋的強(qiáng)大功能。在我國刑法學(xué)理論體系中,犯罪客體(法益)雖然被榮升為犯罪構(gòu)成的首要要件,貌似舉足輕重,實(shí)則無足輕重,而在刑事司法實(shí)務(wù)中更是被束之高閣。相反,在德日刑法學(xué)中,法益并非犯罪論體系的一個獨(dú)立要件,也并非作為犯罪論體系要件之一的構(gòu)成要件的一個要素,而是作為整個犯罪論體系的解釋指標(biāo),特別是作為對實(shí)質(zhì)違法性判斷的基準(zhǔn),即行為是否具有實(shí)質(zhì)違法性,根據(jù)“法益侵害說”的客觀主義犯罪觀的立場,應(yīng)當(dāng)考量是否對法益造成侵害或者招來威脅。但是,因?yàn)闃?gòu)成要件是對法益侵害的違法行為的類型性抽象,所以具有違法性推定機(jī)能。一行為該當(dāng)構(gòu)成要件,原則上即可推定其為違法,只有在合乎正當(dāng)化事由的例外情形下,才能阻卻違法而不成立犯罪。這樣,到違法判斷階段即無需對行為有無違法性再行積極判斷,而只需運(yùn)用實(shí)質(zhì)違法性原理考究有無違法阻卻事由即可。違法性判斷說穿了就是違法阻卻事由存否的消極判斷。在德日刑法學(xué)犯罪論體系中,不僅構(gòu)成要件的解釋有賴于法益概念的指引,而且違法阻卻事由(如正當(dāng)防衛(wèi))甚至責(zé)任阻卻事由(如期待可能性之缺乏)的解釋都有望于法益概念的指引。例如,對于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化事由的判斷,就是根據(jù)“法益缺如”(不存在需要保護(hù)或者值得保護(hù)的法益,如正當(dāng)防衛(wèi)場合)或者“法益優(yōu)越”(所救濟(jì)的法益在價值上超越所損害的法益,如緊急避險場合)原則加以評價的。日本刑法學(xué)家平野龍一指出:“論定刑法的各條文將什么作為保護(hù)法益,是刑法各論的構(gòu)成要件解釋中的重要部分?!?[日]平野龍一:《刑法概説》,東京大學(xué)出版會1977年版,第40 頁。所以,法益概念在德日刑法學(xué)犯罪論體系中可以說是具有了“活的靈魂”的意義。

下面試舉兩個罪例對法益的解釋功能加以說明,一個說明法益對犯罪對象的解釋功能,另一個說明法益對犯罪客觀方面的解釋功能。

第一,關(guān)于法益對犯罪對象的解釋功能,舉侮辱罪為例。在侮辱罪中,一個需要解決的問題是:侮辱罪的對象是否包括精神病人?侮辱罪的犯罪對象泛指一切具有生命的自然人,還是特指智識、精神健全的正常人呢?也就是說,侮辱心神喪失或者精神障礙的人是否構(gòu)成侮辱罪?

對于侮辱罪保護(hù)法益的認(rèn)識不同,會產(chǎn)生兩種截然不同的結(jié)論。在德日刑法學(xué)界,關(guān)于侮辱罪的保護(hù)法益存在兩種不同見解。一種稱為“主觀名譽(yù)說”或稱“名譽(yù)情感說”,認(rèn)為侮辱罪的客體是公民對自身積極價值的認(rèn)同與享受的主觀意識和情感。該說的主要理由是:侮辱罪是各國刑法上最典型的親告罪,刑法正是考慮到侮辱罪是對公民內(nèi)心情感世界的侵害,而不同的人對情感侵害的感受是不同的,因此國家公權(quán)力不宜貿(mào)然介入,而將告訴權(quán)交由被害人自行斟酌行使,機(jī)動處理始為妥當(dāng)。另一種稱為“客觀名譽(yù)說”或稱“社會名譽(yù)說”,認(rèn)為侮辱罪的客體是社會對公民人格價值的積極評價。該說的主要理由是:刑法關(guān)于侮辱罪的構(gòu)成要件要求侮辱行為必須“公然進(jìn)行”,這種公然性強(qiáng)調(diào)侮辱行為只有足以造成行為人公共形象與聲譽(yù)的受損始得構(gòu)成侮辱犯罪,這就表明侮辱罪所要保護(hù)的不是個人的私密情感,而是社會對公民的名譽(yù)評價。

上述兩種見解價值取向截然不同,得出的結(jié)論自然也是大相徑庭。如果根據(jù)第一種見解,侮辱罪的犯罪對象當(dāng)然不包括精神病人,因?yàn)檫@些人沒有正常的思維能力,自然也沒有名譽(yù)情感可言,所以侮辱精神病人不構(gòu)成侮辱罪,當(dāng)然可能構(gòu)成其他罪名,這里強(qiáng)調(diào)的只是不構(gòu)成侮辱罪而已。如果根據(jù)第二種見解,任何人都享有獲得社會尊重與認(rèn)同的資格與權(quán)利,任何人都可以成為侮辱罪的對象,因此,這種行為足以構(gòu)成侮辱罪。

第二,關(guān)于法益對犯罪客觀方面的解釋功能,舉偽造貨幣罪為例。在偽造貨幣罪中,一個需要解決的問題是:偽造貨幣罪的犯罪客觀方面的行為是否包括創(chuàng)造性的偽造行為呢?所謂創(chuàng)造性的偽造行為,相對于非創(chuàng)造性的偽造行為即機(jī)械的原版拷貝式偽造而言,是指自行設(shè)計(jì)法定幣種之外的仿真貨幣。比如設(shè)計(jì)、印制五百元面額的人民幣紙幣,該幣面的尺度、圖案和色彩與百元真幣極其相似。

我國刑法學(xué)一般將偽造貨幣罪的保護(hù)法益解讀為“國家的貨幣管理制度”或者“國家的金融管理秩序”,這一解讀顯然極其漠然。在德日刑法學(xué)界,關(guān)于偽造貨幣罪的保護(hù)法益理解相對較為厚實(shí),存在兩種不同見解,自然也就產(chǎn)生兩種截然不同的結(jié)論。一種見解稱為“國家的貨幣壟斷權(quán)說”,認(rèn)為偽造貨幣罪的客體是國家的貨幣壟斷權(quán),具體而言,就是國家專有的貨幣設(shè)計(jì)、印制、發(fā)行的權(quán)力。國家行使貨幣壟斷權(quán)是為了通過對貨幣的流量調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控以穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序和政治局面,因此,“國家貨幣壟斷權(quán)說”最終強(qiáng)調(diào)對國家政治利益的保護(hù),從這一意義而言,偽造貨幣罪乃是對國家法益的犯罪。?日本刑法學(xué)界部分學(xué)者主張這一立場,如木村龜二認(rèn)為:“不能完全無視侵害貨幣最高權(quán)力的一面?!眳⒁奫日]木村龜二等:《刑法學(xué)詞典》,顧肖榮、鄭樹周譯,上海翻譯出版公司1991年版,第572 頁。另一種見解稱為“貨幣的社會公信力說”,認(rèn)為偽造貨幣罪的客體是貨幣的社會公信力,具體而言,就是貨幣作為國家(地區(qū))法定的一般等價物而具有的作為流通手段基本職能的公共信用。?日本刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為,偽造貨幣罪的保護(hù)法益是貨幣的公共信用以及由此而產(chǎn)生的交易安全。[日]木村龜二等:《刑法學(xué)詞典》,顧肖榮、鄭樹周譯,上海翻譯出版公司1991年版,第572 頁。大塚仁教授認(rèn)為:“在資本主義社會中,社會秩序的重要一環(huán)由以交易的安全為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)秩序所支撐著。為了保障這種意義上的交易的安全,首先有必要確保常用于經(jīng)濟(jì)交易的技術(shù)性手段的信用性。”(參見[日]大塚仁:《刑法概說(各論)》,馮軍譯,中國人民大學(xué)出版社2003年版,第498 頁。)大谷實(shí)教授認(rèn)為:“對貨幣的公眾信用,是通過保障貨幣發(fā)行權(quán)人的發(fā)行權(quán)來加以保證的,因此,在考察偽造貨幣罪的保護(hù)法益的時候,完全不考慮對貨幣發(fā)行權(quán)的侵害是不妥當(dāng)?shù)模?,它只?yīng)在確保公眾對貨幣的信用的限度之內(nèi)才能認(rèn)可。而對貨幣發(fā)行權(quán)的侵害,應(yīng)當(dāng)在偽造貨幣罪以外的犯罪中考慮。因此,即便是侵害貨幣發(fā)行權(quán)的行為,但在沒有侵害公眾對貨幣的信用之虞的時候,從侵害貨幣發(fā)行權(quán)的角度來看,也只是成為《紙幣類證券取締法》的對象而已?!保▍⒁奫日]大谷實(shí):《刑法總論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第308-309頁。)世界各國(地區(qū))的刑事立法普遍支持該觀點(diǎn),如法國刑法規(guī)定必須是具有“法定價值”的貨幣,西班牙與意大利刑法要求必須是能夠“合法流通”的貨幣,日本及我國臺灣地區(qū)刑法的偽造貨幣罪立法要求必須是“通用”貨幣,我國澳門地區(qū)刑法要求必須是具有“法定流通力”的貨幣。偽造貨幣犯罪使貨幣作為流通支付手段的職能不能正常行使,國家貨幣信用受損、假幣泛濫會使人們不敢接受甚至排斥貨幣特別是大額紙幣,從而破壞交易安全。國家打擊偽造貨幣犯罪,保護(hù)貨幣公共信用不是為了樹立國家權(quán)威,而是為了保障交易安全,因此,“貨幣社會公信力說”最終烘托對社會經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù),從這一意義而言,偽造貨幣犯罪乃是對社會法益的犯罪。

上述兩種見解價值取向截然不同,得出的結(jié)論自然也是不可調(diào)和。如果根據(jù)第一種見解,創(chuàng)造性的偽造行為本身就是對國家專有的貨幣設(shè)計(jì)、印制和發(fā)行權(quán)的侵犯,構(gòu)成偽造貨幣罪無疑。如果根據(jù)第二種見解,因?yàn)檫@種偽幣并不可能為絕大多數(shù)公眾所接受,不具有代表國家真實(shí)貨幣進(jìn)入流通領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)可能性,因而并未對貨幣的公共信用構(gòu)成損害或者威脅,因此一般不構(gòu)成偽造貨幣罪。當(dāng)然,如果行為人以之進(jìn)行交易支付或者債務(wù)償還,完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件,可以認(rèn)定為詐騙罪。

必須指出,在犯罪論體系中,不僅犯罪構(gòu)成要件要素,而且犯罪阻卻事由(或者說正當(dāng)化事由)、犯罪階段形態(tài)(未遂或者既遂)、共犯形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定都可以法益作為解釋指標(biāo)。

三、保護(hù)法益的識別規(guī)則:歸類定位

前文已述,刑法解釋的概念指標(biāo)乃是作為犯罪客體的法益,因此,刑法解釋的基礎(chǔ)性工作就是識別并確定法益。這樣,我們就應(yīng)當(dāng)尋求法益的基本識別規(guī)則?!白R別”這個詞匯是筆者從國際私法中援用而來的,這里表示發(fā)現(xiàn)、甄別的意思。

筆者認(rèn)為,法益的識別規(guī)則可以表述為“歸類定位”。所謂“歸類定位”,是指由整體到特定、由一般到個別的方法論指引下,首先根據(jù)刑法分則體系的位置來確定具體個罪的類型性法益,進(jìn)而以類型性法益作為邏輯框架,參照個罪的具體行為樣態(tài)以最終確定個別化法益。這種“歸類定位”的方法既契合客觀目的解釋的要求,又符合罪刑法定主義的旨趣。

為了較為形象、直觀地闡釋“歸類定位”規(guī)則,筆者試舉偽證罪和誣告陷害罪為例,因?yàn)檫@兩個罪具有相當(dāng)?shù)脑徴f典型意義。

偽證罪在1979年刑法(以下簡稱:79 刑法)中屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章,因此,79刑法時期的教科書大多將偽證罪的客體理解為公民的人身權(quán)利,但是這種理解存在問題:其一,人身權(quán)利只是偽證罪的類型性法益,而不是偽證罪的個性化法益,因?yàn)閭Ψ缸镆睬址腹竦娜松頇?quán)利。其二,偽證罪是個雙向目的犯,一面是陷害型的偽證,勉強(qiáng)可以認(rèn)定為侵犯公民人身權(quán)利,另一面是包庇型的偽證犯,如果也要認(rèn)為是侵犯人身權(quán)利,那只能認(rèn)為是侵犯被害人的人身權(quán)利,但這畢竟太過于牽強(qiáng)附會??梢姡址溉松頇?quán)利并非偽證罪的共性。所以,1997年刑法(以下簡稱:97 刑法)或許基于這一考慮,將偽證罪在刑法典中的位置作了適當(dāng)移動,置于妨害社會管理秩序罪下妨害司法罪一節(jié)之中。因此,根據(jù)97 刑法,偽證罪的保護(hù)法益(至少說先決法益)就應(yīng)當(dāng)理解為國家的刑事司法效用。?刑法學(xué)界關(guān)于偽證罪的保護(hù)法益的表述比較復(fù)雜,有的認(rèn)為是“司法機(jī)關(guān)的正?;顒又刃颉?,有的認(rèn)為是“刑事訴訟的正常活動秩序”,有的認(rèn)為是“國家司法利益”,有的認(rèn)為是“刑事證據(jù)利益”,等等。

關(guān)于誣告陷害罪的法益,我國刑法學(xué)通說認(rèn)為,既侵犯了公民的人身權(quán)利,又侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常活動秩序,故屬于復(fù)合客體。?參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)(下)》,中國法制出版社1999年版,第846 頁。德日刑法學(xué)界對這一問題存在兩種不同見解:一種見解稱為“安寧生活說”,認(rèn)為誣告陷害罪侵犯了公民生活的安寧平穩(wěn)狀態(tài),因此,誣告陷害罪系侵犯私法益、個人法益之犯罪;另一種見解稱為“司法效用說”,認(rèn)為誣告陷害罪造成國家刑事司法資源的無謂浪費(fèi)和錯誤啟動,因此,誣告陷害罪乃侵犯公法益、國家法益之犯罪。當(dāng)然,也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)結(jié)合“安寧生活說”和“司法效用說”加以解讀。在我國刑法中,誣告陷害罪被置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章,而并未放在妨害社會管理秩序罪下的妨害司法罪之中,因此,如果認(rèn)為誣告陷害罪的法益具有復(fù)合性,那么其先決法益應(yīng)當(dāng)采納“安寧生活說”,而“司法效用”無論如何應(yīng)當(dāng)居于其保護(hù)法益體系中的第二位。因此,即使行為人的行為造成了國家刑事司法的錯亂,但是只要并未危及具體人的安寧生活,則不應(yīng)當(dāng)以誣告陷害罪加以認(rèn)定。

我們運(yùn)用“歸類定位”方法去識別犯罪客體(保護(hù)法益)進(jìn)而解釋犯罪構(gòu)成要件,不難發(fā)現(xiàn)不少司法解釋值得商榷。

例如關(guān)于賭博罪,最高人民法院1995年11月6 日《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定:設(shè)置圈套誘人參賭獲取錢財(cái)?shù)男袨?,屬于賭博行為,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。筆者認(rèn)為,這一解釋的合理性值得商榷。首先,該解釋不符合賭博罪的本質(zhì)特征。關(guān)于賭博罪的質(zhì)的規(guī)定性,根據(jù)日本刑法對單純賭博犯罪的立法可見一斑,即關(guān)于偶然之輸贏,為博戲或者賭事者。因此,賭博罪的本質(zhì)是偶然性決定輸贏。因此,設(shè)置圈套誘人參賭,輸贏已受操控、既成定局,違反了基本的博弈規(guī)則,怎么會還是賭博性質(zhì)呢?對于詐欺賭博,有些國家或地區(qū)的刑法對此作了專門的規(guī)定,如加拿大刑事法典第209 條規(guī)定了欺詐賭博:“意圖欺騙他人于游戲時或做莊時或下賭注時施行詐術(shù)者,為可訴罪,處2年以下監(jiān)禁?!蔽覈愀鄣貐^(qū)的《賭博條例》第16 條規(guī)定了賭博時作弊罪:“在賭博或者抽彩中有作弊的……作弊可以包括利用欺詐、欺騙、誤導(dǎo)設(shè)備或虛假手法等,不論賭博或抽彩活動是否非法,作弊即構(gòu)成犯罪。”日本刑法學(xué)通說認(rèn)為:若一方以欺詐手段決定勝敗的,由于與以偶然情況決定勝負(fù)的要件不符,故被騙者不成立賭博罪,而只有詐賭者構(gòu)成欺詐罪。德國刑法學(xué)通說則認(rèn)為:如果設(shè)置賭博者有詐欺行為的,應(yīng)構(gòu)成詐欺罪與賭博罪的想象競合犯。其原因在于,在這種情況下,關(guān)鍵的是開設(shè)賭局并且進(jìn)行詐騙的行為。所以,即使行為人以欺詐行為排除了全部或大部分偶然因素,也不會使賭博的性質(zhì)喪失。?參見蔡圣偉:《賭博罪保護(hù)法益之探討》,《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》,臺灣五南圖書出版公司1998年版,第257 頁。其次,也不符合賭博罪的保護(hù)法益。關(guān)于賭博罪的保護(hù)法益,各國刑法有不同認(rèn)識。德國刑法學(xué)通說認(rèn)為:賭博罪與詐欺、背信、重利、恐嚇及贓物等犯罪一樣,都是侵害整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。而相對于盜竊、詐欺或背信等財(cái)產(chǎn)犯罪而言,賭博罪涉及的是財(cái)產(chǎn)上的危險。究其背后法理,德國刑法學(xué)認(rèn)為:“勤奮的或者健全的國民生活方式,充其量只是一種道德上的訴求,根據(jù)學(xué)說上一種有力的見解,純粹的違反道德的行為所侵害的不是法益。”?[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論(第一卷):犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》,王世洲譯,法律出版社2005年版,第15-16 頁。易言之,道德觀具有多元性,不能成為刑法的保護(hù)法益,否則刑法即有被濫用或者泛化的危險?!皯?yīng)該將賭博行為理解成是一種透過賭博剝削所形成的危險,賭博行為危害了賭博者本人的財(cái)產(chǎn)安全?!?賈學(xué)勝:《賭博罪的法益求證》,《法治論壇》2007年第3 期。因此,在德國刑法中,賭博罪被列為“可罰的謀取私利”犯罪類。這樣,賭博罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)益,賭博罪的本質(zhì)是“損人利己”。但是,與德國不同的是,意大利刑法將賭博罪規(guī)定在“有關(guān)維護(hù)習(xí)俗的違警罪”之中,日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)刑法將賭博罪也置于侵犯社會法益犯罪之中,屬于風(fēng)俗犯罪,因此,賭博罪的保護(hù)法益是國民健全的經(jīng)濟(jì)道德風(fēng)尚,即通過誠實(shí)勞動與經(jīng)營獲取財(cái)富的社會倫理價值,賭博罪的本質(zhì)是“傷風(fēng)敗俗”。我國刑法并未將賭博罪放在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章,而是置于妨害社會管理秩序罪下面的擾亂社會秩序罪中,就表明賭博罪立法不是為了保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益,而是為了誠實(shí)、正直的國民經(jīng)濟(jì)道德風(fēng)尚和社會秩序。張明楷教授認(rèn)為:“我國刑法將賭博罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪中,故本罪的法益應(yīng)是以勞動取得財(cái)產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。”?參見張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2003年版,第823 頁。這一點(diǎn),我們從我國刑法關(guān)于賭博罪的構(gòu)成要件制定中也完全可以推定出來。我國刑法沒有像日本刑法那樣將單純賭博行為規(guī)定為犯罪,而是將聚眾賭博、開設(shè)賭場和以賭為業(yè)三種行為作為賭博罪加以處罰,其中聚眾賭博和開設(shè)賭場實(shí)際上是賭博的組織、教唆或者幫助行為,而以賭博為業(yè)實(shí)際上是賭博的常習(xí)樣態(tài),從這一意義而言,賭博罪所規(guī)定的實(shí)際上是賭博的修正形式,而不是單純的賭博行為,而這三種修正形式的行為實(shí)質(zhì)上都是對社會管理秩序的侵害。這里我們很明顯可以看出,賭博罪的保護(hù)法益是社會公序良俗,而不是財(cái)產(chǎn)性利益。

又如假冒注冊商標(biāo)罪。2004年12月8 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對作為假冒注冊商標(biāo)罪構(gòu)成要件要素的“相同商標(biāo)”作如下解釋:“相同的商標(biāo),是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同,或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?!倍饲暗?002年10月,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將“相同商標(biāo)”界定為“被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較,二者在視覺上基本無差別”。因此,2004年的刑事司法解釋在2002年民事司法解釋確定的“視覺上基本無差別”原則之外增加了“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”這一技術(shù)操作標(biāo)準(zhǔn)。早在刑法修正之前,即有學(xué)者就“相同商標(biāo)”認(rèn)定問題撰文指出:相同可以有狹義與廣義兩種理解:狹義的相同是指完全相同;廣義的相同則包括完全相同或者基本相同。作狹義理解未免太窄,做廣義理解較為妥當(dāng)。其理由主要有:第一,從哲學(xué)觀念上講,世界上沒有兩片完全相同的葉子,完全相同的事物是沒有的,所謂“相同”只是相對而言,總會在非本質(zhì)、非主要方面存在某些差異;第二,從實(shí)際情況看,不完全相同但基本相同的商標(biāo)較難區(qū)分,往往只是把兩個商標(biāo)放在一起進(jìn)行對比觀察才能區(qū)分。所以,假冒注冊商標(biāo)罪中的“相同商標(biāo)”包括“基本相同”。至于是否基本相同,應(yīng)當(dāng)以是否足以對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。?參見朱孝清:《略論懲治假冒商標(biāo)犯罪的幾個問題》,《法學(xué)》1994年第2 期。這一觀點(diǎn)后來受到學(xué)術(shù)界的普遍認(rèn)同,成為共識,也被兩高司法解釋所采納。從刑事政策論的角度看,兩高司法解釋的觀點(diǎn)是有積極意義的。但是,如果從法益解釋論的角度看,不無推敲之余地。因?yàn)椋绻麑⑹欠褡阋哉`導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)識作為“相同商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的話,那就是說,假冒注冊商標(biāo)罪的本質(zhì)乃是誤導(dǎo)消費(fèi)選擇,侵害消費(fèi)者權(quán)益,而假冒注冊商標(biāo)罪的保護(hù)法益自然應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者的權(quán)益,具體而言,就是消費(fèi)者的知悉真情權(quán)和公平交易權(quán)。如作此解讀,則將假冒注冊商標(biāo)罪置于擾亂市場秩序罪中似更為妥當(dāng)。因?yàn)?,像虛假廣告、強(qiáng)迫交易等消費(fèi)侵權(quán)犯罪都是放在擾亂市場秩序罪中的。但是,問題在于,我國刑法是將假冒注冊商標(biāo)罪安置在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中,因此,根據(jù)我國刑事立法,運(yùn)用上述歸類定位法,假冒注冊商標(biāo)罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是他人的注冊商標(biāo)專有權(quán),而不是消費(fèi)者的知悉真情權(quán)和公平交易權(quán),所以兩高司法解釋對“相同商標(biāo)”所作的解釋與該罪的保護(hù)法益不相協(xié)調(diào),與立法精神不相一致,值得商榷。

最后,需要說明的是:“歸類定位”僅僅是識別法益的一個技術(shù)操作方案或者說思維作業(yè)路徑而已。從具體過程來看,法益識別是一門淵博且精致的學(xué)問,不僅要求具有豐富的法學(xué)涵養(yǎng),更加需要有嚴(yán)謹(jǐn)健康的法感覺和法秩序精神,需要有對人性、倫理和社會的誠摯而嚴(yán)肅的思考,而這就不是法益理論本身能夠解決的。

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