屠振宇

（南京師范大學(xué)，江蘇南京210023）

關(guān)于不成文憲法的研究，在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)都顯得極為冷清，甚至很少出現(xiàn)在學(xué)術(shù)論文中。①據(jù)周永坤教授統(tǒng)計(jì)，從1994年起至2011年初，篇名中含有“不成文憲法”的論文共9 篇，8 篇是討論英國(guó)憲法的，遲至2009年才出現(xiàn)的（也是唯一的）一篇討論中國(guó)的不成文憲法的文章，是強(qiáng)世功教授發(fā)表于《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12 期的《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》。參見(jiàn)周永坤：《不成文憲法研究的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)》2011年第3 期。但是，這種局面在最近幾年發(fā)生了根本性的改觀。2009年，強(qiáng)世功教授在《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》一文（以下簡(jiǎn)稱：強(qiáng)文）中，將不成文憲法的概念運(yùn)用于中國(guó)實(shí)踐，著重闡明了中國(guó)憲法中的不成文憲法。針對(duì)學(xué)術(shù)界提出的“修憲派”、“司法化派”和“注釋派”等憲法實(shí)施路徑，強(qiáng)文獨(dú)樹(shù)一幟地提出以“不成文憲法”來(lái)理解和推動(dòng)中國(guó)的憲法實(shí)踐，從而打破了中國(guó)不成文憲法研究的長(zhǎng)期沉寂，引發(fā)了一場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。②參見(jiàn)李忠夏：《中國(guó)憲法學(xué)方法論反思》，《法學(xué)研究》2011年第2 期；汪祥勝：《政治憲法學(xué)的中國(guó)式表達(dá)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3 期；林來(lái)梵：《中國(guó)憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望》，《法學(xué)研究》2011年第6 期；韓秀義：《中國(guó)憲法實(shí)施的三個(gè)面相——在政治憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間》，《開(kāi)放時(shí)代》2012年第4 期；李炳輝：《不成文的憲法，還是不完整的憲法？》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2012年第5 期；張千帆：《論憲法的選擇適用》，《中外法學(xué)》2012年第5 期；何永紅：《中國(guó)憲法慣例問(wèn)題辨析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1 期；翟志勇：《英國(guó)不成文憲法的觀念流變——兼論不成文憲法概念在中國(guó)的誤用》，《清華法學(xué)》2013年第3 期。時(shí)至今日，這場(chǎng)爭(zhēng)論背后所隱藏的憲法實(shí)施道路之爭(zhēng)遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程中，中國(guó)憲法如何實(shí)施，如何使文本上的規(guī)范轉(zhuǎn)化為“活的”憲法，已經(jīng)成為迫切的問(wèn)題。不成文憲法在中國(guó)是否可能，能否成為憲法實(shí)施的一種路徑，仍值得作認(rèn)真的研究。

一、不成文憲法的存立之爭(zhēng)

關(guān)于中國(guó)不成文憲法的爭(zhēng)論，首先起源于概念上的分歧。在傳統(tǒng)上，不成文憲法是指在一國(guó)的法律文件中并不存在一部以“憲法”命名的成文法典，而存在以憲法性法律和文件、憲法慣例以及法理學(xué)說(shuō)和思想等表現(xiàn)出來(lái)的憲法形式。換言之，不成文憲法是一個(gè)關(guān)于“憲法文化類型”的概念。③同前注①，周永坤文。但強(qiáng)文將這一概念進(jìn)行了轉(zhuǎn)義，使之成為了一個(gè)關(guān)于“憲法淵源”的概念——所謂不成文憲法，是指那些未記載在成文憲法典之中，但卻“實(shí)際上發(fā)揮憲法的功能”的憲法淵源。強(qiáng)文認(rèn)為，存在著“一些‘看不見(jiàn)的法律規(guī)則’支撐著新中國(guó)六十年來(lái)的政治運(yùn)作，以至于它在功能上發(fā)揮了憲法的作用，構(gòu)

成中國(guó)‘看不見(jiàn)的憲法’(invisible constitution)、‘隱蔽的憲法’(secret constitution)甚至‘真正的憲法’(real constitution)”。這些“看不見(jiàn)的法律規(guī)則”就是中國(guó)憲法中的不成文憲法，它們包括“成文憲章、憲法慣例、憲法學(xué)說(shuō)及憲法性法律”。④強(qiáng)世功：《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12 期。

強(qiáng)文的這種“創(chuàng)新”，立即遭到了學(xué)者們的猛烈批評(píng)。他們從邏輯推理出發(fā)，認(rèn)為成文憲法與不成文憲法的根本區(qū)別在于有無(wú)一部以“憲法”命名的成文法典。因此，在邏輯上，成文憲法與不成文憲法構(gòu)成一對(duì)閉合的概念——在不成文憲法的國(guó)家，排斥了憲法典作為憲法淵源的可能；在成文憲法國(guó)家，則不存在不成文的憲法淵源。而憲法典所具有的形式特征，又進(jìn)一步加強(qiáng)了成文憲法和不成文憲法之間的邏輯對(duì)立關(guān)系。在成文憲法國(guó)家中，憲法典常常被賦予了鮮明的形式特征：成文憲法國(guó)家的憲法典具有最高的法律效力，除非經(jīng)過(guò)特殊的修改程序不得進(jìn)行更改。憲法典的這種形式特征，使之與存在于社會(huì)中的法律和規(guī)則之間形成了嚴(yán)格的區(qū)分。這種區(qū)分，使得成文憲法和不成文憲法之間的對(duì)立成為一種現(xiàn)實(shí)。不成文的所謂“憲法規(guī)則”，在未經(jīng)法定修改程序進(jìn)入成文憲法之前，是不能被稱為“憲法”的。因此，對(duì)于反對(duì)者而言，承認(rèn)不成文憲法，無(wú)疑將破壞成文憲法的規(guī)范體系。有反對(duì)者指出，在成文憲法國(guó)家使用“不成文憲法”概念，便“有一個(gè)邏輯上必須解決的問(wèn)題，即當(dāng)不成文憲法與憲法典抵觸時(shí)，該怎么辦？如果憲法典高于不成文憲法，那不成文憲法的憲法地位無(wú)法體現(xiàn)，如果不成文憲法高于憲法典，那失去了憲法典作為根本法這樣一種共識(shí)。因此，為避免出現(xiàn)邏輯上的矛盾，有憲法典的國(guó)家不宜使用不成文憲法這個(gè)概念，而應(yīng)將成文憲法與不成文憲法從并列關(guān)系剝離為兩個(gè)獨(dú)立的概念，并不宜在討論同一個(gè)問(wèn)題時(shí)同時(shí)使用”。⑤姚岳絨：《關(guān)于中國(guó)憲法淵源的再認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)》2010年第9 期。

對(duì)于這種邏輯推理，強(qiáng)文似乎并沒(méi)有把它當(dāng)作一回事，相反，其強(qiáng)調(diào)，不能忽視在中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中以不成文憲法形式展現(xiàn)出來(lái)的“活生生的憲法”或“真正的憲法”。以“成文憲法”或“規(guī)范憲法”的“規(guī)范性”來(lái)否定“不成文憲法”或“實(shí)效憲法”的“規(guī)范性”存在，無(wú)疑陷入了“成文憲法”的“暴力”或“偏見(jiàn)”。⑥同前注④，強(qiáng)世功文。強(qiáng)文并非否認(rèn)成文憲法與不成文憲法之間的對(duì)立，而是將之對(duì)應(yīng)于“文本與實(shí)踐”之間的悖離，對(duì)應(yīng)于“西方國(guó)家的‘規(guī)范憲法’”與“本國(guó)的文化歷史傳統(tǒng)”之間的矛盾，對(duì)應(yīng)于法律的“制定觀”與“發(fā)現(xiàn)觀”之間的沖突。于是，任何否定不成文憲法的意見(jiàn)無(wú)形中被“陷于不義”，面對(duì)道德上的一連串詰責(zé)——要不要面向中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活？是照搬照抄西方國(guó)家的“規(guī)范憲法”，還是忠于本國(guó)的文化歷史傳統(tǒng)？是堅(jiān)持一套“自由秩序原理”，還是準(zhǔn)備“通往奴役之路”？而不成文憲法的肯定意義則被高度推崇，成為了反抗“西方文化——種族中心主義”霸權(quán)的英雄。不成文憲法被賦予了優(yōu)于成文憲法的更高正當(dāng)性——“‘不成文憲法’與‘成文憲法’并不是并列關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是前者包含、囊括了后者?！雹咄白ⅱ埽瑥?qiáng)世功文。因此，強(qiáng)文認(rèn)為，不能以中國(guó)制定有成文憲法為由反對(duì)不成文憲法，相反，必須打破“成文憲法”概念的桎梏，“探究和發(fā)現(xiàn)已經(jīng)在運(yùn)行的不成文憲法規(guī)則，并對(duì)其加以‘正名’”。⑧同前注④，強(qiáng)世功文。

可見(jiàn)，不成文憲法的爭(zhēng)論，本質(zhì)上是一場(chǎng)關(guān)于中國(guó)憲法實(shí)施的道路之爭(zhēng)。支持不成文憲法的一方認(rèn)為，走照搬西方立憲模式的道路是行不通的，因?yàn)榉墒瞧涮囟ㄎ幕瘋鹘y(tǒng)和習(xí)俗民情的產(chǎn)物，中國(guó)的“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”完全迥異于西方，所以，中國(guó)憲法的實(shí)施只能走自己的道路，從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)。而堅(jiān)持不成文憲法，從中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中提煉具有普遍意義的憲法規(guī)則，才能“擺脫假定的規(guī)范憲法理念背后的所謂‘西方文化——種族中心主義’的霸權(quán)，進(jìn)而堅(jiān)持從中國(guó)本土中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并解決問(wèn)題”。⑨同前注④，強(qiáng)世功文。反對(duì)者則并不關(guān)心所謂的西方文化霸權(quán)，相反，他們對(duì)中國(guó)的“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”抱持一種悲觀的態(tài)度，并且一再告誡“憲法研究者千萬(wàn)不可忘了‘強(qiáng)權(quán)≠憲法’這一憲法學(xué)的金科玉律”。⑩同前注①，周永坤文。透過(guò)中國(guó)的“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”，他們看到的是壓迫和專制。他們認(rèn)為，從本土的歷史文化傳統(tǒng)中去“發(fā)現(xiàn)”憲法規(guī)則，無(wú)異于再次認(rèn)可了對(duì)個(gè)人和弱勢(shì)群體的排斥和打壓。因此，他們反對(duì)不成文憲法而強(qiáng)調(diào)成文憲法的規(guī)范作用。對(duì)于他們而言，只有堅(jiān)持和貫徹實(shí)施具有規(guī)范意義的成文憲法，實(shí)現(xiàn)憲法學(xué)理論和價(jià)值的中國(guó)化，使社會(huì)現(xiàn)實(shí)符合憲法的要求，才能使中國(guó)憲法得以有效實(shí)施。中國(guó)憲法的實(shí)施不可能依靠源于“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”的不成文憲法。更有學(xué)者提出質(zhì)疑：“一個(gè)連憲法典都無(wú)法實(shí)施的國(guó)家，有所謂真正的憲法慣例存在嗎？”?同前注②，何永紅文。

二、不成文憲法是否可能

在上述爭(zhēng)論中，雙方盡管在如何界定和對(duì)待不成文憲法的問(wèn)題上態(tài)度迥異，甚至演變?yōu)獒樹(shù)h相對(duì)、根本對(duì)立的道路之爭(zhēng)，但卻有著一個(gè)相同的“共識(shí)”：都不約而同地將成文憲法和不成文憲法理解為彼此對(duì)立、相互排斥的兩個(gè)世界——不是支持成文憲法而反對(duì)不成文憲法，就是承認(rèn)不成文憲法而否認(rèn)成文憲法。但問(wèn)題是，成文憲法與不成文憲法是否相互對(duì)立而無(wú)法共存？在有成文憲法典的國(guó)家，承認(rèn)不成文憲法是否必然意味著對(duì)憲法典的毀損和破壞？這些問(wèn)題并沒(méi)有被認(rèn)真對(duì)待，而只是簡(jiǎn)單地被歸結(jié)為對(duì)立關(guān)系，因而造成了中國(guó)不成文憲法的爭(zhēng)論從一開(kāi)始就陷入困局，使學(xué)術(shù)界無(wú)法真正認(rèn)識(shí)和理解不成文憲法在中國(guó)的意義和價(jià)值。

從概念的起源來(lái)看，國(guó)內(nèi)教材與著作中通常將成文憲法與不成文憲法的傳統(tǒng)分類，歸因于英國(guó)學(xué)者布賴斯（J.Bryce）的首創(chuàng)，并接受其對(duì)成文憲法與不成文憲法的定義。但是，由此而將不成文憲法視作成文憲法的對(duì)立面，則可能完全背離了首創(chuàng)者提出這一傳統(tǒng)分類的真正目的。布賴斯在1884年的一場(chǎng)演講中提出，憲法存在兩種最主要的類型：一種類型表現(xiàn)為，由一系列自然生成的、不成體系的、不同時(shí)期制定的特定法律與契約組成，同時(shí)還包含一些具有同樣權(quán)威的慣例；另一種類型表現(xiàn)為，由一個(gè)或可能是數(shù)個(gè)嚴(yán)格區(qū)別于普通法律的正式文書(shū)組成。這樣的區(qū)分分別對(duì)應(yīng)于英國(guó)與美國(guó)，或者說(shuō)普通法與制定法。?同前注⑤，姚岳絨文。但他如此區(qū)分的本意并不在于說(shuō)明兩者的排斥性，而是用來(lái)強(qiáng)調(diào)不成文憲法“不是來(lái)源于集中制定，而是在長(zhǎng)期歷史發(fā)展過(guò)程中由多種因素‘自然成長(zhǎng)’起來(lái)的特征”。?費(fèi)春：《不成文憲法界說(shuō)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第4 期。據(jù)此，如果一國(guó)的憲法被界定為不成文憲法，那么僅僅意味著該國(guó)的憲法在產(chǎn)生方式上不是由特定的機(jī)關(guān)在特定的時(shí)間內(nèi)集中制定出來(lái)的，而是在歷史發(fā)展中逐漸生成的，是隨著一國(guó)具體的情境變遷積累而成的。相反，若一國(guó)的憲法被界定為成文憲法，則意味著該國(guó)的憲法是由制憲機(jī)關(guān)（有時(shí)是特別組成的制憲機(jī)關(guān)，有時(shí)是議會(huì)）或者個(gè)人（君主、國(guó)王、皇帝）在一定時(shí)期所特別制定的?？梢?jiàn)，不成文憲法與成文憲法這一對(duì)概念，實(shí)際上描述的是不同國(guó)家由于歷史的原因所造成的憲法規(guī)范存在形式上的區(qū)別，其并不包含任何實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

誠(chéng)然，有些學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)成文憲法的獨(dú)特性。例如，美國(guó)學(xué)者惠廷頓就曾指出，美國(guó)1787年的制憲“建立在與不列顛革命性的決裂之上”，盡管英國(guó)憲法和普通法可能為（美國(guó)的）制憲者在某種程度上提供了美國(guó)憲法傳統(tǒng)中“有限政府的觀念，但替代普通法的則是一種新政治技藝：成文憲法”。?參見(jiàn)［美］基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)、劉國(guó)、柳建龍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第46-48 頁(yè)。他們認(rèn)為，成文憲法提供了一種有力的解釋，它以明確的方式提出了緩和憲法約束和民主自治之間緊張關(guān)系的可能性，從而為法院行使司法審查提供了有效的正當(dāng)性辯護(hù)，解決長(zhǎng)期困擾美國(guó)學(xué)術(shù)界的所謂“反多數(shù)難題”（counter-majoritarian difficulty）——當(dāng)立法機(jī)構(gòu)制定的法律被法院推翻時(shí)，人們確實(shí)會(huì)感到自主性的喪失。而當(dāng)意識(shí)到法院是根據(jù)成文憲法做出這一決定的時(shí)候，則可能提出這樣的解釋——因?yàn)槌晌膽椃ㄊ腔谌藗兊耐舛O(shè)定的先期限制，它代表了一種更高的理性。?這種觀點(diǎn)將成文憲法比作“尤利西斯的自縛”，這個(gè)比喻出自荷馬史詩(shī)《奧德賽》所述故事。但是，這種解釋的合理性是值得懷疑的。事先同意論帶有欺騙性，既不符合現(xiàn)實(shí)，也不可能賦予成文憲法以任何實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性特質(zhì)。美國(guó)學(xué)者法?。≧ichard H.Fallon）教授指出，憲法的正當(dāng)性在于以下方面。首先，得到普遍接受的事實(shí)。盡管社會(huì)各階層存在認(rèn)知水平的差異，但可以推定存在這一事實(shí)，因?yàn)樵谝粋€(gè)合理的民主社會(huì)，法律實(shí)踐除非被廣泛接受，否則不能維系。其次，公民有支持合理存在于他們社會(huì)中的法律體系的道德義務(wù)。除非既存的法律體系可以相對(duì)非暴力地被更公正的制度所代替，否則它應(yīng)當(dāng)被支持和遵守。最后，成文憲法與包圍和充滿我們對(duì)成文憲法理解的不成文憲法規(guī)范，是公正合理的。它們建立了法制，提供了對(duì)個(gè)人權(quán)利的至少可容忍的保障，建立了合理地政治民主結(jié)構(gòu)。?See Richard H. Fallon, Jr., "Judicial Legitimacy and the Unw ritten Constitution: A Comment on M iranda and Dickerson", 45 N.Y.L. Sch. L. Rev. 120 (2001).從本質(zhì)上看，成文憲法與不成文憲法沒(méi)有什么兩樣，其正當(dāng)性都必須建立在對(duì)正當(dāng)合理制度的廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上。

因此，不成文憲法雖然由于形成方式上的差別，與成文憲法在形式上有所不同，但兩者之間并不存在根本性質(zhì)上的沖突，也沒(méi)有不可逾越的鴻溝，這種差別更不足以導(dǎo)致兩者不能并存的局面。成文憲法是以一個(gè)或幾個(gè)由制憲機(jī)關(guān)制定的書(shū)面文件表示的憲法，但是，實(shí)行成文憲法的國(guó)家也存在著不少憲法習(xí)慣和法院的憲法判決等不成文憲法的成分。英國(guó)學(xué)者惠爾教授在解釋“憲法是什么”時(shí)，明確指出：成文憲法“是國(guó)家整個(gè)政府體制和憲法結(jié)構(gòu)的一部分，是法律和非法律規(guī)則的整個(gè)集合體的一部分。它尤其受到立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則的補(bǔ)充，在很多國(guó)家，這些規(guī)則都與體現(xiàn)在憲法本身中的規(guī)則幾乎一樣重要”。成文憲法“還受產(chǎn)生于司法解釋的法律規(guī)則的補(bǔ)充和修正。而且，在這些法律規(guī)則的領(lǐng)域之外，（成文）憲法還受習(xí)慣的補(bǔ)充、修正甚或廢止”。?［英］惠兒：《現(xiàn)代憲法》，翟小波譯，法律出版社2006年版，第3-4 頁(yè)。也就是說(shuō)，成文憲法并不意味著對(duì)不成文憲法的排斥，美國(guó)迄今為止的憲法實(shí)踐已經(jīng)很好地說(shuō)明了這一點(diǎn)。據(jù)考證，美國(guó)學(xué)者有關(guān)不成文憲法的討論，最早可以追溯到1890年密蘇里大學(xué)的泰德曼（Christopher G.Tiedeman）教授撰寫(xiě)的《美國(guó)不成文憲法：美國(guó)憲法基本原理的哲學(xué)探究》一書(shū)。在書(shū)中，泰德曼教授指出：“在我們的憲法中，只有一般原理是寫(xiě)明的，而那些活著的原則，即憲法的血和肉，而不是骨骼，是不成文的?！?轉(zhuǎn)引自劉晗：《美國(guó)的不成文憲法》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41632，2013年5月4 日訪問(wèn)。而發(fā)展至今，美國(guó)的不成文憲法研究已然蔚然成風(fēng)。弗萊徹（George P.Fletcher）教授主張的“隱秘的憲法”?參見(jiàn)［美］喬治·弗萊切：《隱藏的憲法：林肯如何重新鑄定美國(guó)民主》，陳緒綱譯，北京大學(xué)出版社2009年版。、卻伯教授提出的“看不見(jiàn)的憲法”?參見(jiàn)［美］勞倫斯·卻伯：《看不見(jiàn)的憲法》，田雷譯，法律出版社2011年版。以及斯特勞斯（David A.Strauss）教授倡導(dǎo)的“活的憲法”?參見(jiàn)［美］戴維·斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版。，都在不同程度上印證了不成文憲法在美國(guó)的現(xiàn)實(shí)存在。近期，阿希爾·里德·艾瑪（Akhil Reed Amar）教授更是出版專著《美國(guó)的不成文憲法：我們賴以生存的先例和原則》，集中探討了引導(dǎo)美國(guó)社會(huì)的規(guī)則、原則以及判例等不成文憲法，如隱私權(quán)、一人一票、無(wú)罪推定等。?Akhil Reed Amar, America's Unw ritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012.可見(jiàn)，在美國(guó)憲法中也有不成文的成分。有學(xué)者甚至提出，美國(guó)憲法中習(xí)慣的成分與英國(guó)憲法一樣大。?［美］迦納：《政府科學(xué)與政府》第三冊(cè)《政府論》，第816 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第63 頁(yè)。

可以說(shuō)，在當(dāng)今世界，成文與不成文憲法相互滲透，你中有我、我中有你的現(xiàn)象已十分常見(jiàn)。誠(chéng)如斯通教授所言：“根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國(guó)家憲法規(guī)定的部分內(nèi)容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發(fā)展，成文憲法與不成文憲法的區(qū)別越來(lái)越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結(jié)合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結(jié)合、滲透，這已成為世界憲法發(fā)展的趨勢(shì)?！?轉(zhuǎn)引自徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第26-27 頁(yè)。在傳統(tǒng)的不成文憲法國(guó)家，常常有將憲法規(guī)范成文化、法典化的努力，例如1998年英國(guó)議會(huì)制定了《人權(quán)法》。?在英國(guó)《人權(quán)法》制定之前，杜剛建教授就曾斷言：“從不成文憲法走向成文憲法，這是英國(guó)憲法發(fā)展的趨勢(shì)和方向。”參見(jiàn)杜剛建：《從不成文憲法到成文憲法——英國(guó)制定憲法典和人權(quán)法案的趨勢(shì)》，《法學(xué)家》1995年第5 期。同樣地，在實(shí)行成文憲法的國(guó)家，雖有憲法典的存在，但也不排斥不成文憲法。因此，將不成文憲法和成文憲法理解為兩種對(duì)立的憲法淵源，是一種缺乏依據(jù)的臆斷。以中國(guó)制定有成文憲法典而反對(duì)不成文憲法的說(shuō)法，恐怕是難以成立的。

三、不成文憲法何以必要

當(dāng)然，成文憲法國(guó)家可能存在不成文憲法，不能說(shuō)明不成文憲法在中國(guó)就是必要的、有益的。中國(guó)是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不成文憲法，很大程度上還應(yīng)該取決于其在中國(guó)憲法實(shí)踐中的意義和功能。在不成文憲法的爭(zhēng)論中，雙方對(duì)此問(wèn)題的看法有過(guò)激烈的爭(zhēng)論：反對(duì)不成文憲法者認(rèn)定，在中國(guó)這樣缺乏立憲主義傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)的國(guó)家，提倡所謂的不成文憲法就將帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)；而贊成不成文憲法的一方卻對(duì)不成文憲法在中國(guó)的意義大加贊賞，認(rèn)為中國(guó)憲法的實(shí)施不能照搬西方立憲模式，只能走自己的道路，從中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中提煉具有普遍意義的憲法規(guī)則。不過(guò)，雙方的立場(chǎng)看似截然相反，卻又都不約而同地將憲法文本與社會(huì)實(shí)踐對(duì)立起來(lái)——不是憲法文本決定社會(huì)實(shí)踐，就是社會(huì)實(shí)踐決定憲法文本。而事實(shí)上，憲法文本與社會(huì)實(shí)踐的關(guān)系絕不是單向的，更無(wú)法簡(jiǎn)單地作出評(píng)斷。在中國(guó)的憲法實(shí)施道路上，如何理解兩者的關(guān)系？如何對(duì)待中國(guó)的“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”？這些問(wèn)題值得雙方作進(jìn)一步思考。

不難發(fā)現(xiàn)，反對(duì)不成文憲法的觀點(diǎn)，在一定程度上帶有對(duì)中國(guó)歷史和傳統(tǒng)的排斥和拒絕的心理。在這種心理的支配下，中國(guó)的歷史和傳統(tǒng)被打上了“落后”、“反憲法”的標(biāo)簽。而這樣的標(biāo)簽，正是西方中心主義的產(chǎn)物。在西方主流的法學(xué)論著中，東方傳統(tǒng)經(jīng)常是以襯托西方傳統(tǒng)完美形象的對(duì)照物而存在的，“缺陷”被建構(gòu)為東方傳統(tǒng)的特色，這與幾百年前中國(guó)人對(duì)西方文明的蔑視似乎如出一轍。著名人類學(xué)家勞拉·內(nèi)德（Laura Nader）曾提出“缺陷理論”，藉以說(shuō)明在西方殖民霸權(quán)文化下，“缺陷”如何被烙印在被殖民的非西方，又是如何表彰了歐美的位置優(yōu)越性（positional superiority）。?Laura Nader,“Law and the theory of lack”, 28 Hastings INT’L & COMP. L. REV. 191 (2005).這種文化立場(chǎng)和態(tài)度，在中國(guó)學(xué)界繼受西方法學(xué)理論的過(guò)程中，也被不自覺(jué)地繼受過(guò)來(lái)，使中國(guó)的法學(xué)界患上“失憶癥”（amnesia）——言必稱英美，而避免談及中國(guó)的歷史和傳統(tǒng)。若以此為出發(fā)點(diǎn)在中國(guó)社會(huì)中實(shí)施憲法，則難免會(huì)形成憲法文本與社會(huì)實(shí)際相悖離的局面。而這樣的憲法實(shí)施道路，也是難以走通的。因?yàn)槿绻晃兜嘏懦庵袊?guó)“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”，甚至將之視為成文憲法的對(duì)立面，那么只會(huì)進(jìn)一步加深成文憲法與中國(guó)社會(huì)之間的鴻溝，即使成文憲法在強(qiáng)力的推動(dòng)下得到了全面的實(shí)施，也不可能得到從傳統(tǒng)中走來(lái)的中國(guó)社會(huì)和廣大民眾的支持。脫離了中國(guó)歷史和傳統(tǒng)，一心要讓中國(guó)脫胎換骨的憲法理論，難以在中國(guó)大地上安身立命。

事實(shí)上，任何一國(guó)的歷史和傳統(tǒng)都不可能是一幅簡(jiǎn)單劃一的景象。即使是美國(guó)這樣有著悠久憲法傳統(tǒng)的國(guó)家，其本土的歷史傳統(tǒng)亦存在著不同的理解和解釋。當(dāng)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官們?yōu)榻獯饝椃▎?wèn)題而探究美國(guó)的歷史和傳統(tǒng)時(shí)，也常常得出結(jié)果大相徑庭的結(jié)論。例如，在1986年的鮑爾斯訴哈德威克（Bowers v.Hardwick）案中，最高法院曾基于以往各州懲罰成年人自愿的雞奸行為的傳統(tǒng)，否定了同性之間性行為的權(quán)利。但是，在2003年的勞倫斯訴德克薩斯州（Lawrence v.Texas）案中，最高法院卻依據(jù)不同的歷史傳統(tǒng)推翻了鮑爾斯案的判決，認(rèn)定德州刑法懲罰同性戀之間的性行為，侵犯了憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的自由。中國(guó)的悠久歷史中不僅有漫長(zhǎng)的封建專制，也有與專制的不懈斗爭(zhēng)，還有從清末制憲，到無(wú)數(shù)仁人志士投身革命、追求自由民主，再到中國(guó)共產(chǎn)黨帶領(lǐng)廣大人民群眾反抗國(guó)民黨專制獨(dú)裁的革命傳統(tǒng)，更有改革開(kāi)放以來(lái)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所帶來(lái)的個(gè)性解放和自由的現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)。可見(jiàn)，中國(guó)的“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”，并非總是站在憲法文本的對(duì)立面上，相反，它包含著中國(guó)憲法實(shí)施道路上可供利用的本土資源。

同時(shí)必須強(qiáng)調(diào)的是，在我們開(kāi)始質(zhì)疑和反思西方中心主義之時(shí)，必須警惕走向另一個(gè)極端——在摘去安在東方傳統(tǒng)頭上的“落后”標(biāo)簽之后，急切地為東方傳統(tǒng)“正名”，將之塑造成一種完全異于西方文化的光輝的文明形態(tài)。這樣的心理固然可以理解，但是也容易產(chǎn)生對(duì)歷史和傳統(tǒng)的選擇性記憶（selective memory），陷入對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的盲目服從之中，甚至造成對(duì)強(qiáng)權(quán)政治的頂禮膜拜，完全喪失以西方憲法文明為借鑒的反思精神和批判立場(chǎng)。問(wèn)題的關(guān)鍵，不在于應(yīng)該貼上什么樣的標(biāo)簽，而在于標(biāo)簽化的理解本身就是對(duì)“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”的一種不尊重。無(wú)論是貼上“落后”還是“進(jìn)步”的標(biāo)簽，“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”都淪為了任人填充的客體，喪失了主體性，也喪失了反思和批判的能力。強(qiáng)文觀點(diǎn)的失敗之處，也正在于此。由于其過(guò)分熱衷于“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”，使之缺乏了必要的反思和批判精神，最終迷失于對(duì)歷史片段的片面理解之中，無(wú)法找到適應(yīng)中國(guó)實(shí)際的“真正的憲法”。例如，強(qiáng)文嘗試以個(gè)別歷史現(xiàn)象證明，“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)體制符合中國(guó)實(shí)際的憲法慣例。?同前注④，強(qiáng)世功文。但是這種理解顯然是十分片面的，既忽視了文革結(jié)束以后我黨對(duì)于領(lǐng)導(dǎo)體制所作的深刻反思，?1980年8月18 日，鄧小平在《關(guān)于黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》中指出，以往政治體制的主要弊病是權(quán)力過(guò)分集中，出現(xiàn)個(gè)人專斷制、領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制、以黨代政以及官僚主義和特權(quán)現(xiàn)象等。造成這些弊端的原因是“同我國(guó)歷史上封建專制的影響有關(guān)，也同共產(chǎn)國(guó)際時(shí)期實(shí)行的各國(guó)黨工作中領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人高度集權(quán)的傳統(tǒng)有關(guān)”。參見(jiàn)《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年版，第329 頁(yè)。也忽視了十一屆三中全會(huì)以來(lái)為克服權(quán)力過(guò)分集中所進(jìn)行的各項(xiàng)政治體制改革，從而也就不能找出蘊(yùn)藏其中的“黨政分開(kāi)”的真正傳統(tǒng)。

可見(jiàn)，歸納和提煉不成文憲法，并不是一件輕松的工作。在此過(guò)程中，“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”絕不應(yīng)是任人評(píng)說(shuō)的客體，而必須是認(rèn)真與之對(duì)話的主體，是中國(guó)憲法實(shí)施道路上必須傾聽(tīng)的聲音。復(fù)雜的歷史不是被簡(jiǎn)化為單一的事實(shí)后成為權(quán)威，而是在反思批判、反復(fù)提煉中贏得尊重。這里的歷史和傳統(tǒng)，不是歷史解釋和法律論證中的一個(gè)注腳，而是為了建構(gòu)一個(gè)對(duì)于當(dāng)下具有意義的過(guò)去。只有與歷史和傳統(tǒng)展開(kāi)平等的對(duì)話，進(jìn)行真誠(chéng)的反思和批判，才可能找到蘊(yùn)藏其中的不成文憲法。通過(guò)論證，這種不成文憲法將形成中國(guó)憲法與歷史傳統(tǒng)的延續(xù)性或變動(dòng)性，建立起現(xiàn)在與過(guò)去的聯(lián)系，從而使得歷史和傳統(tǒng)成為中國(guó)憲法實(shí)施道路上“集體記憶”（col lective memory）的一部分，構(gòu)建出一個(gè)適合中國(guó)憲法實(shí)施的歷史和傳統(tǒng)，成為拉近中國(guó)憲法文本與社會(huì)實(shí)際之間距離的重要橋梁。

作為一座橋梁，不成文憲法實(shí)現(xiàn)了成文憲法與社會(huì)實(shí)踐之間的融通，使高高在上的憲法文本不再停留于紙面，而流入人民的心間，轉(zhuǎn)化成與人民生活密切聯(lián)系的“活的”憲法。美國(guó)學(xué)者托馬斯·格雷（Thomas Grey）教授就曾將不成文憲法看作銜接當(dāng)代社會(huì)價(jià)值與憲法決策的重要正當(dāng)手段。他指出，“當(dāng)我們以這種方式將政府運(yùn)作和通常理解聯(lián)系起來(lái)時(shí)，我們?cè)谙煌该鞫壬锨斑M(jìn)了一步，從而將精英和民眾擰成一個(gè)真實(shí)的社會(huì)。不成文憲法的觀念對(duì)實(shí)現(xiàn)或重塑這種聯(lián)系提供了一個(gè)適度的推動(dòng)力……”，將憲法的討論局限于憲法文本之中，只會(huì)帶來(lái)憲法含義的神秘感，最終形成與公民之間不斷擴(kuò)大的鴻溝。?Thomas C. Grey, "The Uses of an Unw ritten Constitution", 64 Chicago-Kent Law Review 234 (1988).在這個(gè)意義上，不成文憲法對(duì)于今天中國(guó)的憲法實(shí)施具有特殊的意義和價(jià)值。

四、結(jié) 語(yǔ)

承認(rèn)和支持不成文憲法，不是將之簡(jiǎn)單地看作是對(duì)成文憲法的顛覆，另立一套所謂適應(yīng)中國(guó)實(shí)際的“真正的憲法”。不成文憲法之所以在成文憲法國(guó)家成為可能，歸根結(jié)底是出于實(shí)施成文憲法的需要。正如有學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的，“沒(méi)有一部成文憲法典能為自己設(shè)定所有的解釋規(guī)則；只要存在規(guī)則該如何解釋的問(wèn)題，就必須求諸于憲法典外的淵源。在這個(gè)意義上，一部權(quán)威的、成文的憲法典的存在（無(wú)論是在美國(guó)還是其他地方），必然要求憲法典本身未規(guī)定的規(guī)則或?qū)嵺`的存在”。?Richard H. Fallon,Jr., Implementing the Constitution, Harvard University Press, 2001, pp.117-118.不成文憲法從來(lái)就是成文憲法的重要補(bǔ)充，彌補(bǔ)著成文憲法的不足——在憲法文本沉默或者模糊不清的地方，不成文憲法將提供確定性的依據(jù)。一方面，不成文憲法為國(guó)家權(quán)力設(shè)定了憲法文本之外的義務(wù)，當(dāng)憲法文本因內(nèi)容上的缺失而不能有效拘束國(guó)家權(quán)力時(shí)，不成文憲法要求尊重以往具有普遍接受度的行為方式或做法，至少可以最大限度地避免了國(guó)家權(quán)力的恣意行為；另一方面，不成文憲法也為公民的基本權(quán)利提供了額外的保護(hù)，使得人民的權(quán)利不因憲法文本的有限列舉而受到局限。

建立在反思和批判基礎(chǔ)上的不成文憲法，對(duì)于長(zhǎng)期受壓制的中國(guó)歷史和傳統(tǒng)而言，無(wú)異于一場(chǎng)解放，它將為我們打開(kāi)一個(gè)豐富多彩的知識(shí)寶庫(kù)，帶來(lái)實(shí)施成文憲法的本土資源，使中國(guó)憲法的實(shí)施獲得更大的感召力。這條道路有別于立憲主義中國(guó)化的過(guò)程，不是西方憲法理論在中國(guó)社會(huì)的一次具體操演，而是將中國(guó)的成文憲法置于中國(guó)歷史發(fā)展的場(chǎng)域之中，以根植于“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”的不成文憲法推動(dòng)中國(guó)憲法的實(shí)施。這需要我們真正地將“本土現(xiàn)實(shí)歷史和文化條件”作為主體來(lái)看待，摒棄“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”或者“西風(fēng)壓倒東風(fēng)”的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，以一種平等對(duì)話和反思批判的精神展開(kāi)研究，既要清除封建專制主義、官僚主義的歷史遺毒，又要對(duì)抗西方中心主義所制造的西方優(yōu)越性與本土落后性的侵襲。當(dāng)然，這并不容易做到，但是這并不是我們放棄研究和探索的理由。