劉夏

(河南大學(xué)犯罪控制與刑事政策研究所，河南開封 475001)

保安處分視角下的職業(yè)禁止研究*

劉夏

(河南大學(xué)犯罪控制與刑事政策研究所，河南開封 475001)

《刑法修正案㈨》增設(shè)的職業(yè)禁止不同于刑罰或行政處罰，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于一種保安處分措施。在適用職業(yè)禁止規(guī)定時，法官應(yīng)當(dāng)遵守適當(dāng)性原則的要求，并著重審查犯罪行為與行為人職業(yè)之間的關(guān)聯(lián)性，即行為人是否利用職業(yè)便利實施犯罪，或是實施了違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。在適用程序方面，職業(yè)禁止措施仍有進一步完善的空間。

職業(yè)禁止 保安處分 適當(dāng)性原則 關(guān)聯(lián)性

新近生效的《刑法修正案㈨》增設(shè)了刑法第三十七條之一:“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰;情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”毫無疑問，“職業(yè)禁止”的設(shè)立將有利于促進刑罰效果的實現(xiàn)，降低司法成本，在極大程度上剝奪部分犯罪人的再犯能力，甚至對其產(chǎn)生比刑罰更大的威懾力;但該措施系在我國刑法中首次規(guī)定，理論研究與實務(wù)操作都會存在諸多疑難問題，值得進行深入研究。

一、職業(yè)禁止的性質(zhì)

首先可以肯定的是，職業(yè)禁止并非刑罰。盡管在79刑法的修訂過程中，立法者一度在刑法草案稿中增加了“剝奪從事特定職業(yè)資格”的內(nèi)容，即“對于利用所從事的職業(yè)進行犯罪，情節(jié)嚴(yán)重，并有繼續(xù)利用其職業(yè)進行犯罪可能的，可以獨立適用或者附加適用剝奪從事該項職業(yè)的資格”，但考慮到各部門法之間的協(xié)調(diào)，97刑法中最終沒有采納這一建議。［1］P239-240根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第三十二、三十三、三十四條的規(guī)定，職業(yè)禁止并非主刑或附加刑的任何一種，故不可能是一種特殊的資格刑。而且，全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉同志也明確指出:“從業(yè)禁止的措施不是一個新的刑種，不涉及對刑法基本原則的修改?！保?］否則，《刑法修正案㈨》就將對上述條文進行修改，以明確職業(yè)禁止的法律定位。當(dāng)然，這一措施是否如有學(xué)者所認(rèn)為的那樣，由于系對權(quán)利特別重大的剝奪而應(yīng)上升為刑罰，［3］P34則存在討論的空間。

此外，職業(yè)禁止也不能被簡單地等同于行政處罰。由于公務(wù)員法等很多行政管理法律中都有類似規(guī)定，所以有學(xué)者主張，只需解決行政處罰和刑事處罰的銜接問題，就能夠有效剝奪利用從事特定職業(yè)實施犯罪者的再犯能力，故刑法沒必要再進行多此一舉的規(guī)定。［4］P128即使在德國，也有學(xué)者認(rèn)為，既然行政法已經(jīng)規(guī)定了暫時或長期禁止行為人從事職業(yè)活動，故禁止執(zhí)業(yè)是否有必要作為刑事制裁措施就是值得懷疑的。［5］P829-830但筆者認(rèn)為，職業(yè)禁止與行政處罰的性質(zhì)不同、功能迥異，在刑法中規(guī)定職業(yè)禁止具有以下優(yōu)點，這是相關(guān)行政處罰所難以替代的:

第一，將散落在行政法律規(guī)范中的各種職業(yè)禁止措施有機整合起來而進行概括性規(guī)定，由分散式立法到集中式立法，更便于司法實踐操作。當(dāng)前，盡管我國有20余部行政法律規(guī)定了剝奪從業(yè)資格或執(zhí)業(yè)資格之類的處罰，但涵蓋的范圍仍不全面，還有相當(dāng)多的職業(yè)游離于處罰范圍之外，難以得到有效規(guī)制。而刑法中的職業(yè)禁止規(guī)定則擺脫了具體職業(yè)的限制，采取富有彈性的表述，能夠?qū)崿F(xiàn)語義明確性與條文靈活性之間的平衡。此外，職業(yè)禁止中的職業(yè)既包括只有滿足特定資格、得到官方許可方可準(zhǔn)入的職業(yè)，也包括任何人都允許進入的行業(yè)，故職業(yè)并非總是與行政管理部門相關(guān)，不少職業(yè)都沒有相應(yīng)的行政資格罰。［6］P70，而行政法通常只能剝奪行為人從事與自己知識專長和特殊技能相關(guān)的職業(yè)資格，卻難以禁止其從事低門檻的職業(yè)或營業(yè)。［7］P32因此，僅靠行政處罰的方法無法全面實現(xiàn)職業(yè)禁止的目的。

第二，盡管并非刑罰，但規(guī)定在刑法中的職業(yè)禁止無論從社會的否定評價程度方面還是適用方法的強制性方面，都明顯高于相應(yīng)的行政處罰，這顯然更有利于一般預(yù)防與特殊預(yù)防效果的實現(xiàn)。相較而言，行政處罰的作用則要遜色得多，除了事前的威懾力有限之外，對行為人的否定性評價也不夠充分，難以實現(xiàn)罪責(zé)刑的相適應(yīng)。例如，職業(yè)禁止不僅應(yīng)禁止行為人本人從事特定職業(yè)，還應(yīng)禁止其為他人或者指示其從屬人員為自己從事該職業(yè)。而行政處罰中的資格罰面對某一行業(yè)的幕后“黑手”或指揮者，則難免顯得有些束手無策。

第三，刑法中職業(yè)禁止措施的可操作性更強。在司法實踐中，基于刑事處罰優(yōu)先于行政處罰的思想，不少行政管理部門在發(fā)現(xiàn)行為人可能涉嫌犯罪的情況下，往往不先對其進行行政處罰，而是移送至司法機關(guān)處理;至于司法機關(guān)自行偵破的案件，更是直接通過刑事司法程序?qū)徖?。這就導(dǎo)致行為人在受到相應(yīng)的刑事處罰之后，可能會由于行政與刑事程序銜接不力而逃避行業(yè)準(zhǔn)入禁止這一行政處罰的適用。此外，不少行政法律中都未明確資格罰的決定與實施機關(guān)，這也導(dǎo)致操作中無所適用與處罰上的漏洞。

第四，刑法與行政法規(guī)定職業(yè)禁止的目的不同。部分行政法律對于資格罰的先決條件——構(gòu)成犯罪中的“犯罪”種類與范圍并無明確要求，而是包括任何犯罪，屬于以社會一般執(zhí)業(yè)觀念為價值取向的禁止性規(guī)定。［8］P71如教師法規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，如已取得教師資格，就將喪失教師資格。此處并不要求這些犯罪系行為人利用職業(yè)便利或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實施的，根本出發(fā)點在于教師這一職業(yè)具有更高的素質(zhì)要求與職業(yè)操守，而行為人實施的犯罪損害了社會大眾對其品行與能力的基本信賴，故喪失了再擔(dān)任教師的資格。因此，即使是犯盜竊罪等和職業(yè)資格無關(guān)的犯罪的教師，也應(yīng)由縣級以上政府教育行政管理部門撤銷其教師資格。而刑法中的職業(yè)禁止則重在關(guān)注行為人的犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，只有犯與其職業(yè)緊密聯(lián)系的犯罪才能成為適用該措施的前提條件，其立足點在于行為人利用自己職業(yè)的再犯可能性。因此，與行政法中可能存在的“一刀切”相比，刑法中職業(yè)禁止的規(guī)定更具針對性。

第五，從適用程序上看，由于職業(yè)禁止系由人民法院依照司法程序予以決定的，具有較高的中立性、權(quán)威性與透明性，可以避免由行政主管部門適用資格罰時所可能存在的肆意性，且更能得到有效的監(jiān)督。此外，從理性的視角看，被司法機關(guān)禁止從事特定職業(yè)者也更容易尋求救濟的渠道。

事實上，職業(yè)禁止究竟應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)定還是刑法規(guī)定，在本質(zhì)上體現(xiàn)了行政權(quán)與司法權(quán)的交鋒。行政權(quán)與司法權(quán)存在顯著的差別。行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán);而司法權(quán)則以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，為判斷權(quán)。［9］P34行政權(quán)對公民權(quán)益的影響具有直接性與強制性，并具有不斷向司法權(quán)擴張的趨勢，這就極容易導(dǎo)致權(quán)力被濫用，從而侵犯公民的合法權(quán)利。例如，關(guān)于職業(yè)禁止的行政處罰規(guī)定雖無刑罰之名，卻行資格刑之實，有侵入刑法調(diào)整范疇之嫌。［10］P67司法權(quán)則不然，它具有中立性與被動性，從而系實現(xiàn)正義的最佳途徑。我國憲法明確規(guī)定勞動權(quán)是公民的基本權(quán)利，職業(yè)不僅提供了個人現(xiàn)實生活所需的經(jīng)濟基礎(chǔ)條件，也是個人藉以發(fā)展能力與實現(xiàn)理想生活形態(tài)的重要途徑。而職業(yè)禁止在通常情況下會剝奪行為人賴以生活的經(jīng)濟來源，同時也增加了其再社會化的困難，可謂是一種嚴(yán)重侵害公民權(quán)利的措施。所以，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制、慎重適用。但事實上，不少效力較低的行政規(guī)章，甚至地方性法規(guī)都規(guī)定了職業(yè)禁止措施。［11］P43不過，相較而言，以刑法規(guī)定職業(yè)禁止措施能夠更大限度地保障公民的合法權(quán)益，更有利于維護法治原則。［12］P157因此，刑法中的職業(yè)禁止并非行政處罰，且具有行政處罰所不可比擬的優(yōu)勢。不能因為相關(guān)行政法律中有剝奪從事某一職業(yè)資格的行政處罰，就否定刑法對其予以規(guī)定的合理性。

綜上所述，《刑法修正案㈨》增設(shè)的職業(yè)禁止不是刑罰、行政處罰，而是從預(yù)防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益的角度所采取的一項預(yù)防性措施，其在實質(zhì)上相當(dāng)于保安處分。通說認(rèn)為，刑罰是以行為人在實施行為時所具有的罪責(zé)為條件;而保安處分則以行為人對將來的持續(xù)危險狀態(tài)為條件，目的是預(yù)防性的，旨在彌補罪責(zé)刑罰的不足。［13］P3，P51毫無疑問，職業(yè)禁止的目的正是為了預(yù)防犯罪者繼續(xù)從事原職業(yè)所可能對社會導(dǎo)致的巨大的潛在危險，適用基礎(chǔ)是行為人的人身危險性而非罪責(zé)，更側(cè)重于矯治預(yù)防而非懲罰非難。［14］P9-10從這個角度來講，職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)屬于一種保安處分措施，并與刑事沒收、收容教養(yǎng)、對精神病人的強制醫(yī)療、禁止令等一起，在事實上逐步構(gòu)建起我國的保安處分制度?？v觀其他法治發(fā)達(dá)國家，也有不少在刑法中規(guī)定了職業(yè)禁止之類的保安處分措施。如德國刑法典第70條規(guī)定，被告人因濫用職業(yè)或行業(yè)實施違法行為，或者嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)實施違法行為而被判處刑罰，或者因證實無責(zé)任能力或者不能排除無責(zé)任能力而未被判處刑罰的，法院對行為人和其行為進行綜合評價后，認(rèn)為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或者職業(yè)部門的業(yè)務(wù)、行業(yè)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍有發(fā)生上述嚴(yán)重違法行為危險的，可對其判處禁止執(zhí)業(yè)的處分。法國也規(guī)定了禁止從事特定職業(yè)或剝奪從業(yè)資格的措施，其主要目的不在于對當(dāng)事人的懲罰，而是保護社會公眾，避免那些有正當(dāng)理由懷疑其從事違法犯罪行為的人不再犯罪。這種禁止性措施雖然數(shù)量較多，各不相同，但常用的是將其作為刑罰的附加措施，即在刑罰執(zhí)行完畢之后再繼續(xù)使用此措施，更多地體現(xiàn)為保安措施。［15］P46

二、職業(yè)禁止的適用原則

“保安處分既非刑罰又與刑罰統(tǒng)屬‘刑事制裁’，而非二者毫不相干?！保?6］P64因此，作為一種“被允許的惡害”，保安處分在發(fā)揮功效的同時必然伴隨著對行為人權(quán)利的侵犯，職業(yè)禁止自然也不例外。盡管禁止行為人從事特定職業(yè)能夠起到較好的特殊預(yù)防效果，但對其重返社會造成了明顯阻礙，有悖于改造犯罪人的初衷。因此，如何協(xié)調(diào)懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡，將這種惡害的程度限制到最低，一直以來都是理論界與實務(wù)界關(guān)注的焦點。對刑罰而言，罪責(zé)原則可謂指導(dǎo)原則;對保安處分而言，筆者認(rèn)為可以借鑒德國的適當(dāng)性原則，將其作為保安處分正當(dāng)化、合法化的依據(jù)，扮演罪責(zé)原則在刑罰適用中的重要角色。德國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，只有當(dāng)某一保安處分對于行為人而言是“適當(dāng)?shù)摹币只颉昂媳壤摹睍r，方可被法院判處——“如果它超出了行為人所實施的行為的意義，以及與可期待的行為和與由其造成的危險等級不相稱的時候”，是不允許被規(guī)定或判處的。［13］P52可以說，適當(dāng)性原則主要是由適用性、必要性與合比例性等三部分所組成的?；蛘哒f，其可具體細(xì)化為適用性原則、必要性原則與合比例性原則。職業(yè)禁止作為保安處分措施的一種，其適用當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵循適用性原則、必要性原則與合比例性原則。

(一)適用性原則

適用性原則具體表現(xiàn)為:保安處分措施必須能夠達(dá)到立法者設(shè)計這項制度的初衷——“監(jiān)管具有持續(xù)危險的人”。具體到職業(yè)禁止，則要求行為人必須具有利用自己職業(yè)再次從事犯罪的危險。如果行為人已經(jīng)不再具有這種危險，或是種種跡象表明行為人在今后不會再從事這一工作，或是職業(yè)禁止仍不足以達(dá)到這一效果時，就不應(yīng)禁止其從事特定職業(yè)，以免徒勞無功。例如，即使行為人的人身危險性很大，但如果潛在的犯罪行為與其原職業(yè)的關(guān)聯(lián)度并不緊密，或無論其從事何職業(yè)都極可能實施該犯罪時，對其判處職業(yè)禁止就是沒有效果的。因此，絕不能將職業(yè)禁止作為預(yù)防一切可能發(fā)生的與執(zhí)業(yè)資格、職業(yè)義務(wù)、崗位身份等相關(guān)犯罪的“萬能仙丹”。

(二)必要性原則

必要性原則亦被稱為從屬性原則，具體表現(xiàn)為法官在適用保安處分措施時必須考慮以下因素:對行為人施加這一處分是否是必不可少的?是否不存在其他更加有效，或者更為輕緩的選擇方案?［17］§62，Rn7只有答案是肯定時方可決定適用。由于教化的效果因個案情況而有不同，痛改前非的人有之，一錯再錯的人亦不在少數(shù)，故對職業(yè)禁止而言，首先應(yīng)當(dāng)判斷是否確有禁止行為人從事特定職業(yè)的必要。根據(jù)刑法規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要這兩個方面。在分析犯罪情況時，應(yīng)主要從該行為所造成的損害結(jié)果、次數(shù)、頻率、方式等角度出發(fā)對犯罪的嚴(yán)重性加以判斷。①但是，犯罪行為的嚴(yán)重程度絕非適用職業(yè)禁止的正當(dāng)化依據(jù)，其核心功能是為行為人今后可能實施的危害行為提供一個參考或指示作用。［17］§62，R10法官應(yīng)當(dāng)主要著眼于行為人今后再犯的危險，而不應(yīng)過多考慮罪責(zé)原則或報償目的。因此，在考量行為人的犯罪情況時，最關(guān)鍵的是那些能夠為行為人今后可能實施的危害行為提供判斷資料的因素，如行為人是偶然為之還是持續(xù)為之，是無心之失還是明知故犯，是情境誘發(fā)還是蓄謀實施等等。［18］P137如果行為人實施的是過失犯罪或系初犯時，②對其今后危險性的預(yù)測就應(yīng)當(dāng)格外慎重，不能僅憑借后果的嚴(yán)重程度就認(rèn)為滿足適用職業(yè)禁止的條件。因此，準(zhǔn)確預(yù)測行為人再次實施相關(guān)犯罪行為的可能性，才是判斷職業(yè)禁止時所需要著重考慮的因素。即使行為人的犯罪情節(jié)十分嚴(yán)重，但如果欠缺再犯可能性時，就不應(yīng)適用職業(yè)禁止。

其次，如果其他更為緩和的措施足已達(dá)到立法者所期望的效果，就不應(yīng)判處職業(yè)禁止。即使對現(xiàn)存的職業(yè)禁止措施，也應(yīng)隨著犯罪預(yù)防制度的發(fā)展或其他制度的健全，就其他較小限制替代措施之建立，隨時檢討改進。例如，倘若通過行政處罰能夠有效剝奪行為人的再犯能力，法官就沒有必要對其適用職業(yè)禁止這一更為嚴(yán)格的措施。此外，即使沒有其他更為緩和的手段，但如果某一措施業(yè)已被判處，或者將被立即強制執(zhí)行，那么保安處分措施的必要性就仍需要加以斟酌。如果從行業(yè)知識技能的更新和行為人能力、精力衰退的角度進行綜合評估，認(rèn)為犯罪人在經(jīng)歷了長時間服刑之后再重操舊業(yè)的可能性微乎其微，則在這種情況下，僅為了彰顯其犯罪的嚴(yán)重性而判決職業(yè)禁止的做法就是沒有必要的。

(三)合比例性原則

所謂合比例性原則，系指具體的保安處分措施與法官希望達(dá)到的效果之間必須符合“手段——目的”之間的比例關(guān)系。③法官在做出決定時，必須在全面掌握犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況的基礎(chǔ)上，結(jié)合保安處分措施對行為人權(quán)利的侵害程度與時間長短等因素進行綜合衡量，厘清保安處分與對公民個人權(quán)利不當(dāng)侵害之間的界限，務(wù)必不能使其成為行為人過于沉重的負(fù)擔(dān)。

就職業(yè)禁止的適用而言，筆者認(rèn)為:首先，其期限應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即預(yù)防行為人利用職業(yè)便利再次實施犯罪的必要性越大，期限就越長;反之亦然。其次，對行為人被判處的刑罰種類或執(zhí)行方式也應(yīng)當(dāng)有所限制。盡管有觀點認(rèn)為，這里的“被判處刑罰”并無限制，甚至包括單處罰金或獨立適用剝奪政治權(quán)利，［19］P3但筆者認(rèn)為，如果行為人被判處的刑罰很輕，卻因此承受較長期限的職業(yè)禁止時，這一判決就是不合比例的。例如，行為人僅被判處單處附加刑、管制、拘役或短期有期徒刑，說明其犯罪情節(jié)輕微、危害不大;相應(yīng)地，其再犯可能性與預(yù)防必要性也很難達(dá)到適用職業(yè)禁止的程度。因此，應(yīng)當(dāng)將輕微犯罪排除在外，以避免一個尚不嚴(yán)重的犯罪行為成為判處較為嚴(yán)重的保安處分措施的形式要件。此外，如果行為人被適用緩刑，就表明其已經(jīng)滿足了“沒有再犯罪的危險”這一實質(zhì)條件。倘若此時還要禁止其從事特定職業(yè)，無疑又表明法官認(rèn)為具有預(yù)防其再犯罪的需要，這顯然是自相矛盾的。從文理解釋的角度出發(fā)，職業(yè)禁止的起始時間為“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”，而緩刑考驗合格的法律效果是“原判刑罰不再執(zhí)行”，二者存在明顯差異。因此，無論從合比例性原則出發(fā)，還是根據(jù)法律條文的字面表述，均不應(yīng)對執(zhí)行緩刑者判處職業(yè)禁止。［11］P49最后，適用職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)具有針對性，范圍應(yīng)局限于可能導(dǎo)致相關(guān)犯罪的職業(yè)活動范圍，而不能隨意擴張其界限，以免給行為人的自由造成額外障礙。如有必要，應(yīng)當(dāng)將“職業(yè)”進一步細(xì)化，限制解釋為與犯罪具有最直接關(guān)系的“職業(yè)分支”或“子行業(yè)”。德國判例甚至指出，若是一名教師因授課時猥褻男孩而被法院判處禁止執(zhí)業(yè)，則此措施禁止的只是他為男孩授課，而不能禁止其為女孩或者成年人授課的資格。④與之類似，倘若一位醫(yī)生僅針對女性患者實施性侵犯的話，也不能以此為由禁止其對男性患者進行診療。⑤

三、犯罪與職業(yè)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定

根據(jù)刑法規(guī)定，行為人被適用職業(yè)禁止的前提條件是犯罪與職業(yè)之間的關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)為利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。所謂利用職業(yè)便利，是指利用行為人職業(yè)所賦予的地位、資格、權(quán)力與方便條件，如醫(yī)師診療、司機運輸、記者采訪、律師辯護等。而違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，則指違反某一職業(yè)根據(jù)法律、行業(yè)準(zhǔn)則、職業(yè)道德或職業(yè)信譽而產(chǎn)生的、要求全體從業(yè)者所應(yīng)盡的責(zé)任。這些義務(wù)的來源與種類多種多樣，具有鮮明的職業(yè)特點。在多數(shù)情況下，利用職業(yè)便利與違反職業(yè)義務(wù)是緊密交織、彼此重合的，沒有必要進行明確區(qū)分。例如，醫(yī)師在診療過程中主動索取患者財物的，既濫用了自己的職業(yè)之便，也違反了盡職盡責(zé)為患者服務(wù)的義務(wù)。筆者認(rèn)為，在對職業(yè)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)重點注意以下問題:

(一)職業(yè)的概念與范圍

在此問題上，學(xué)者們的代表性觀點主要有:“‘職業(yè)’是指一個人在社會中所從事的作為主要生活來源的工作，它既包括在某個機構(gòu)中所從事的某種專業(yè)工作，也包括個人所從事的某項營業(yè)活動?！保?0］P66“職業(yè)是利用專門的知識和技能，為社會創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富，獲取合理報酬以作為物質(zhì)生活來源的工作”，但職業(yè)不同于行業(yè)——“在某一行業(yè)中又包含著不同的職業(yè)分工，而相同的職業(yè)也可能從事不同的行業(yè)?！保?1］P53-54筆者認(rèn)為，對這里的“職業(yè)”應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不應(yīng)將行業(yè)排除在外。盡管職業(yè)與行業(yè)確實存在一定差異，國外部分立法也將二者并稱，⑥但無論行為人系利用自己特殊身份形成的有利條件，還是違背了規(guī)范該行業(yè)的法律制度，都將構(gòu)成對自己工作便利的濫用或特定義務(wù)的違反;無論從事的是職業(yè)還是行業(yè)，行為人也都具有反復(fù)、繼續(xù)從事該行為的可能性。如果將職業(yè)禁止中的“職業(yè)”理解得過于狹隘，會導(dǎo)致該措施的適用范圍過小，難以充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為，可以借鑒刑法中的“業(yè)務(wù)”概念，將職業(yè)理解為行為人基于社會地位，為維持社會生活而反復(fù)、繼續(xù)從事的工作，既包括全職職業(yè)，也包括兼職職業(yè)，既包括合法職業(yè)，也包括違法職業(yè)。只要滿足這一性質(zhì)，或者行為人有長期、反復(fù)從事的意思，即使行為人第一天從事該職業(yè)，也應(yīng)認(rèn)定為職業(yè);但只在特定條件下偶爾從事的工作，則不屬于職業(yè)。此外，這里的“職業(yè)”必須符合社會分工的要求，是行為人謀生的重要手段。否則，即使行為人長期、多次從事某一行為，也不能算作職業(yè)。例如，每天開車上下班的教師，其職業(yè)只能是教師而非司機。最后，該職業(yè)必須可能侵犯他人的身體、健康、財產(chǎn)、自由等基本權(quán)利，只有利用這些職業(yè)的便利或違反特定義務(wù)的，才可能構(gòu)成犯罪，進而具有為預(yù)防再犯而采取特殊措施的必要性。

(二)行為與職業(yè)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

行為人實施的行為必須與職業(yè)要求、職業(yè)特征具有內(nèi)在的密切關(guān)系，其在從事該職業(yè)時顯著的不可靠與不安全性直接導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，而不能僅因為該職業(yè)為自己提供了實施犯罪行為的平臺、便利與機會。⑦例如，行為人身為一名牙醫(yī)，涉嫌多次詐騙被捕(其中有一部分被害人是他的病人)。但是，詐騙和牙醫(yī)的職業(yè)規(guī)范與職業(yè)義務(wù)并無直接關(guān)聯(lián)，即使其不具有這一身份，也完全可能在私下里實施詐騙行為。因此，不能單純基于醫(yī)生詐騙了病人這一理由而對其判處禁止執(zhí)業(yè)。⑧當(dāng)然，如果犯罪行為與醫(yī)生職業(yè)緊密相關(guān)，如婦科醫(yī)生利用為病人身體檢查之機強制猥褻他人的、主治醫(yī)師以是否認(rèn)真診療為要挾，敲詐勒索患者財物的、醫(yī)生利用給患者開處方的機會，強制銷售假藥、劣藥等情形的，則可以滿足犯罪的職業(yè)關(guān)聯(lián)性要求。再如汽車駕駛員，如欲對其施加禁止從事交通運輸職業(yè)，不僅要求犯罪行為必須是在駕駛機動車時發(fā)生的，還應(yīng)與其駕駛機動車這一職業(yè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，或是在違反駕駛?cè)藛T義務(wù)的情況下實施的。亦即，行為人為了實施犯罪而無視犧牲道路交通的安全利益，且犯罪行為與危害道路交通安全之間具有緊密的關(guān)系——不法行為對其他公共交通參與人具有高度的危險，或是顯著提升了操作或運輸風(fēng)險等等。⑨這也是適當(dāng)性的原則的必然要求。

(一)職業(yè)的真實性

行為人的職業(yè)必須真實，而不能是其謊稱、冒充或主觀臆造的。例如，行為人在未取得律師職業(yè)資格的情況下，偽造相關(guān)證件向別人聲稱自己是律師而為他人代理案件，騙取代理費后即逃之夭夭的，由于其并不具備真實的律師身份，故不具有利用職業(yè)之便、違背職業(yè)業(yè)務(wù)的前提。此時，就沒有必要在判處刑罰的同時再禁止其從事律師職業(yè)。⑩理由在于:在這種情況下，行為人所具有的“職業(yè)”無非是其實施犯罪所依靠的借口或托詞，其行為不可能對該職業(yè)所設(shè)定的義務(wù)或規(guī)則造成實質(zhì)上的侵害。在行為人尚不具備基本的執(zhí)業(yè)資格與能力、也未實際從事相關(guān)職業(yè)的情況下，就在缺乏再犯可能性評估的基礎(chǔ)上，禁止其從事特定職業(yè)的做法未免“前瞻性”過強，也有損法律的嚴(yán)肅性。但需要注意的是，具有真實職業(yè)并不意味行為人必須滿足法律所要求的全部執(zhí)業(yè)資格。如果除了是否滿足必要的行政許可等形式要件外，行為人所客觀從事的行為在本質(zhì)、特征與外在表現(xiàn)上均與特定職業(yè)行為沒有差別時，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是其職業(yè)。例如，行為人雖未依法獲得營業(yè)執(zhí)照，卻長期生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，由于其在事實上從事了食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，也應(yīng)認(rèn)為利用了職業(yè)之便。

(四)主觀罪過

行為人必須有意識地利用職業(yè)之便，或明知自己違背職業(yè)義務(wù)將導(dǎo)致該義務(wù)設(shè)定或追求的目標(biāo)難以實現(xiàn)而有目的、有預(yù)謀、經(jīng)常性地實施違法犯罪行為。如果系過失違背了職業(yè)要求，則表明其主觀惡性極小，從而欠缺判斷其今后再犯可能性的基礎(chǔ)事實。當(dāng)然，這并不表明行為人所犯罪行必須是故意，也可適當(dāng)包括部分過失犯罪。這是由于我國在判斷罪過形式時針對的是行為人對危害結(jié)果的態(tài)度，而非對具體違法行為的認(rèn)識與態(tài)度。即使是違背職業(yè)要求或義務(wù)的“明知故犯”，也有成立過失犯罪的余地。

四、職業(yè)禁止措施的競合

在職業(yè)禁止適用過程中，其可能會與行政處罰、其他保安處分措施以及刑罰發(fā)生競合。此時應(yīng)當(dāng)如何處理，值得研究。

(一)與行政處罰的競合

上文已簡要論述了職業(yè)禁止這一保安處分措施與相關(guān)行政處罰的區(qū)別。筆者認(rèn)為，該保安處分針對的是行為人的刑事責(zé)任，而行政處罰針對的則是行政責(zé)任。在行為人同時違反了刑法與行政法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這兩類責(zé)任時，二者完全可以并行不悖地適用。正是由于處罰性質(zhì)與適用程序的差異，即使行為人已經(jīng)受到了吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照等行政處罰，法官仍可對其適用職業(yè)禁止，這并不會產(chǎn)生重復(fù)評價問題，［6］§70，Rn4不過應(yīng)酌情考慮禁止期限的折抵。事實上，如果行為人已被行政機關(guān)處以了資格罰，法院更應(yīng)當(dāng)將該情節(jié)作為是否適用職業(yè)禁止的重要參考因素。從這個角度來看，刑法第三十七條之一第三款“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”的表述存在一定瑕疵。根據(jù)該款規(guī)定，在刑法與行政法同時規(guī)定職業(yè)禁止的情況下，應(yīng)當(dāng)依照行政法的規(guī)定。既然兩種處罰的本質(zhì)與目的各不相同，刑法中職業(yè)禁止的效力為什么要低于其他法律、甚至法規(guī)中的行政處罰呢?如前所述，規(guī)定職業(yè)禁止的行政法律數(shù)量有限，且并沒有一個統(tǒng)一的原則與標(biāo)準(zhǔn)。這種根據(jù)其他法律中有無規(guī)定來決定是否適用刑法的做法具有極大的隨意性與選擇性，對行為人顯失公平。即使將“從其規(guī)定”修改為“適用處理更為嚴(yán)厲的規(guī)定”，［22］P27也仍難以解釋這種情況下為何是刑事責(zé)任與行政責(zé)任的競合而非聚合。如果將其理解為在刑法未規(guī)定、而其他法律規(guī)定職業(yè)禁止的情況下，應(yīng)當(dāng)依照其他法律的規(guī)定，但僅從邏輯上講，這一表述也幾乎毫無作用。

因此，筆者認(rèn)為該規(guī)定只能起到這么一個提醒作用:刑法與行政法中的職業(yè)禁止并沒有對應(yīng)或依存關(guān)系。如果其他法律關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定門檻更低、范圍更廣、要求更嚴(yán)，則在適用職業(yè)禁止這一保安處分措施的同時，亦應(yīng)遵守其他法律的額外要求;即使在刑事程序中不能適用職業(yè)禁止，行為人仍可能因行政處罰而失去從事特定職業(yè)的權(quán)利。例如，辯護律師在辯護過程中因偽造、毀滅證據(jù)而被禁止在一定期限內(nèi)從事律師職業(yè)的，在禁止期滿后，仍可在不違反刑事訴訟法的前提下?lián)涡淌掳讣?dāng)事人的辯護人。但根據(jù)律師法的相關(guān)規(guī)定，卻終身不能再取得律師執(zhí)業(yè)資格。再以教師為例，盡管只有在行為人的犯罪行為與教師職業(yè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，且今后仍可能利用該職業(yè)實施犯罪時，法院方可適用職業(yè)禁止;但對于行政機關(guān)而言，則無論行為人實施了何種故意犯罪，均會取消其教師資格。

(二)與其他保安處分措施的競合

這里，主要探討一下職業(yè)禁止與同為保安處分措施的禁止令是否會發(fā)生競合關(guān)系這一問題。有學(xué)者主張，二者在事實上形成了補充配套關(guān)系:行為人在緩刑考驗期內(nèi)適用禁止令，在緩刑期滿后適用職業(yè)禁止。［14］P10-11但筆者認(rèn)為，由于管制與緩刑不應(yīng)適用職業(yè)禁止，故二者原則上不會產(chǎn)生競合關(guān)系。與職業(yè)禁止相比，同為保安處分措施的禁止令盡管也能夠禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，但受到刑種與刑罰執(zhí)行方式的限制，其對行為人人身權(quán)利的限制相對較小。禁止令主要針對行為人在管制刑執(zhí)行期間與緩刑考驗期內(nèi)再次實施相關(guān)犯罪的可能性;而職業(yè)禁止則關(guān)注行為人在刑罰執(zhí)行完畢與假釋考驗期內(nèi)再次實施相關(guān)犯罪的可能性。

(三)與刑罰的競合

職業(yè)禁止還可能與剝奪政治權(quán)利這一附加刑發(fā)生競合。根據(jù)刑法規(guī)定，剝奪政治權(quán)利包括剝奪行為人擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利，以及擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。因此，行為人在具備這些身份的情況下，既可能由于被剝奪政治權(quán)利，也可能因為被適用職業(yè)禁止而喪失從事上述職業(yè)的資格。德國有學(xué)者主張，在這種情況下亦應(yīng)當(dāng)同時適用二者，理由在于剝奪公職資格的主要目的是維護公職與其職能的聲譽，其附隨后果不具有禁止執(zhí)業(yè)的特殊預(yù)防目的。［5］S785，S831但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用剝奪政治權(quán)利而非職業(yè)禁止。理由在于:首先，剝奪政治權(quán)利是刑罰，在程序與適用條件上比作為保安處分措施的職業(yè)禁止更為嚴(yán)格。其次，與德國刑法中刑罰的附隨后果不同，作為資格刑的剝奪政治權(quán)利兼具剝奪行為人特殊資格的懲罰效果與防止其利用該資格再次犯罪的預(yù)防功能，并不與職業(yè)禁止的目的相悖。最后，與職業(yè)禁止相比，剝奪行為人擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)等權(quán)利的范圍更窄、針對群體更為特定，故應(yīng)被視為法條競合中的“特別法”而被優(yōu)先適用。［6］§70，Rn．5當(dāng)然，如果國家工作人員系利用自己非公職的職業(yè)行為實施犯罪，在符合相關(guān)條件的情況下，則可同時適用剝奪政治權(quán)利與職業(yè)禁止。

五、職業(yè)禁止適用程序的完善建議

作為新生事物，我國刑法中關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定還有進一步調(diào)整、完善的空間。根據(jù)適當(dāng)性原則，保安處分措施的著眼點在于行為人今后的表現(xiàn)，系采取“前瞻性”而非“回溯性”的視角。而對于行為人將來是否具有實施嚴(yán)重違法行為的可能性的判斷，無疑只能采取預(yù)測的方法。但由于人身危險性程度處于動態(tài)的發(fā)展之中，而非一成不變的，故對于保安處分措施是否滿足適當(dāng)性原則的判斷也應(yīng)與時俱進。職業(yè)禁止自然也不例外。為便于對行為人人身危險性程度進行動態(tài)性考察進而更好地適用職業(yè)禁止，通過參考、借鑒其他國家的相關(guān)經(jīng)驗，筆者試對職業(yè)禁止的適用程序提出以下完善建議:

第一，明確職業(yè)禁止的宣告時間。現(xiàn)行立法并未明確法院宣告職業(yè)禁止的時間究竟是在刑事判決時還是在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之時，這也引發(fā)了學(xué)者的爭議。［3］P34如果根據(jù)我國的司法慣例，并參考禁止令等類似保安處分措施的適用情況，似乎應(yīng)當(dāng)由法官在判決的同時宣告職業(yè)禁止。但這一做法存在弊端。由于在刑罰執(zhí)行期間，行為人當(dāng)然無法從事相關(guān)職業(yè)，故從宣告職業(yè)禁止到禁止期開始起算，往往要經(jīng)過數(shù)年甚至十余年之久。這樣一來，法官在多年前對行為人再犯可能性所做出的預(yù)測，又怎能保證符合當(dāng)前行為人的實際情況呢?經(jīng)過長時間的變化，原本具有職業(yè)禁止必要的行為人可能已經(jīng)失去了利用職業(yè)之便再次犯罪的可能性;反之亦然。德國甚至有學(xué)者指出，即使在行為人實施違法行為之后，法院做出職業(yè)禁止命令之前的這段時間內(nèi)所出現(xiàn)的新的事實，都應(yīng)當(dāng)被納入是否適用該措施的考量之內(nèi)。［23］§63，Rn15故從這個角度出發(fā)，法官在刑罰執(zhí)行完畢或?qū)π袨槿诉m用假釋時再依據(jù)行為人的再犯可能性，對其宣告職業(yè)禁止的做法是更為科學(xué)、合理的。尤其在我國目前尚未給被禁止從事特定職業(yè)者提供充分救濟渠道的情況下，這種做法也可以最大程度地彌補這一缺憾，避免行為人的合法權(quán)益遭受不當(dāng)剝奪。因此，建議通過司法解釋，明確規(guī)定對于符合職業(yè)禁止條件者，法院應(yīng)當(dāng)在行為人即將刑滿釋放或假釋前對其犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要進行評估，進而決定是否適用職業(yè)禁止。這種方案盡管只能“治標(biāo)”，但相對簡單易行，且更富有可操作性。

第二，以行為人的再犯可能性為中心，通過增設(shè)程序以提高職業(yè)禁止在適用中的靈活性。筆者認(rèn)為，即使職業(yè)禁止措施在判決時符合適當(dāng)性原則，也可能隨著時間的推移而違反這一條件。此時，就需要我們采取其他補救措施，對業(yè)已判決的職業(yè)禁止措施進行調(diào)整。因此，立法者應(yīng)當(dāng)配套設(shè)計好職業(yè)禁止的暫緩宣告、中止執(zhí)行、宣告撤銷或者轉(zhuǎn)換執(zhí)行等補救程序，而法官或其他相關(guān)人員也應(yīng)當(dāng)定期對被職業(yè)禁止者的狀況進行新的評估與判斷，以適應(yīng)行為人再犯可能性的變化需求，切實保障其合法權(quán)益與公眾利益。［24］§62，Rn13如德國刑法就在第70條a規(guī)定了禁止執(zhí)業(yè)的暫緩執(zhí)行，即法院在宣告禁止執(zhí)業(yè)后，如有理由認(rèn)為行為人已不存在再次實施與職業(yè)相關(guān)重大違法行為危險的，可暫緩執(zhí)行，交付考驗。并于第70條b規(guī)定了禁止執(zhí)業(yè)暫緩執(zhí)行的撤銷與禁止執(zhí)業(yè)的終結(jié)程序。而在我國刑事訴訟法中，也對同為保安處分的精神病人強制醫(yī)療措施規(guī)定了非常嚴(yán)密、細(xì)致的執(zhí)行程序，要求強制醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對被強制醫(yī)療者進行精神評估，一旦發(fā)現(xiàn)無需再繼續(xù)強制醫(yī)療的，則應(yīng)報請法院予以解除。因此，我們可以借鑒上述立法經(jīng)驗，針對行為人再犯可能性的變化構(gòu)建相應(yīng)的評估、暫緩適用與撤銷、提前終止等機制，這樣既可充分發(fā)揮職業(yè)禁止措施的作用，也能夠有效保護行為人的從業(yè)權(quán)利。當(dāng)然，如果有了上述配套程序，職業(yè)禁止的宣告時間就能夠提前到作出刑事判決時——這顯然是更為“治本”的方案。但要想實現(xiàn)這一目標(biāo)，需要刑法、刑事訴訟法及配套法律法規(guī)的修改與協(xié)調(diào)。

注釋:

①參見BGHSt20，233;BGH StV 1992，571．

②參見BGH 4 StR 296/12．

③參見Sch?nke/Schr?der，Strafgesetzbuch，28．Auflage，München:C．H．Beck，2010，§62，Rn．2．BVerfG v．20．6．1984-1 BvR 1494/78．

④案例參見BGH 2 StR 13/95．

⑤案例參見BGH 3 StR 454/02．

⑥如德國刑法第70條禁止執(zhí)業(yè)的規(guī)定中，同時列舉了職業(yè)(Berufs)與行業(yè)(Gewerbes)。

⑦參見BGH 2 StR 182/07．

⑧案例參見BGH，2 StR 175/83．

⑨參見Münchener Kommentar zum StGB，2．Auflage，München:C．H．Beck，2012，§69，Rn．36 ff;BGH GSSt2/04．

⑩案例參見BGH 1 StR 168/98．

［1］高銘暄．中華人民共和國刑法的孕育誕生與發(fā)展完善［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2012．

［2］劉茸，李婧．臧鐵偉:“禁止從事相關(guān)職業(yè)三到五年”不是新刑種［EB/OL］．http://npc．people．com．cn/n/2015/0829/c14576-27531225．html，2015-9-10．

［3］趙秉志等．關(guān)于《刑法修正案㈨(草案)》的修改意見［J］．刑法論叢，2014，4．

［4］黃自強．不增設(shè)剝奪從事特定職業(yè)資格刑種的思考［J］．經(jīng)濟與社會發(fā)展，2006，3．

［5］Jescheck，Weigend．Lehrbuch des Strafrecht AT［M］．Berlin:Duncker＆Humblot，1996．

［6］Sch?nke，Schr?der．Strafgesetzbuch［M］．München:C．H．Beck，2014．

［7］湯友洪，詹向民，張松濤．論剝奪職業(yè)資格之刑罰［J］．法學(xué)，1994，10．

［8］劉斯凡．論對有前科者就業(yè)的限制與保護［J］．河南警察學(xué)院學(xué)報，2014，1．

［9］孫笑俠．司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別［J］．法學(xué)，1998，8．

［10］李榮．我國刑罰體系外資格刑的整合［J］．法學(xué)論壇，2007，2．

［11］王彬．我國限制有前科公民就業(yè)資格的立法例考察［J］．法學(xué)，2009，10．

［12］蔣晗華．法治理念下輕罪制度探析［J］．河北法學(xué)，2015，6．

［13］［德］克勞斯·羅克辛．德國刑法學(xué)總論［M］．王世洲譯．北京:法律出版社，2005．

［14］葉良芳，應(yīng)家赟．論有前科者從業(yè)禁止及其適用［J］．華北水利水電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2015，4．

［15］張亞平．法國刑事執(zhí)行法［M］．北京:法律出版社，2014．

［16］屈學(xué)武．保安處分與中國刑法改革［J］．法學(xué)研究，1996，5．

［17］Kindh?user，Neumann，Paeffgen．Strafgesetzbuch［M］．Baden-Baden:Nomos，2013．

［18］劉夏．德國保安處分制度中的適當(dāng)性原則研究及啟示［J］．法商研究，2014，2．

［19］臧鐵偉．中華人民共和國刑法修正案㈨解讀［M］．北京:中國法制出版社，2015．

［20］張瑞幸，管應(yīng)時．重建我國刑法中資格刑體系的構(gòu)想［J］．寧夏社會科學(xué)，1993，4．

［21］陳燁．從食品安全犯罪的視角看資格刑的完善［J］．華北電力大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013，2．

［22］趙秉志等．關(guān)于《刑法修正案㈨(草案)》的修法建議［J］．刑法論叢，2014，4．

［23］Rudolphi，Horn，Günther，Samson．Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch［M］．Hürth:Luchterhand，2008．

［24］W Joecks，K Miebach．Münchener Kommentar zum StGB［M］．München:C．H．Beck，2012．

Research on Vocational Prohibition in the View of Security M easures

Liu Xia
(Crime Control and Criminal Policy Institute of Henan University，Kaifeng Henan 475001)

Vocational prohibition is the newly added provision of Criminal Law Amendment(IX)．Different from criminal punishment and administrative punishment，vocational prohibition is a kind of security measures and selectively deprives the criminal capacity．In applying thismeasure，judges should follow the requirement of appropriate principle，and emphatically review the relevance between criminal behaviors and the vocation of criminal actors．To be clearly，the actors should take advantage of their vocation to commit a crime，or violate their vocational obligations．Also，we should improve the application procedure of vocational prohibition．

vocational prohibition;securitymeasures;appropriate principle;relevance

DF613

A

1002—6274(2015)06—130—08

(責(zé)任編輯:黃春燕)

河南省哲學(xué)與社會科學(xué)規(guī)劃項目“行政法與刑法銜接問題研究”(2015CFX002)的階段性研究成果。

劉夏(1986-)，男，河南開封人，法學(xué)博士，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，河南大學(xué)犯罪控制與刑事政策研究所研究人員，研究方向為刑法學(xué)。