周佑勇

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

公私合作語(yǔ)境下政府購(gòu)買公共服務(wù)現(xiàn)存問(wèn)題與制度完善

周佑勇

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

在全球市場(chǎng)化造就公私合作潮流的背景下，大力加強(qiáng)政府購(gòu)買公共服務(wù)法律制度建設(shè)，已成為當(dāng)下中國(guó)亟須進(jìn)行的一個(gè)重大課題。就我國(guó)目前現(xiàn)有有關(guān)政府購(gòu)買公共服務(wù)的行政法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件來(lái)看，政府購(gòu)買公共服務(wù)法律規(guī)制中存在法源缺失、公共服務(wù)范圍界定模糊、政府行政管理體系陳舊以及私人主體責(zé)任不明等主要問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，有必要在借鑒國(guó)際政府購(gòu)買公共服務(wù)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和立法的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建完善的政府購(gòu)買公共服務(wù)法律體系、明確政府購(gòu)買公共服務(wù)范圍，并在購(gòu)買服務(wù)過(guò)程中強(qiáng)化行政程序和治理措施，明晰公共服務(wù)承接人的責(zé)任承擔(dān)范圍。

公共服務(wù)；公私合作；政府購(gòu)買公共服務(wù)；政府采購(gòu)法

近兩年來(lái)，國(guó)務(wù)院對(duì)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能、改善公共服務(wù)做出重大部署，明確要求在公共服務(wù)領(lǐng)域更多地利用社會(huì)力量，加大政府購(gòu)買服務(wù)力度。黨的十八屆三中全會(huì)在其《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱：《決定》）中明確提出了“推廣政府購(gòu)買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，通過(guò)合同、委托等方式向社會(huì)購(gòu)買”以及“加快事業(yè)單位分類改革，加大政府購(gòu)買公共服務(wù)力度”等改革措施。在這樣的大背景下，創(chuàng)新政府治理方式，推動(dòng)公共服務(wù)的社會(huì)化、加深公共服務(wù)的市場(chǎng)化、促進(jìn)政府購(gòu)買公共服務(wù)的合作化，尤其是完善政府購(gòu)買公共服務(wù)法律機(jī)制創(chuàng)新和法律建構(gòu)，是我國(guó)當(dāng)下學(xué)界討論的熱點(diǎn)，也是國(guó)際社會(huì)研究的理論前沿。

一、基本內(nèi)涵與現(xiàn)有規(guī)范體系

政府購(gòu)買公共服務(wù)，即政府對(duì)于某些由其設(shè)立的特定的公共服務(wù)目標(biāo)，不是自己使用財(cái)政資金運(yùn)作完成，而是通過(guò)各種模式建立契約關(guān)系，由非營(yíng)利組織或者營(yíng)利組織等其他主體來(lái)提供公共服務(wù)，而政府支付相應(yīng)的資金的模式。這種政府購(gòu)買公共服務(wù)當(dāng)屬于政府公私合作模式之一，是行政治理中最為常見(jiàn)的類型，廣泛的服務(wù)外包以及民營(yíng)化，也是英國(guó)和若干其他民主國(guó)家公共部門改革運(yùn)動(dòng)的核心。①參見(jiàn)［美］朱迪·費(fèi)里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第146頁(yè)。在這種國(guó)際潮流下，我國(guó)自上個(gè)世紀(jì)末引入了政府購(gòu)買公共服務(wù)制度，經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展，寧波、無(wú)錫等多個(gè)城市將其視為“十一五”期間最重要的制度創(chuàng)新而加以推進(jìn)，而且寧波市政府也在全國(guó)范圍內(nèi)首推《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》等規(guī)范性文件。

（一）公共服務(wù)作為行政任務(wù)的內(nèi)涵

涉及公共利益的公共服務(wù)本身應(yīng)當(dāng)由政府出資提供并負(fù)責(zé)管理，此乃大陸法系傳統(tǒng)行政法理論下政府履行行政任務(wù)的應(yīng)有之義，即明顯地劃分開(kāi)公私兩個(gè)部分，不能將行政任務(wù)交由私主體完成，更不能將行政權(quán)下放給私主體。隨著二戰(zhàn)以來(lái)“合作國(guó)家”理念的興起和流行，歐洲各國(guó)一改大陸法系行政法的傳統(tǒng)，同時(shí)，由于政府的效能提升和私主體市場(chǎng)的活躍，越來(lái)越多的行政任務(wù)開(kāi)始被交給私人主體完成，并同時(shí)由政府提供財(cái)政支持，形成政府將公共任務(wù)“外包”給私人主體的現(xiàn)象，學(xué)界有將這種現(xiàn)象稱為“政府任務(wù)外包”，當(dāng)下最為明顯的表征便是“政府購(gòu)買公共服務(wù)”。

（二）政府購(gòu)買公共服務(wù)與政府采購(gòu)

“政府購(gòu)買公共服務(wù)”系指政府根據(jù)其法定職責(zé)，將為社會(huì)發(fā)展和公眾日常生活提供服務(wù)的事項(xiàng)，交由有資質(zhì)的社會(huì)組織及市場(chǎng)主體來(lái)完成，并根據(jù)其提供服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估后支付服務(wù)費(fèi)用的行為。②參見(jiàn)葉響裙：《基于政府購(gòu)買公共服務(wù)實(shí)踐的思考》，《政府改革與創(chuàng)新》2013年第2期。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第二條第二款規(guī)定，本法所稱政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。因此，根據(jù)以上對(duì)“政府購(gòu)買公共服務(wù)”的定義，就購(gòu)買主體而言，政府購(gòu)買公共服務(wù)即為“政府”而已，而在政府采購(gòu)中，其主體包括“各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織”，較政府購(gòu)買公共服務(wù)主體廣泛，政府購(gòu)買公共服務(wù)的主體只能是具有行政權(quán)的政府行政部門，根據(jù)依法行政原則，根據(jù)其法定職責(zé)來(lái)購(gòu)買公共服務(wù)。就購(gòu)買內(nèi)容而言，政府購(gòu)買公共服務(wù)僅包括“為社會(huì)發(fā)展和公眾日常生活提供服務(wù)的事項(xiàng)”，屬于政府任務(wù)內(nèi)具有“公益”性質(zhì)的一部分，而且這種公益性質(zhì)關(guān)乎整個(gè)購(gòu)買公共服務(wù)的“合同生命”，作為行政任務(wù)的外包，根據(jù)我國(guó)《政府采購(gòu)法》第二條，政府購(gòu)買公共服務(wù)合同必須以滿足公益為目標(biāo)而簽訂購(gòu)買合同，如此而言，政府購(gòu)買公共服務(wù)合同具有第三人利益合同之特性。而政府采購(gòu)的內(nèi)容可包括“貨物、工程和服務(wù)”，其“服務(wù)”又可泛指除貨物和工程以外的其他政府采購(gòu)對(duì)象。就支付方式而言，政府購(gòu)買公共服務(wù)方式需要按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估后支付服務(wù)費(fèi)用，但評(píng)估的方式、評(píng)估的程序和費(fèi)用的支付方式及來(lái)源，均未有法律上的明確規(guī)定，至于政府采購(gòu)方式的支付方式，《政府采購(gòu)法》則明確“使用財(cái)政性資金”，即在財(cái)政部門為主的政府采購(gòu)管理監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行支付。就服務(wù)承接人而言，《中國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)研究終期報(bào)告》指出，公共服務(wù)購(gòu)買的承接對(duì)象包括非營(yíng)利組織、營(yíng)利組織、事業(yè)單位等，其中非營(yíng)利組織是提供公共服務(wù)的重要主體。在中國(guó)，非營(yíng)利組織在民政部門注冊(cè)登記的類型包括社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)三種。③參見(jiàn)賈西津·蘇明等：《中國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)研究終期報(bào)告》，亞洲開(kāi)發(fā)銀行2009年6月發(fā)布。在政府采購(gòu)中的供應(yīng)商只需滿足《政府采購(gòu)法》及相關(guān)法律法規(guī)所規(guī)定的資質(zhì)要求，對(duì)供應(yīng)商的主體性質(zhì)并沒(méi)有必須的要求。就購(gòu)買方式而言，《政府采購(gòu)法》第二十六條規(guī)定了公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)、詢價(jià)和國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購(gòu)方式六種類型，而政府購(gòu)買公共服務(wù)當(dāng)前尚無(wú)統(tǒng)一的立法予以規(guī)范，這種公部門與私主體之間的合作行政賦予了公部門更多的裁量空間，因此政府在購(gòu)買公共服務(wù)的類型上有了更大的形式選擇裁量空間，①參見(jiàn)張一雄：《論行政行為形式選擇裁量及其界限》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期。可能的類型有公共競(jìng)標(biāo)、單一來(lái)源采購(gòu)、委托管理、項(xiàng)目補(bǔ)貼、項(xiàng)目獎(jiǎng)勵(lì)、意向性談判、資助、憑單、公辦民營(yíng)、民營(yíng)公助等方式。②同前注②，葉響裙文。就合同目的而言，政府購(gòu)買公共服務(wù)主要基于對(duì)行政任務(wù)的完成并滿足公共利益之需求，比起政府采購(gòu)合同的目的來(lái)說(shuō)更具公益性和對(duì)世性，政府采購(gòu)合同主要基于滿足政府自身的需求，并未具有如購(gòu)買公共服務(wù)那樣嚴(yán)格的公益需求。

基于上述分析，政府購(gòu)買公共服務(wù)從定義內(nèi)涵、購(gòu)買主體及購(gòu)買方式來(lái)看，似乎應(yīng)當(dāng)納入政府采購(gòu)法的體系框架，歸屬于狹義范疇內(nèi)的政府采購(gòu)。但就購(gòu)買內(nèi)容、支付方式、合同目的來(lái)看，政府購(gòu)買公共服務(wù)相比于政府采購(gòu)又有其特殊性，而且就全國(guó)各地政府購(gòu)買公共服務(wù)的立法來(lái)看，其均散見(jiàn)于各類規(guī)范性文件中，并無(wú)單行立法，適用《政府采購(gòu)法》亦無(wú)法全面解決政府購(gòu)買公共服務(wù)過(guò)程中的專業(yè)性問(wèn)題。

（三）政府購(gòu)買公共服務(wù)的現(xiàn)有法規(guī)范體系

國(guó)務(wù)院辦公廳在2013年9月頒布了《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)［2013］96號(hào)，以下簡(jiǎn)稱：《意見(jiàn)》），《意見(jiàn)》為《決定》中關(guān)于政府購(gòu)買公共服務(wù)之提出埋下了伏筆?！兑庖?jiàn)》指出了傳統(tǒng)政府主導(dǎo)并單一行政的模式下，不少領(lǐng)域的公共服務(wù)存在質(zhì)量效率不高、規(guī)模不足和發(fā)展不平衡等突出問(wèn)題，迫切需要政府進(jìn)一步強(qiáng)化公共服務(wù)職能，并表明推行政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)是創(chuàng)新公共服務(wù)提供方式、加快服務(wù)業(yè)發(fā)展、引導(dǎo)有效需求的重要途徑，對(duì)于深化社會(huì)領(lǐng)域改革，推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變，整合利用社會(huì)資源，增強(qiáng)公眾參與意識(shí)，激發(fā)經(jīng)濟(jì)社會(huì)活力，增加公共服務(wù)供給，提高公共服務(wù)水平和效率，都具有重要意義。首先，《意見(jiàn)》在政府購(gòu)買服務(wù)的開(kāi)展中規(guī)定了購(gòu)買主體，其是各級(jí)行政機(jī)關(guān)和參照公務(wù)員法管理、具有行政管理職能的事業(yè)單位。而納入行政編制管理且經(jīng)費(fèi)由財(cái)政負(fù)擔(dān)的群團(tuán)組織，也可根據(jù)實(shí)際需要，通過(guò)購(gòu)買服務(wù)方式提供公共服務(wù)。其次，《意見(jiàn)》規(guī)定了承接政府購(gòu)買服務(wù)的主體，其包括依法在民政部門登記成立或經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)免予登記的社會(huì)組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機(jī)構(gòu)等社會(huì)力量。再次，《意見(jiàn)》指出了政府向社會(huì)購(gòu)買公共服務(wù)的內(nèi)容，即適合采取市場(chǎng)化方式提供、社會(huì)力量能夠承擔(dān)的公共服務(wù)，主要突出其公共性和公益性。最后，《意見(jiàn)》還規(guī)定了公開(kāi)、公平、公正原則下的購(gòu)買機(jī)制、嚴(yán)格的資金和績(jī)效管理制度。

早在2010年，寧波市人民政府便出臺(tái)了《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱：《辦法》），首先，《辦法》將政府購(gòu)買公共服務(wù)定義為“服務(wù)外包”，并原則性地定義了政府服務(wù)外包的概念及其操作原則。其次，《辦法》規(guī)定了服務(wù)外包的范圍，羅列了十項(xiàng)具體內(nèi)容，最后兜底規(guī)定了“其他依法可以外包的事項(xiàng)”?？梢钥闯觯湟?guī)定的范圍并沒(méi)有一定的內(nèi)部邏輯，而是在“依法可以外包”的大原則指導(dǎo)下具體地列舉幾項(xiàng)內(nèi)容。再其次，《辦法》規(guī)定了服務(wù)外包的程序。在這一部分，《辦法》主要融合了《政府采購(gòu)法》和《招投標(biāo)法》的主要規(guī)定，并指出公開(kāi)招標(biāo)應(yīng)作為服務(wù)外包的主要方式。又其次，《辦法》規(guī)定了服務(wù)外包實(shí)施制度，要求政府外包實(shí)施項(xiàng)目經(jīng)理制，并同時(shí)規(guī)定了擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理的條件和應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。最后，《辦法》規(guī)定了政府在服務(wù)外包過(guò)程中的監(jiān)管和服務(wù)體系。政府應(yīng)在監(jiān)督檢查服務(wù)承接人的同時(shí)，對(duì)承接人履行過(guò)程中產(chǎn)生的各種問(wèn)題給予解決和協(xié)助。

江蘇政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)踐，首先是從地市一級(jí)開(kāi)始的。特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的無(wú)錫、蘇州等蘇南地區(qū)，在推行有關(guān)改革方面進(jìn)行了創(chuàng)新和探索。江蘇省政府亦在2013年初正式印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)省級(jí)政府購(gòu)買公共服務(wù)改革的暫行辦法》，對(duì)推進(jìn)政府購(gòu)買公共服務(wù)工作進(jìn)行部署，將涉及教育文化、社保民生、醫(yī)療衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、財(cái)務(wù)審計(jì)、課題規(guī)劃、房屋維修等21項(xiàng)、約15億元的公共服務(wù)項(xiàng)目。該文件在體例和內(nèi)容上秉承《意見(jiàn)》，并沒(méi)有在地方實(shí)施上有所創(chuàng)新和改進(jìn)。2014年，江蘇省財(cái)政廳、民政廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于推進(jìn)政府向社會(huì)組織購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)施意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱：《2014年意見(jiàn)》），《2014年意見(jiàn)》旨在梳理向社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)事項(xiàng)、研究制定購(gòu)買公共服務(wù)的具體內(nèi)容、提升社會(huì)組織承接政府購(gòu)買公共服務(wù)的能力并完善和落實(shí)政府向社會(huì)組織購(gòu)買公共服務(wù)配套政策。《2014年意見(jiàn)》是貫徹《決定》中提到的“加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，改進(jìn)政府提供公共服務(wù)方式”、十八屆三中全會(huì)“推廣政府購(gòu)買服務(wù)，事務(wù)性管理服務(wù)引入競(jìng)爭(zhēng)”等有關(guān)精神的實(shí)際舉措，是落實(shí)《意見(jiàn)》和江蘇省政府辦公廳《關(guān)于推進(jìn)政府購(gòu)買公共服務(wù)工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》的要求，對(duì)政府購(gòu)買社會(huì)組織服務(wù)工作的具體部署。

二、現(xiàn)存的問(wèn)題

公共治理和提供公共服務(wù)是當(dāng)代政府最為重要的兩項(xiàng)職能。有效率地提供公共服務(wù)是政府的法定義務(wù)，也是法治國(guó)原則的基本要求。但隨著政府開(kāi)始向民間購(gòu)買公共服務(wù)，本應(yīng)由政府完成的行政任務(wù)歸屬于私主體。隨著私主體介入行政公法領(lǐng)域，傳統(tǒng)大陸法系公私二元論下的法治國(guó)原則、依法行政原則以及民主原則等一系列憲法和行政法基本原則均受到?jīng)_擊。同時(shí)，就政府購(gòu)買公共服務(wù)的范圍以及購(gòu)買及履行過(guò)程中的公法規(guī)制等問(wèn)題，在當(dāng)前我國(guó)和地方現(xiàn)有規(guī)范性文件的背景下，存在著各種問(wèn)題和亟需改進(jìn)之處。

（一）法律層面的法源缺失

首先，我國(guó)在政府購(gòu)買公共服務(wù)領(lǐng)域缺少綜合性立法。對(duì)比域外行政法制較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)可知，其在政府購(gòu)買公共服務(wù)，乃至作為廣義公私合作的范疇內(nèi)均有相對(duì)完善的立法。例如，德國(guó)有《行政程序法》、《促參法》等相關(guān)性法律，尤其在其《行政程序法》中擬增訂“合作型之行政契約”，擬增訂“合作行政契約”之類型，即在和解契約與交換（或稱互易）契約外，創(chuàng)造出第三種類型的行政契約，使行政機(jī)關(guān)與人民就其參與公共任務(wù)之履行，得選擇出一位具專業(yè)能力，財(cái)務(wù)能力及可靠的契約伙伴。①參見(jiàn)林明鏘：《歐盟行政法》，臺(tái)北新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第110頁(yè)。我國(guó)在政府購(gòu)買公共服務(wù)實(shí)務(wù)中也常有類似的做法，中央政府和地方政府及其所屬部門多出臺(tái)有關(guān)規(guī)范性文件。但就法效力層級(jí)上而言，我國(guó)現(xiàn)有法律位階體系難以滿足這些要求，這導(dǎo)致了各地在推行政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)踐中主要依靠規(guī)范性文件來(lái)進(jìn)行的現(xiàn)狀，僅有的《政府采購(gòu)法》難以完全涵蓋政府就采購(gòu)“服務(wù)”面向上的具體法律規(guī)制問(wèn)題，就對(duì)行政機(jī)關(guān)的規(guī)制和私主體的救濟(jì)渠道上來(lái)看，亟待出臺(tái)相關(guān)規(guī)定并完善現(xiàn)有法律體系。

其次，《政府采購(gòu)法》亦不應(yīng)納入政府購(gòu)買公共服務(wù)立法。政府購(gòu)買公共服務(wù)有其特殊性和自身特點(diǎn)，不應(yīng)通過(guò)《政府采購(gòu)法》的修改來(lái)確立其法源。雖然有人從制度角度把政府購(gòu)買公共服務(wù)認(rèn)定為狹義政府采購(gòu)的一種，認(rèn)為我國(guó)《政府采購(gòu)法》參照了國(guó)際社會(huì)和發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，明確把政府購(gòu)買的對(duì)象分為工程、貨物和服務(wù)三類，公共服務(wù)從屬于服務(wù)類，也屬《政府采購(gòu)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)制和調(diào)整的范圍。②王叢虎：《政府購(gòu)買公共服務(wù)與行政法規(guī)制》，《中國(guó)行政管理》2013年版第9期。但畢竟政府購(gòu)買公共服務(wù)是屬于現(xiàn)代行政任務(wù)民營(yíng)化和公私合作后的新式行政治理模式，政府出資購(gòu)買的客體并不是由市場(chǎng)所提供的私人服務(wù)，而是本應(yīng)由政府提供的公共服務(wù)，其作為行政任務(wù)的一種有其特殊性，政府購(gòu)買公共服務(wù)在立法理念、立法目的和立法體系上均應(yīng)與《政府采購(gòu)法》有所不同。就目前而言，政府購(gòu)買公共服務(wù)的操作規(guī)范散件于各省和地市的規(guī)范性文件之中，沒(méi)有統(tǒng)一的操作規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，也沒(méi)有單行立法，《政府采購(gòu)法》和政府采購(gòu)式的規(guī)范性文件難以調(diào)整政府購(gòu)買公共服務(wù)的所有行為并覆蓋整個(gè)過(guò)程。

（二）購(gòu)買公共服務(wù)的范圍并不明確

《意見(jiàn)》概括性地提及“教育、就業(yè)、社保、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障、文化體育及殘疾人服務(wù)等基本公共服務(wù)領(lǐng)域”等凡適合社會(huì)力量承擔(dān)的，都可以通過(guò)委托、承包、采購(gòu)等方式交給社會(huì)力量承擔(dān)。相應(yīng)地，當(dāng)由政府直接提供、不適合社會(huì)力量承擔(dān)的公共服務(wù)，以及不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)項(xiàng)目，政府不得向社會(huì)力量購(gòu)買。此規(guī)定沒(méi)有類型化地界定和區(qū)分公共服務(wù)范圍。寧波市的《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》也只是羅列了十項(xiàng)公共服務(wù)事項(xiàng)，在實(shí)務(wù)中發(fā)生并實(shí)施政府購(gòu)買的應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)不止這十項(xiàng)，該文件最后規(guī)定了“對(duì)服務(wù)外包事項(xiàng)涉及政務(wù)行為的界定不夠明確的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按事項(xiàng)內(nèi)容報(bào)同級(jí)編制、政府法制、財(cái)政、監(jiān)察等相應(yīng)管理部門進(jìn)行合法性和可行性審查，在確定后按本辦法執(zhí)行”的兜底條款，即對(duì)不明確的范圍進(jìn)行“行政審查”，實(shí)際操作中也沒(méi)有統(tǒng)一范式可循。尚不明確的政府購(gòu)買范圍，給公權(quán)力帶來(lái)尋租腐敗的空間，過(guò)大的行政裁量權(quán)卻沒(méi)有法律規(guī)制，導(dǎo)致政府自身提供公共服務(wù)和由市場(chǎng)提供公共服務(wù)會(huì)經(jīng)常發(fā)生錯(cuò)位，甚至導(dǎo)致政府和市場(chǎng)在提供公共服務(wù)過(guò)程中的主體混同。總體來(lái)說(shuō)，目前我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的范圍較為有限，貨物類和工程類項(xiàng)目采購(gòu)的規(guī)模多年來(lái)保持了相對(duì)穩(wěn)定的增長(zhǎng)速度，而服務(wù)類采購(gòu)的規(guī)模增長(zhǎng)速度相對(duì)緩慢。政府采購(gòu)類別發(fā)展不平衡，采購(gòu)結(jié)構(gòu)不盡合理，納入集中采購(gòu)目錄范圍的公共服務(wù)非常有限。①同前注⑦，王叢虎文。

（三）政府行政管理體系亟需革新

在政府購(gòu)買公共服務(wù)行政管理體系下，如何進(jìn)行標(biāo)后合同履行管理，使政府應(yīng)對(duì)其管理體系的革新面臨重大考驗(yàn)。因?yàn)樯婕肮卜?wù)的合同履行過(guò)程和結(jié)果的管控評(píng)估是政府基于依法行政原則下最為首要的任務(wù)之一。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第十三條雖然規(guī)定“各級(jí)人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購(gòu)監(jiān)督管理的部門，依法履行對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)督管理職責(zé)”，但并未明確監(jiān)督管理的主體和具體內(nèi)容。同樣地，《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》第三十三條也只規(guī)定了“監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)服務(wù)外包活動(dòng)的監(jiān)督檢查”，“監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容包括：有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行情況；服務(wù)外包范圍、方式和程序的執(zhí)行情況；服務(wù)外包有關(guān)工作人員的職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)技能”。這些都是基于對(duì)公共服務(wù)承接人的管控和監(jiān)督，其并沒(méi)有對(duì)政府部門自身的管理體系完善和監(jiān)管加以規(guī)范。

就政府購(gòu)買公共服務(wù)的管理主體而言，全國(guó)各省市的傳統(tǒng)做法有“購(gòu)買者管理”、“特設(shè)委員會(huì)管理”、“聯(lián)合管理”以及諸如《政府采購(gòu)法》所規(guī)定的“財(cái)政部門管理”等方式，此處的管理主體，除“購(gòu)買者管理”模式外，并不是法學(xué)意義上的締約主體，其作為行政主體的行政委托人，直接責(zé)任歸屬并非在于自身，從而會(huì)出現(xiàn)責(zé)任推諉、監(jiān)督不力以及管理不周等情況，如此一來(lái)，則無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)的績(jī)效評(píng)估和實(shí)效考核，也難以實(shí)現(xiàn)政府部門間的協(xié)調(diào)和信息共享，導(dǎo)致政府購(gòu)買公共服務(wù)無(wú)法形成規(guī)模效應(yīng)，也不具有工作持續(xù)性。

（四）公共服務(wù)承接人的責(zé)任規(guī)制尚未明晰

在政府行政管理和監(jiān)管體系作出完善的同時(shí)，亦必須對(duì)公共服務(wù)承接人（私主體）的責(zé)任予以管控，以防止規(guī)避審查現(xiàn)象發(fā)生。正如費(fèi)里曼教授所言，人們通常并不期望私人為公共利益服務(wù)，他們相對(duì)不受立法、執(zhí)行和司法監(jiān)督會(huì)具有嚴(yán)重的后果，在一個(gè)政府職能民營(yíng)化與廣泛外包的年代尤其如此，私人主體愈來(lái)愈多地履行傳統(tǒng)的公共職能，卻又?jǐn)[脫了通常與公權(quán)力的運(yùn)用相伴的嚴(yán)格審查。在這種情況下，私人的參與確實(shí)會(huì)引起對(duì)責(zé)任性的關(guān)注，使不受制約的行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)相形見(jiàn)拙。②同前注①，朱迪·費(fèi)里曼書，第142頁(yè)。在《意見(jiàn)》、《辦法》等文件中，均原則性地對(duì)政府責(zé)任監(jiān)督有所規(guī)定，這也是依法行政原則下政府機(jī)關(guān)履行行政任務(wù)的應(yīng)有之義。然而，在這種公法色彩濃厚的行政任務(wù)之轉(zhuǎn)移過(guò)程中，公共服務(wù)承接人作為私主體的責(zé)任界定便不得不納入相應(yīng)法規(guī)范的考量范圍之內(nèi)了。但這種行政權(quán)與行政責(zé)任相統(tǒng)一的行政任務(wù)在轉(zhuǎn)移至由公共服務(wù)承接人（即私主體）履行時(shí)，在對(duì)其的責(zé)任規(guī)制上卻不甚明晰。參照德國(guó)聯(lián)邦層級(jí)的立法而言，在公私合作完成公共任務(wù)的背景下，德國(guó)聯(lián)邦政府于內(nèi)閣決議中提出一份《現(xiàn)代化國(guó)家——現(xiàn)代化行政》的計(jì)劃書，表明今后修正聯(lián)邦《行政程序法》規(guī)制公法契約時(shí)，應(yīng)將重心放在重新創(chuàng)設(shè)以公共任務(wù)之共同進(jìn)行作為目的而締結(jié)契約之條文上，即針對(duì)公私合作進(jìn)行立法，有必要在行政程序立法中針對(duì)合作關(guān)系的形成納入適當(dāng)?shù)钠跫s類型與契約條款。在政府購(gòu)買公共服務(wù)合作過(guò)程中，往往以私主體與政府部門訂定契約的形式進(jìn)行，結(jié)合德國(guó)聯(lián)邦的這種立法技術(shù)，其實(shí)質(zhì)在于避免公私合作進(jìn)程中出現(xiàn)“公法遁入私法”的風(fēng)險(xiǎn)。就我國(guó)的現(xiàn)狀來(lái)看，作為服務(wù)承接人的私主體的服務(wù)行為并未被納入行政法規(guī)范并受其約束，在這種政府購(gòu)買公共服務(wù)的同時(shí)又是私人參與行政任務(wù)完成的情況下，因參與完成行政任務(wù)而“讓渡”的這部分行政責(zé)任的法律規(guī)制，在上述地方性立法以及更高位階的法律、法規(guī)中均屬立法空白，需要進(jìn)一步加以厘清與明晰。

三、完善相關(guān)法律制度

針對(duì)以上突出性問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前法制現(xiàn)狀和政府購(gòu)買公共服務(wù)實(shí)踐基礎(chǔ)，政府治理方式應(yīng)當(dāng)作出革新，使公共服務(wù)更大程度上面向社會(huì)市場(chǎng)化，同時(shí)注重政府責(zé)任和私人責(zé)任的銜接和規(guī)制。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)層面著手完善政府購(gòu)買公共服務(wù)的相關(guān)法律制度。

（一）加快立法，構(gòu)建完善的政府購(gòu)買公共服務(wù)法律體系

我國(guó)任何體制上的改革，都不是一蹴而就而是循序漸進(jìn)的，各地政府均有相關(guān)政府購(gòu)買公共服務(wù)的規(guī)范性文件出臺(tái)，這應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)前公私合作大背景下的一個(gè)“過(guò)程式”立法。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和具體實(shí)施上來(lái)看，政府在購(gòu)買公共服務(wù)過(guò)程更多地會(huì)涉及行政契約、行政私法或非型式化行政行為，其是規(guī)范性文件所無(wú)法容納和規(guī)范的。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者詹鎮(zhèn)榮所言，合作關(guān)系有以行政契約或私法契約形成者，亦有以事實(shí)上之協(xié)定或單方承諾為基礎(chǔ)者，為確保國(guó)家任務(wù)責(zé)任之履行、公益之維系，以及其他第三人之基本權(quán)利，無(wú)論正式或非正式之合作行政行為，皆應(yīng)在法律規(guī)制下為之。①詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化與管制革新》，臺(tái)北元照出版公司2005年版，第40頁(yè)。因此，我國(guó)應(yīng)借鑒德國(guó)等國(guó)家和地區(qū)的做法，在現(xiàn)有《政府采購(gòu)法》的基礎(chǔ)上，加快制定《行政程序法》和《行政合作法》等相關(guān)法律，以使政府購(gòu)買公共服務(wù)中有法源可循，地方人大和政府亦可以在此基礎(chǔ)上細(xì)化制定適合各自地方特色的法規(guī)和規(guī)章，從而逐步完善我國(guó)政府與民間合作進(jìn)程中的法律體系。具體而言，可分以下幾個(gè)方面進(jìn)行立法考量。

首先，明確政府購(gòu)買公共服務(wù)立法的基本原則。政府購(gòu)買公共服務(wù)作為公私合作的模式之一，雖然由政府出資購(gòu)買，但國(guó)際上比較流行的監(jiān)獄BOT、社會(huì)救濟(jì)所BOOT等案例均顯示，政府完全出資的購(gòu)買類型一定會(huì)經(jīng)過(guò)市場(chǎng)的考驗(yàn)而變異，變成更多地是由私人主體參與投資興建或出資一部分而不完全是由政府出資的模式。因此在準(zhǔn)備立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這種未來(lái)發(fā)展的趨勢(shì)納入到立法考慮范圍之內(nèi)，在注重依法行政原則的要求下，適當(dāng)納入比例原則的適用，在高權(quán)行政的前提下注重行政效能的提升，兼顧私人主體的效率與效益。同時(shí)，政府購(gòu)買公共服務(wù)的基本原則還應(yīng)包括注重公平公正和社會(huì)公益。

其次，應(yīng)當(dāng)選擇適當(dāng)?shù)恼?gòu)買公共服務(wù)立法模式。我國(guó)《政府采購(gòu)法》的立法模式顯然與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“政府采購(gòu)法”有所差異，作為實(shí)體法類型的《政府采購(gòu)法》并沒(méi)有在其中規(guī)定太多的諸如招投標(biāo)等程序性的事項(xiàng)，而是由《招投標(biāo)法》單獨(dú)規(guī)定，從而《政府采購(gòu)法》在適用上多援用《招投標(biāo)法》之規(guī)定，程序上也存在許多不足之處。未來(lái)在考慮專門針對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)的立法時(shí)，可以將實(shí)體和程序規(guī)定一并納入，參照德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)做法，將政府采購(gòu)性質(zhì)的立法予以實(shí)體程序一體化規(guī)定。

再次，立法應(yīng)當(dāng)兼顧政府購(gòu)買公共服務(wù)與政府采購(gòu)之區(qū)別。一方面，在法律位階上，政府購(gòu)買公共服務(wù)方面的立法與《政府采購(gòu)法》當(dāng)屬同一位階，不過(guò)兩者應(yīng)為特殊法與一般法的關(guān)系，在適用上若有沖突，則應(yīng)以特殊法為準(zhǔn)。另一方面，在政府購(gòu)買公共服務(wù)立法進(jìn)程初期，更多地是以行政立法的方式為主，在確保與上位法不沖突的情況下充分發(fā)揮行政立法的立法空間，融合政府購(gòu)買公共服務(wù)最新模式和制度，在地方上推進(jìn)政府購(gòu)買公共服務(wù)的法制進(jìn)程，同時(shí)也為政府購(gòu)買公共服務(wù)的法律制定做好制度設(shè)計(jì)的準(zhǔn)備。

最后，完善政府購(gòu)買公共服務(wù)相關(guān)配套立法。20世紀(jì)以來(lái)，尤其是“二戰(zhàn)”以后，行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，行政自由裁量不斷擴(kuò)張，僅靠嚴(yán)格的規(guī)則主義來(lái)保證行政權(quán)目的性地行使顯得力不從心，因而不得不轉(zhuǎn)而尋求程序的法律規(guī)制。①周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第13頁(yè)?！缎姓绦蚍ā肥乾F(xiàn)代法治國(guó)家的重要標(biāo)志，我國(guó)正在大力推進(jìn)和加強(qiáng)相關(guān)立法準(zhǔn)備工作。政府購(gòu)買公共服務(wù)涉及行政權(quán)的行使以及公私主體之間的法律關(guān)系變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)參照德國(guó)等大陸法系國(guó)家的做法，將《行政程序法》作為政府購(gòu)買公共服務(wù)過(guò)程中規(guī)制行政主體以及保障私主體的重要法律保障之一。一方面，這可以規(guī)范政府在購(gòu)買公共服務(wù)中的行政行為；另一方面，對(duì)于諸多政府購(gòu)買公共服務(wù)等公私合作契約也可以提供法律位階上的法源，使實(shí)務(wù)上在處理這類問(wèn)題時(shí)有據(jù)可循。當(dāng)然，觀察德國(guó)行政程序的發(fā)展現(xiàn)狀可以看出，德國(guó)傳統(tǒng)行政程序冗長(zhǎng)，不透明性及無(wú)對(duì)話可能性，不僅在學(xué)理上備受質(zhì)疑，《行政程序法》被學(xué)者認(rèn)為是一種負(fù)擔(dān)，而且在行政實(shí)務(wù)的運(yùn)作上亦與“現(xiàn)代國(guó)家”理念不相符，德國(guó)乃制定《許可程序加速法》，針對(duì)行政許可的程序創(chuàng)設(shè)更便捷的行政程序。②同前注⑥，林明鏘書，第94-95頁(yè)。此種立法趨勢(shì)值得我國(guó)在為政府購(gòu)買公共服務(wù)程序立法時(shí)參考借鑒，以期在遵循行政法治秩序的前提下，提高行政效能，保持市場(chǎng)活力，形成政府和市場(chǎng)“雙贏”的局面。

（二）明確政府購(gòu)買公共服務(wù)的范圍

除本質(zhì)性的政府職能外，在其他方面，政府均可以購(gòu)買社會(huì)組織的服務(wù)。③李海平：《政府購(gòu)買公共服務(wù)法律規(guī)制的問(wèn)題與對(duì)策》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期?！兑庖?jiàn)》也指出，對(duì)應(yīng)當(dāng)由政府直接提供、不適合社會(huì)力量承擔(dān)的公共服務(wù)，以及不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)項(xiàng)目，政府不得向社會(huì)力量購(gòu)買。參照我國(guó)首個(gè)政府購(gòu)買公共服務(wù)政府規(guī)章即《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》中關(guān)于服務(wù)外包的范圍界定，可考慮將我國(guó)政府購(gòu)買公共服務(wù)的范圍類型化地界定為禁止性范圍、明確性范圍和裁量性范圍，并將這種類型化的具體內(nèi)容細(xì)化到將來(lái)制定的法律和地方性法規(guī)中，以便政府部門在購(gòu)買公共服務(wù)的同時(shí)還需要“按事項(xiàng)內(nèi)容報(bào)同級(jí)編制、政府法制、財(cái)政、監(jiān)察等相應(yīng)管理部門進(jìn)行合法性和可行性審查”。具體來(lái)說(shuō)，其包括以下幾個(gè)方面。

第一，禁止性范圍。政府購(gòu)買公共服務(wù)訂立契約，即可能會(huì)產(chǎn)生公法學(xué)理論上所說(shuō)的行政將其行為安排于私法層面，從而擺脫公法之拘束，產(chǎn)生所謂“遁入私法”之現(xiàn)象，從而使得行政部門規(guī)避公法本來(lái)規(guī)定的行政責(zé)任。因此，在考慮納入禁止性范圍的時(shí)候，首先便需要考慮法律保留原則。凡是法律明確規(guī)定的政府行政任務(wù)且不得委托授權(quán)給私人主體的，應(yīng)當(dāng)列入禁止性范圍之內(nèi)。比如，《行政許可法》第二十四條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，但不可委托給其他組織或者個(gè)人。再如，《行政強(qiáng)制法》第十七條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。其次，正如我國(guó)香港特區(qū)對(duì)政府職能的劃分而所做的購(gòu)買性范圍界定一樣，應(yīng)當(dāng)對(duì)政府核心職能予以嚴(yán)格的控制，涉及政府購(gòu)買公共服務(wù)最為重要的公益原則，也直接影響到政府的存在價(jià)值和公民的基本權(quán)利，可以將類如刑事偵查、公訴及司法職能控制（仲裁及其他替代性糾紛解決除外）、外交事務(wù)、軍隊(duì)指揮、聯(lián)邦公務(wù)員指揮管理、情報(bào)、及反情報(bào)活動(dòng)的指揮及控制、選任公務(wù)員的決定等內(nèi)容納入不得由市場(chǎng)購(gòu)買而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格由政府履行的范圍。最后，政府購(gòu)買公共服務(wù)的禁止性范圍應(yīng)留有一些兜底空間，比如對(duì)一些涉及重大國(guó)家秘密的、涉及重大民生工程等事項(xiàng)不得交由民間私主體來(lái)完成。

第二，明確性范圍。這一部分則可以完全由政府來(lái)向民間購(gòu)買，考慮到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、具有明確的質(zhì)量數(shù)量指標(biāo)、服務(wù)項(xiàng)目易于政府控制管理等因素，應(yīng)當(dāng)將絕大多數(shù)的政府公共服務(wù)納入明確性范圍，其基本包括以下幾個(gè)方面。其一，基本的政府公共服務(wù)。比如勞動(dòng)就業(yè)、社會(huì)福利、社會(huì)保障、社會(huì)文化建設(shè)等領(lǐng)域，這部分服務(wù)內(nèi)容有很強(qiáng)的對(duì)外開(kāi)放性，交由民間完成可以吸收更多的優(yōu)秀資源和先進(jìn)理念，同時(shí)也提高政府行政效率，公私雙方形成“雙贏”的局面。其二，社會(huì)基礎(chǔ)公共服務(wù)。比如醫(yī)療衛(wèi)生事務(wù)、社區(qū)性公益服務(wù)、公共運(yùn)輸管理事項(xiàng)等，可以交由民間來(lái)完成，以便更大程度地融入民間環(huán)境，有利益公共服務(wù)的開(kāi)展和提供。其三，政府非核心職能?，F(xiàn)在國(guó)際社會(huì)正大力提倡“合作政府”、“服務(wù)型政府”之建構(gòu)，在國(guó)際潮流的趨勢(shì)和經(jīng)驗(yàn)倡導(dǎo)下，政府所需的輔助性、技術(shù)性、程序性等非核心職能事務(wù)也可以納入明確性可購(gòu)買范圍，比如政府法律咨詢服務(wù)、政府立法課題研究、政府行政立法草案擬定、協(xié)管交通、治安秩序維持等一系列事務(wù)。

第三，裁量性范圍。這部分政府購(gòu)買范圍，應(yīng)當(dāng)綜合可評(píng)估性、成本經(jīng)濟(jì)性、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)條件等各種因素綜合考量。其主要包括除法律明確排除可委托的事項(xiàng)以及政府核心事務(wù)，經(jīng)過(guò)政府評(píng)估程序以及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的作用，可以由政府部門自由裁量是否進(jìn)行購(gòu)買。在裁量性范圍內(nèi)構(gòu)建政府部門的正當(dāng)裁量購(gòu)買公共服務(wù)基準(zhǔn)顯得尤為重要。裁量基準(zhǔn)無(wú)論作為一種立法性裁量權(quán)的運(yùn)用，還是作為一種解釋性的行政規(guī)則，其正當(dāng)性的獲得歸根結(jié)底取決于一種正當(dāng)化的制度設(shè)計(jì)，也只有通過(guò)這樣一種正當(dāng)性制度的構(gòu)建，才能從根本上使得政府裁量購(gòu)買公共服務(wù)范圍獲得正當(dāng)化的基石。①參見(jiàn)周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。

（三）構(gòu)建政府購(gòu)買公共服務(wù)的正當(dāng)程序機(jī)制

程序是制度的核心，一項(xiàng)科學(xué)合理的法律制度必須建構(gòu)在一種正當(dāng)化程序的基礎(chǔ)上。針對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)行政管理體系改革中存在的前述問(wèn)題，應(yīng)通過(guò)構(gòu)建完善如下正當(dāng)程序機(jī)制加以解決。

其一，在監(jiān)督市場(chǎng)評(píng)估機(jī)制方面，由于政府購(gòu)買公共服務(wù)必須符合公、私部門雙方都接受合作條件的前提，因此在行政實(shí)務(wù)上，政府機(jī)關(guān)大部分在《政府采購(gòu)法》體系下采用與私主體訂立契約的方式達(dá)成購(gòu)買公共服務(wù)之目的。在行政治理傳統(tǒng)模式之下，正可以利用政府購(gòu)買公共服務(wù)廣泛普及并流行之契機(jī)，修訂《政府采購(gòu)法》相關(guān)監(jiān)督評(píng)估規(guī)則和信息公開(kāi)制度。建立類似“購(gòu)買公共服務(wù)事前，采用需求及組織資質(zhì)評(píng)估的辦法，用以確定購(gòu)買項(xiàng)目，及向評(píng)估等級(jí)高的社會(huì)組織購(gòu)買服務(wù)”；“事中，采用政府部門抽查、服務(wù)消費(fèi)者反饋意見(jiàn)、社會(huì)公眾監(jiān)督、服務(wù)組織自律性評(píng)估相結(jié)合的評(píng)估方式進(jìn)行評(píng)估，以保證組織自身按照協(xié)議規(guī)定及行業(yè)規(guī)章制度進(jìn)行運(yùn)作”；“事后，由政府主管部門依照合同要求，按照評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)對(duì)購(gòu)買的服務(wù)事項(xiàng)實(shí)施情況進(jìn)行評(píng)估”等過(guò)程化的評(píng)估方式。②同前注，李海平文。

其二，就政府信息“決定告知”的正當(dāng)程序而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“政府采購(gòu)法”第七十八條第二項(xiàng)規(guī)定采購(gòu)申訴審議委員會(huì)應(yīng)于收受申訴書之次日起四十日內(nèi)完成審議，并將判斷以書面通知廠商及機(jī)關(guān)，從而得以明確公共服務(wù)采購(gòu)人的救濟(jì)途徑，我國(guó)《政府采購(gòu)法》第五十六條亦做了相似的規(guī)定，以保證正當(dāng)行政程序的決定告知義務(wù)。但就訂立契約過(guò)程中“預(yù)告”程序而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“政府采購(gòu)法”第四十一條規(guī)定，機(jī)關(guān)對(duì)前項(xiàng)疑義之處理結(jié)果，應(yīng)于招標(biāo)文件規(guī)定之日期前，以書面答復(fù)請(qǐng)求釋疑之廠商，必要時(shí)得公告之；其涉及變更或補(bǔ)充招標(biāo)文件內(nèi)容者，除選擇性招標(biāo)之規(guī)格標(biāo)與價(jià)格標(biāo)及限制性招標(biāo)得以書面通知各廠商外，應(yīng)另行公告，并視需要延長(zhǎng)等標(biāo)期。機(jī)關(guān)自行變更或補(bǔ)充招標(biāo)文件內(nèi)容者，亦同。這種招標(biāo)階段變更或補(bǔ)充招標(biāo)文件的預(yù)告知程序在我國(guó)《政府采購(gòu)法》及《招投標(biāo)法》中均沒(méi)有明確的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)吸收借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的這種做法，以強(qiáng)化政府公共服務(wù)采購(gòu)過(guò)程中的正當(dāng)行政程序。

其三，完善政府購(gòu)買公共服務(wù)過(guò)程中的公眾參與機(jī)會(huì)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“大法官”陳敏曾將“聽(tīng)證權(quán)”稱為“聽(tīng)審權(quán)”，系指無(wú)論在司法程序或行政程序，國(guó)家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力作成決定時(shí)，必須根據(jù)當(dāng)事人先前已對(duì)其陳述意見(jiàn)，或有機(jī)會(huì)對(duì)其陳述意見(jiàn)之情況，是為所謂之“法律聽(tīng)審”。①陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2011年版，第792頁(yè)。其將行政相對(duì)人的聽(tīng)證權(quán)分為“聽(tīng)證”和“陳述意見(jiàn)”，“聽(tīng)證”適用正式程序，仿效司法程序；“陳述意見(jiàn)”則適用非正式程序。就“聽(tīng)證”而言，其因程序正式，消耗時(shí)間人力巨大，對(duì)于行政效率的要求顯然難以滿足，在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政程序方面的有關(guān)規(guī)定中，均很少有以舉行聽(tīng)證為常態(tài)的例子，故而在我國(guó)《政府采購(gòu)法》立法中，亦沒(méi)有對(duì)招標(biāo)人舉行聽(tīng)證權(quán)利加以規(guī)定，若從行政效率理念出發(fā)，應(yīng)當(dāng)不認(rèn)為其有違程序正當(dāng)原則。就“陳述意見(jiàn)”而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第一百三十八條規(guī)定，行政契約當(dāng)事人之一方為人民，依法應(yīng)以甄選或其它競(jìng)爭(zhēng)方式?jīng)Q定該當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)事先公告應(yīng)具之資格及決定之程序。決定前，并應(yīng)予參與競(jìng)爭(zhēng)者表示意見(jiàn)之機(jī)會(huì)。該條文規(guī)定的“決定前，并應(yīng)予參與競(jìng)爭(zhēng)者表示意見(jiàn)之機(jī)會(huì)”，是在其“政府采購(gòu)法”中尚未規(guī)定但在“行政程序法”中規(guī)定的對(duì)投標(biāo)人保護(hù)較為合理的條文設(shè)計(jì)。而我國(guó)《招投標(biāo)法》第十六條、第十七條均僅規(guī)定了發(fā)布招標(biāo)公告和發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書，尚無(wú)在決定前予以參與競(jìng)爭(zhēng)者表示意見(jiàn)之機(jī)會(huì)。因此，應(yīng)該在后續(xù)立法或者修法中強(qiáng)調(diào)公共參與機(jī)制，保證參與人陳述意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)構(gòu)建政府購(gòu)買公共服務(wù)方案競(jìng)購(gòu)人陳述、合同履行市場(chǎng)反饋、服務(wù)質(zhì)量社會(huì)評(píng)價(jià)等一系列公眾陳述意見(jiàn)的渠道。

（四）強(qiáng)化政府責(zé)任和私人責(zé)任的銜接和規(guī)制

責(zé)任是制度的保障，一項(xiàng)完備的法律制度必須具備明確的責(zé)任條款。針對(duì)前述“私主體責(zé)任規(guī)制”的問(wèn)題，許多學(xué)者認(rèn)為私主體會(huì)加劇責(zé)任性的匱乏，致使行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的運(yùn)用問(wèn)題更加突出，私人主體越來(lái)越多地參與公共職能會(huì)引起對(duì)責(zé)任性的關(guān)注，使不受制約的行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)相形見(jiàn)拙，要防止這些問(wèn)題，可能需要將適用于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制和程序控制延伸至私主體，實(shí)際上把他們當(dāng)做“公部門”來(lái)對(duì)待。②同前注①，朱迪·費(fèi)里曼書，第142-143頁(yè)。其實(shí)費(fèi)里曼教授的這番觀點(diǎn)和對(duì)策，主要是針對(duì)前文提及的“私主體責(zé)任規(guī)制”。承接人接受公共服務(wù)之后，其承擔(dān)責(zé)任的核心即在于高權(quán)行為是否因行政任務(wù)私人化之后而發(fā)生性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。就行政任務(wù)私人化之后的責(zé)任歸屬，德國(guó)法上尚有“社會(huì)自我管制”的概念，由于公私合作管制之最典型做法在于國(guó)家在一定法規(guī)范框架下，容許和任由私經(jīng)濟(jì)主體自行為“社會(huì)自我管制”，個(gè)人或團(tuán)體以居于非國(guó)家之地位，尤其是在自由市場(chǎng)之中，借由組織化之形式自愿承接國(guó)家之管制義務(wù)，而國(guó)家對(duì)此等任務(wù)之執(zhí)行享有具體利益，并且對(duì)該社會(huì)組織體施以促進(jìn)和實(shí)質(zhì)上之影響措施。③參見(jiàn)Vgl.U.Di Fabio，Verwaltung und Verwaltungsrecht zw ischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung，VVDStRL 56（1997），S.235（241）.轉(zhuǎn)引自詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化與管制革新》，臺(tái)北元照出版公司2005年版，第19頁(yè)。顯然，德國(guó)法上這種公私合作后義務(wù)的重新分配也當(dāng)然地導(dǎo)致了責(zé)任的重組，古典行政法學(xué)上的行政責(zé)任亦無(wú)一例外地有了新的劃分。在政府購(gòu)買公共服務(wù)這種公私合作的進(jìn)程中，依上述費(fèi)里曼教授的觀點(diǎn)而言，就承接人接受公共服務(wù)部分的行政責(zé)任應(yīng)當(dāng)被轉(zhuǎn)移至由私主體承擔(dān)。

在我國(guó)考慮建構(gòu)政府購(gòu)買公共服務(wù)立法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任承擔(dān)一章吸收以上理論指導(dǎo)，將私人需承擔(dān)的執(zhí)行責(zé)任亦規(guī)范于立法中，以界分政府的擔(dān)保責(zé)任和承接責(zé)任，同時(shí)這樣的立法模式有利于政府在購(gòu)買公共服務(wù)時(shí)私人主體可以充分考慮自身風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)和對(duì)公共服務(wù)綜合因素的認(rèn)知，從而有效提高政府購(gòu)買公共服務(wù)的效率，提高政府購(gòu)買公共服務(wù)的質(zhì)量。

四、結(jié)語(yǔ)

政府購(gòu)買公共服務(wù)執(zhí)行行政任務(wù)是現(xiàn)今民營(yíng)化浪潮下最流行的公私合作模式，其優(yōu)點(diǎn)在于國(guó)家借重私主體之人力、專業(yè)知識(shí)、技術(shù)以及資金等資源，減輕政府部門的人事、財(cái)政等各方面行政資源之負(fù)擔(dān)，提高行政效率，同時(shí)參與之私人亦可獲取經(jīng)濟(jì)等其他方面之收益，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和活力，可謂雙贏的典型合作模式。由于私人介入行政任務(wù)公法領(lǐng)域，在大陸法系傳統(tǒng)中的諸如法治國(guó)原則、依法行政原則以及民主原則等一系列憲法和行政法基本原則均受到?jīng)_擊的情況下，應(yīng)當(dāng)吸收借鑒當(dāng)前國(guó)際上公私合作的公法理論前沿，主要參照以德國(guó)為代表的若干國(guó)家和地區(qū)理論研究基礎(chǔ)，完善我國(guó)的公私合作法學(xué)理論，創(chuàng)新政府購(gòu)買公共服務(wù)中的治理方式，推進(jìn)公共服務(wù)市場(chǎng)化進(jìn)程中的公私合作法制化體系建構(gòu)，創(chuàng)新政府購(gòu)買公共服務(wù)法律機(jī)制，并通過(guò)這種以點(diǎn)切入的廣義公私合作模式建構(gòu)的方式，在一定程度上改革我國(guó)當(dāng)前的公法學(xué)基礎(chǔ)理論和行政法制。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0090-10

周佑勇，東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，教育部“長(zhǎng)江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”特聘教授。