洪冬英

（華東政法大學(xué)，上海200042）

論審執(zhí)分離的路徑選擇

洪冬英

（華東政法大學(xué)，上海200042）

實(shí)行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制是當(dāng)前司法改革的一項(xiàng)任務(wù)，關(guān)于審執(zhí)如何分離具有不同認(rèn)識。審執(zhí)分離是個漸進(jìn)的過程，應(yīng)當(dāng)確定路徑選擇，需要從機(jī)制到體制加以設(shè)計；機(jī)制在于解決審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)既分離又銜接的運(yùn)行方式，體制應(yīng)當(dāng)是在此基礎(chǔ)上的審執(zhí)分離的組織架構(gòu)。漸進(jìn)性基于當(dāng)前我國審執(zhí)機(jī)制的制度與實(shí)踐的現(xiàn)狀，它是以審執(zhí)分離為原則，審執(zhí)合一為例外。人民法庭審執(zhí)合一的機(jī)制應(yīng)當(dāng)是審執(zhí)分離改革中必須注意的關(guān)鍵點(diǎn)。漸進(jìn)性也基于執(zhí)行權(quán)和執(zhí)行程序內(nèi)在的司法性要求，雖然審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的區(qū)別要求建構(gòu)審執(zhí)分離體制，但兩者的共通性強(qiáng)調(diào)分離之下的銜接。在建立審執(zhí)分離體制的漸進(jìn)過程中，必須要完善執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行人員的科學(xué)配置，并在此基礎(chǔ)上頒行單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行法。

審執(zhí)分離；機(jī)制；體制；執(zhí)行權(quán)；執(zhí)行程序；強(qiáng)制執(zhí)行法

中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：十八屆四中全會決定）提出“完善司法體制，推動實(shí)行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點(diǎn)”。由此，審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離成為共識，但兩者如何分離，成為討論的焦點(diǎn)。一般而言，執(zhí)行通常主要指民事執(zhí)行，本文以民事執(zhí)行為論證對象，探討我國審執(zhí)分離的體制改革。①本文專注于具有給付內(nèi)容的生效裁判的執(zhí)行，即排除了訴訟保全等訴訟過程中的控制性、保障性的執(zhí)行。目前，包括法院在內(nèi)的關(guān)于審執(zhí)分離的路徑有三種觀點(diǎn)：一是徹底外分，認(rèn)為應(yīng)將整個執(zhí)行工作劃分給審判機(jī)關(guān)以外的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。②這也與當(dāng)前主張法院應(yīng)當(dāng)將其行政裝備等事務(wù)統(tǒng)一外分，法院專注于審判的說法相呼應(yīng)。二是深化內(nèi)分，認(rèn)為在法院內(nèi)部已經(jīng)實(shí)現(xiàn)審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)適度分離的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化和深化這種分離，如把執(zhí)行權(quán)中的執(zhí)行裁決權(quán)、執(zhí)行實(shí)施權(quán)進(jìn)一步分離。三是深化內(nèi)分，適當(dāng)外分。這是對前兩者觀點(diǎn)的中和，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將一部分執(zhí)行權(quán)轉(zhuǎn)移到法院外部，如刑事執(zhí)行統(tǒng)一由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，行政執(zhí)行按執(zhí)行內(nèi)容分別由行政機(jī)關(guān)和法院執(zhí)行。③參見張堅(jiān)：《審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離改革的路徑選擇》，《法制日報》2015年7月1日第9版。這些觀點(diǎn)均聚焦于審執(zhí)分離中行使主體的分離路徑。

審執(zhí)分離本身不是目的，其目的在于通過審執(zhí)分離解決長久以來的“審而不執(zhí)”、“審而難執(zhí)”和“審而亂執(zhí)”的局面，以提高司法公信力。審執(zhí)分離改革包含兩個組成部分，一是理想的審執(zhí)分離狀態(tài)，即確定目標(biāo)；二是如何達(dá)到該狀態(tài)，即路徑選擇。結(jié)合上述不同的觀點(diǎn)，根據(jù)當(dāng)前我國審執(zhí)狀況，筆者認(rèn)為，審執(zhí)分離是個漸進(jìn)的過程，需要從“機(jī)制”到“體制”予以設(shè)計，機(jī)制解決路徑選擇，即審執(zhí)分離怎么走；體制是達(dá)到目標(biāo)，審執(zhí)分離的目的地。審執(zhí)分離的目標(biāo)是外分與內(nèi)分相結(jié)合，路徑應(yīng)當(dāng)是從深化內(nèi)分著手，外分是逐步規(guī)范、完善后的水到渠成。機(jī)制的內(nèi)涵可以表述為“在正視事物各個部分的存在的前提下，協(xié)調(diào)各個部分之間關(guān)系以更好地發(fā)揮作用的具體運(yùn)行方式?！斌w制指的是國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理權(quán)限劃分及其相應(yīng)關(guān)系的制度。即機(jī)制關(guān)注的是權(quán)力運(yùn)行的有效性，體制關(guān)注的是組織架構(gòu)的科學(xué)性。審執(zhí)分離的目的實(shí)現(xiàn)，首先在于機(jī)制運(yùn)作理想，其次在于組織構(gòu)架完善。當(dāng)前情況下，與其說執(zhí)行難的問題要求審執(zhí)分離，更不如說是因?yàn)閳?zhí)行亂（往往成為法院腐敗案件的高發(fā)區(qū)）而要求制約和分化執(zhí)行權(quán)，其實(shí)首要問題需要解決運(yùn)作狀況，其次是在完善運(yùn)作過程中達(dá)到體制完善。

一、“以審執(zhí)分離為原則，審執(zhí)合一為例外”的制度與實(shí)踐現(xiàn)狀是審執(zhí)分離的基礎(chǔ)

任何改革不能脫離現(xiàn)實(shí)進(jìn)行。審執(zhí)分離的路徑必須充分依據(jù)當(dāng)前審執(zhí)分離的制度與實(shí)踐現(xiàn)狀。以權(quán)力行使的主體作為基本觀察點(diǎn)，分析我國執(zhí)行現(xiàn)狀的相關(guān)制度與實(shí)踐，可以得出“以審執(zhí)分離為原則，審執(zhí)合一為例外”的判斷。這種現(xiàn)狀決定了審執(zhí)分離應(yīng)當(dāng)是個漸進(jìn)的過程。

（一）以審執(zhí)分離為原則的制度與實(shí)踐

眾所周知，建國初期，我國采取的是審執(zhí)合一模式，法院是審判機(jī)關(guān)也是執(zhí)行機(jī)關(guān)，審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)由法院一體并行。上世紀(jì)九十年代時，民事執(zhí)行的改革率先開始，實(shí)行審執(zhí)分離模式，在法院設(shè)立執(zhí)行庭，依法行使執(zhí)行權(quán)。通過對現(xiàn)行法律制度的觀察，我們不難得出當(dāng)前審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)運(yùn)行的主流是法院內(nèi)部的審執(zhí)分離。

關(guān)于執(zhí)行的積極性包括如下。其一，1999年，中共中央第11號文件，要求“各省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的人民法院執(zhí)行工作由高級人民法院統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)”。這是最早的以中共中央的文件形式要求建立科學(xué)機(jī)制解決執(zhí)行難的問題。其二，2008年11月28日，中共中央政治局通過《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》提出：“三、法院執(zhí)行職能劃歸司法局管轄，法院其他有關(guān)行政職能劃歸司法行政機(jī)關(guān)管轄，法院專司審判。在我國，法院判決后案件“執(zhí)行難”的問題很突出，影響到法院判決的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。本次司法體制改革將包括法院執(zhí)行在內(nèi)的有關(guān)行政職能劃歸司法行政機(jī)關(guān)管轄，法院專司審判?！边@是個十分積極的司法體制改革設(shè)想，與當(dāng)前倡導(dǎo)徹底的審執(zhí)分離相一致。

關(guān)于執(zhí)行的積極性法律包括如下。其一，1954年的《人民法院組織法》第38條規(guī)定，地方各級人民法院設(shè)執(zhí)行員，辦理民事案件判決和裁定的執(zhí)行事項(xiàng)，辦理刑事案件判決和裁定中關(guān)于財產(chǎn)部分的執(zhí)行事項(xiàng)。1979年《人民法院組織法》第40條作了上述同樣的規(guī)定，該法最后一次修訂時間是2006年，但該條文沒有變動。《人民法院組織法》關(guān)于執(zhí)行人員的規(guī)定幾十年未變，即一直稱為“執(zhí)行員”，但執(zhí)行員與審判人員、法官比較是否有特殊之處，它們之間關(guān)系如何，沒有明確規(guī)定。其二，1982年的《民事訴訟法（試行）》第163條規(guī)定，執(zhí)行工作由執(zhí)行員、書記員進(jìn)行；重大執(zhí)行措施，應(yīng)當(dāng)有司法警察參加。1991年《民事訴訟法》（2011年修訂，2012年施行）第224條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！钡?28條規(guī)定：“執(zhí)行工作由執(zhí)行員進(jìn)行?！薄睹袷略V訟法》明確了執(zhí)行的管轄法院，執(zhí)行主體除了執(zhí)行員以外，有書記員、司法警察協(xié)助。

關(guān)于執(zhí)行的積極性最高人民法院規(guī)范性文件和司法解釋如下。其一，1998年最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第1條規(guī)定，人民法院根據(jù)需要，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)執(zhí)行工作。其二，2000年最高人民法院《關(guān)于改革人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)有關(guān)問題的通知》要求：深入貫徹“中發(fā)［1999］11號文件”精神，建立“各省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的人民法院執(zhí)行工作由高級人民法院統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)”的執(zhí)行工作運(yùn)行機(jī)制，必須加大改革力度，著力“改進(jìn)管理體制”；執(zhí)行機(jī)構(gòu)的改革必須強(qiáng)化裁判職能，確保執(zhí)行人員行使裁判權(quán)；裁判人員和執(zhí)行人員分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的新機(jī)制。目前可以考慮由一部分有審判職稱的執(zhí)行人員主要從事裁判事項(xiàng)，其他執(zhí)行人員主要從事執(zhí)行事務(wù)。設(shè)立的機(jī)構(gòu)可以統(tǒng)稱為“執(zhí)行局”。其三，2008年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》，主要是關(guān)于執(zhí)行程序的細(xì)化規(guī)定。其四，2009年《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》，分別提到了完善立審執(zhí)協(xié)調(diào)配合機(jī)制，建立執(zhí)行工作聯(lián)席會議制度，優(yōu)化執(zhí)行職權(quán)配置，統(tǒng)一執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置。在優(yōu)化執(zhí)行職權(quán)配置中，要求科學(xué)界定執(zhí)行審查權(quán)和執(zhí)行實(shí)施權(quán)，并分別由不同的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者人員行使；要求實(shí)行科學(xué)的執(zhí)行案件流程管理，打破一個人負(fù)責(zé)到底的傳統(tǒng)執(zhí)行模式，積極探索建立分段集約執(zhí)行的工作機(jī)制。統(tǒng)一執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置，即各級法院統(tǒng)一設(shè)立執(zhí)行局，并統(tǒng)一執(zhí)行局內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)及職能。其五，2010年，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制若干問題的意見》，這是針對執(zhí)行難強(qiáng)調(diào)外部配合和保障機(jī)制的文件，要求紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、組織人事部門、新聞宣傳部門、綜合治理部門、各政府職能部門、金融稅務(wù)部門等的職能協(xié)調(diào)。其六，2011年《最高人民法院關(guān)于委托執(zhí)行若干問題的規(guī)定》，這是解決法院內(nèi)部關(guān)于執(zhí)行案件的管轄問題，意在力構(gòu)以受托法院為本位的模式，通過執(zhí)行權(quán)管轄的改變，使受托法院對于受托的執(zhí)行案件視同已出。其七，2011年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》，明確執(zhí)行權(quán)包括執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行審查權(quán)，對執(zhí)行工作作出內(nèi)部體制上的分權(quán)設(shè)置，協(xié)調(diào)運(yùn)行的規(guī)范。其八，《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）》中提出：“……（三）優(yōu)化人民法院內(nèi)部職權(quán)配置：第24項(xiàng)，深化執(zhí)行體制改革。推動實(shí)行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點(diǎn)。建立失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、威懾和懲戒法律制度。加大司法拍賣方式改革力度，重點(diǎn)推行網(wǎng)絡(luò)司法拍賣模式。完善財產(chǎn)刑執(zhí)行制度，推動將財產(chǎn)刑執(zhí)行納入統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行體制。這是最高人民法院對中國共產(chǎn)黨的十八屆四中全會決議作出的回應(yīng)。

綜上，關(guān)于執(zhí)行權(quán)行使和運(yùn)行的規(guī)定，上至中共中央文件，下至最高人民法院規(guī)范性文件（其實(shí)各地高院亦有規(guī)范性文件）均有規(guī)定，意在解決執(zhí)行難和亂的問題，明確執(zhí)行機(jī)構(gòu)和人員，尤其是最高人民法院后續(xù)的司法性文件，主要途徑是將執(zhí)行與審判分開。①這也是最高人民法院認(rèn)為目前已經(jīng)建成的內(nèi)部審執(zhí)分離機(jī)制。值得注意的是，這些基調(diào)為審執(zhí)分開的文件并未排除審執(zhí)相協(xié)調(diào)的方式。②2009年《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》中提出要求完善立審執(zhí)協(xié)調(diào)配合機(jī)制。應(yīng)該說，這種運(yùn)行機(jī)制在一定程度上解決了執(zhí)行難和亂的問題，但離以執(zhí)行權(quán)的有效行使維護(hù)司法權(quán)威的目標(biāo)還有距離。

除了上述積極性規(guī)范之外，我國憲法中沒有關(guān)于執(zhí)行機(jī)構(gòu)、執(zhí)行權(quán)的明文規(guī)定；我國1995年《法官法》（2001的修訂）第二條關(guān)于法官的定義中將法官界定為依法行使國家審判權(quán)的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；沒有明確執(zhí)行員是法官，實(shí)踐中執(zhí)行員成為法官需通過晉升成為審判員。另外，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，審判員是通過同級人民代表大會任命，而執(zhí)行局局長的任命未通過此途徑，此舉是否意味著執(zhí)行局長被排除在法官之外也不無疑問。

（二）以審執(zhí)合一為例外的制度與實(shí)踐

審執(zhí)合一作為制度與實(shí)踐，集中體現(xiàn)在人民法庭的職權(quán)與運(yùn)行中。根據(jù)《人民法院組織法》規(guī)定，基層人民法院根據(jù)地區(qū)、人口和案件情況可以設(shè)立若干人民法庭。人民法庭是基層人民法院的組成部分，它的判決和裁定就是基層人民法院的判決和裁定。人民法庭是基層人民法院的派出法庭，“一方面，基層法院所轄地域空間過大、人口過多，難免帶來當(dāng)事人訴訟與法院審理的雙重不便；另一方面，法院與其所處的社會環(huán)境之間隔膜較深，司法行為的輻射力也因之減弱。因此，通過增設(shè)人民法庭和合理調(diào)整人民法庭布局，并充實(shí)人民法庭的職能，可以在不改變行政區(qū)劃和基層法院設(shè)置，也不改變既有審級規(guī)定的情況下，使我國法院的基層司法轄域相對限縮，司法與社會之間有形或無形的距離都相應(yīng)拉近”。①顧培東：《人民法庭地位與功能的重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2014年第1期。人民法庭是方便當(dāng)事人行使訴權(quán)的必要保障，關(guān)于人民法庭的執(zhí)行職能規(guī)定，主要有兩項(xiàng)。其一，1998年最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第4條規(guī)定，人民法庭審結(jié)的案件，由人民法庭負(fù)責(zé)執(zhí)行。其中疑難、復(fù)雜或者被執(zhí)行人不在本法院轄區(qū)的案件，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。即在人民法庭審理的部分案件，是審執(zhí)合一。其二，1999年最高人民法院《關(guān)于人民法庭若干問題的規(guī)定》中關(guān)于人民法庭的任務(wù)規(guī)定“辦理本庭審理案件的執(zhí)行事項(xiàng)”，此舉意味著從部分案件到全部案件，人民法庭完全是審執(zhí)合一。

據(jù)此，對人民法庭的審判與執(zhí)行工作而言，是經(jīng)歷了從“以審執(zhí)合一為原則，審執(zhí)分離為例外”到“完全審執(zhí)合一”的過程。人民法庭作為基層法院的派出機(jī)構(gòu)，在基層法院案件（尤其是民事案件）處理和解決中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，塑造并形成基層法院“重心下移”的審判資源配置格局，在當(dāng)前社會治理中發(fā)揮著不可替代的作用。

綜上所述，從整體而言，由于人民法庭審執(zhí)合一的模式，決定了我國當(dāng)前總體的審執(zhí)關(guān)系是以審執(zhí)分離為原則，審執(zhí)合一為例外。人民法庭設(shè)置的增加和布局的合理化，縮短了基層群眾與法院之間的空間和距離。在接近正義的運(yùn)動中，人民法庭的設(shè)置是人民法院的重要問題，從人民法院發(fā)展的主導(dǎo)思路這一維度審視人民法庭改革問題，自然是把人民法庭改革置于人民法院發(fā)展的主導(dǎo)思路中論證其實(shí)際意義，更有意義的是，通過對人民法庭改革實(shí)際效應(yīng)的認(rèn)識，可以反向說明人民法院應(yīng)當(dāng)選擇什么樣的發(fā)展思路。②同上注，顧培東文。從執(zhí)行機(jī)制而言，人民法庭實(shí)際審執(zhí)分離，有利于案件的履行和執(zhí)行，“案結(jié)事了”是老百姓對司法公信力的直接感受之一，所以，人民法庭審執(zhí)合一機(jī)制的現(xiàn)實(shí)存在，必須在當(dāng)前審執(zhí)分離體制改革中被充分關(guān)注。

二、執(zhí)行權(quán)和執(zhí)行程序的內(nèi)在司法性決定了審執(zhí)分離的漸進(jìn)性

雖然執(zhí)行必須與審判分離，執(zhí)行與審判有區(qū)別，但執(zhí)行權(quán)和執(zhí)行程序具有的內(nèi)在司法性決定了審執(zhí)分離不可能是毅然決然的不回頭，它們內(nèi)在的共通性決定了分離也會藕斷絲連。這種共通性，是執(zhí)行與審判在程序啟動上的被動性、請求權(quán)性質(zhì)上的公法性、保護(hù)民事實(shí)體權(quán)利上的同一性，即執(zhí)行和執(zhí)行程序具有內(nèi)在的司法性。

（一）執(zhí)行權(quán)的結(jié)構(gòu)與行使要求體現(xiàn)司法性

執(zhí)行權(quán)的行使主體是國家，債權(quán)人請求國家對債務(wù)人行使執(zhí)行權(quán)，這種請求權(quán)具有公法性。當(dāng)事人獲得執(zhí)行根據(jù)后，當(dāng)事人名義上的法律關(guān)系已由生效法律文書確定，國家有義務(wù)保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，法定權(quán)利的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)才具有價值，此為執(zhí)行權(quán)的作用所在。即執(zhí)行權(quán)是國家為保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)私權(quán)而行使的公權(quán)力，同時，執(zhí)行權(quán)也宣示法律和司法權(quán)威。關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)的學(xué)術(shù)討論多見于2000年左右，③當(dāng)時，關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識主要有“司法權(quán)”、“行政權(quán)”和“司法行政權(quán)”三種觀點(diǎn)。經(jīng)過充分討論后，“司法行政權(quán)”的理論占據(jù)通說地位，理論上的統(tǒng)一也推進(jìn)了法院對于執(zhí)行工作從審執(zhí)合一發(fā)展到審執(zhí)分離，或者說，目前法院內(nèi)部的審執(zhí)分離正是以執(zhí)行權(quán)區(qū)別于審判權(quán)的“司法行政權(quán)”作為理論基礎(chǔ)的。“司法行政權(quán)”說內(nèi)部又分三種觀點(diǎn)。一是司法行為本質(zhì)說，認(rèn)為執(zhí)行行為具有一定的行政行為特點(diǎn)，但從整體上看，執(zhí)行行為依然是一種司法行為。①江偉、趙秀舉：《論執(zhí)行行為性質(zhì)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置》，載陳光中主編《依法治國司法公正：訴訟理論與實(shí)踐》（1999年卷），上海社會科學(xué)院出版社2000年。二是行政行為本質(zhì)說，認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行從本質(zhì)上看并不是一種司法行為，但它是與司法行為有密切聯(lián)系的行為，在由法院為執(zhí)行機(jī)關(guān)時，它是由司法機(jī)關(guān)實(shí)施的一種特殊行為。②孫加瑞：《中國強(qiáng)制執(zhí)行制度概論》，中國民主法制出版社1999年，第21頁。三是并行說，認(rèn)為民事執(zhí)行權(quán)在國家分權(quán)屬性上具有司法權(quán)和行政權(quán)的雙重性，在執(zhí)行工作中，司法權(quán)和行政權(quán)的有機(jī)結(jié)合成了復(fù)合的獨(dú)立的完整的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。③劉瀚、張根大：《強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)研究》，載信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，中國法制出版社，1999年，第432頁。司法行政權(quán)作為通說，體現(xiàn)了執(zhí)行權(quán)的雙重性質(zhì)，但孰為本質(zhì)？筆者認(rèn)為，執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)是行政權(quán)，但同時具有內(nèi)在司法性。筆者強(qiáng)調(diào)“漸進(jìn)性”，就是強(qiáng)調(diào)審執(zhí)分離應(yīng)當(dāng)尊重歷史與現(xiàn)狀，改革應(yīng)當(dāng)防止斷崖式的突變。1999年以來的執(zhí)行工作改革（尤其是人民法院執(zhí)行局的設(shè)置）建立在強(qiáng)調(diào)執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)本質(zhì)特性上，改革的成果也證明了這是個準(zhǔn)確的方向。④肖建國教授強(qiáng)調(diào)了審執(zhí)分離的原理：（1）民事執(zhí)行的單向性與審判的多向性、互動性；（2）民事執(zhí)行的不平等性與審判的平等性；（3）民事執(zhí)行主體的主動性與審判主體的中立性；（4）民事執(zhí)行的形式化與審判活動的實(shí)體判斷性；（5）民事執(zhí)行的強(qiáng)制性與審判的和平性；（6）民事執(zhí)行的職權(quán)主義與審判的當(dāng)事人主義；（7）民事執(zhí)行的效率取向與審判的公正取向；（8）民事執(zhí)行的時間、場所、環(huán)境不同于審判。但同時，肖教授亦強(qiáng)調(diào)了審判與執(zhí)行的共通性。參見肖建國：《審執(zhí)關(guān)系的基本原理研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年10月。在做到審執(zhí)徹底分離前，當(dāng)前更重要的是解決好基于司法性的有效銜接，理順機(jī)制，打好最終體制上審執(zhí)分離的基礎(chǔ)。

執(zhí)行權(quán)的內(nèi)在司法性包括結(jié)構(gòu)與行使兩方面。從執(zhí)行權(quán)的結(jié)構(gòu)而言，經(jīng)過對執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的充分討論后，執(zhí)行權(quán)包括執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)已被大多數(shù)人認(rèn)同。誠如章武生教授所言：“盡管說強(qiáng)制執(zhí)行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質(zhì)性，但是我們?nèi)匀徊荒芎鲆晝烧咧g存在的復(fù)數(shù)程序法體系具有的相互包容關(guān)系這一特征。在執(zhí)行程序的進(jìn)行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實(shí)體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強(qiáng)制執(zhí)行法本來的課題?！雹蒉D(zhuǎn)引自章武生等：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的構(gòu)建》（修訂本），法律出版社2003年，第659頁。執(zhí)行裁判權(quán)是執(zhí)行權(quán)中固有的內(nèi)容，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)在執(zhí)行程序中對需要確定的實(shí)體和程序事項(xiàng)，依當(dāng)事人和案外人申請或者依職權(quán)作出裁斷的權(quán)力。執(zhí)行裁判權(quán)除了完成執(zhí)行過程中必須裁決的事項(xiàng)外，也包含了對執(zhí)行實(shí)施權(quán)的監(jiān)督和制約。執(zhí)行裁判權(quán)主要包含并不限于以下權(quán)限。其一，是執(zhí)行審查權(quán)：審查執(zhí)行根據(jù)，如對仲裁裁決和公證債權(quán)文書的執(zhí)行力的審查。其二，是執(zhí)行變更權(quán)：對有關(guān)執(zhí)行內(nèi)容進(jìn)行變更的執(zhí)行事項(xiàng)包括執(zhí)行管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移、執(zhí)行標(biāo)的變更和執(zhí)行當(dāng)事人的變更。其三，是執(zhí)行異議的裁決權(quán)：包括管轄權(quán)異議、執(zhí)行異議的復(fù)議、第三人到期債權(quán)異議的審查等。其四，是執(zhí)行程序的決定權(quán)：對是否執(zhí)行立案、執(zhí)行中止、執(zhí)行終結(jié)等程序性事項(xiàng)的決定權(quán)。這些執(zhí)行裁判權(quán)，均是執(zhí)行程序中固有的內(nèi)容，它與司法權(quán)的屬性相通，解決以上內(nèi)容時必須遵循司法權(quán)的規(guī)律，但這些內(nèi)容又不可能回到訴訟程序解決，除了遵循司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律外，又必須服從于執(zhí)行權(quán)的功能與價值取向。

從執(zhí)行權(quán)的行使而言，執(zhí)行權(quán)是國家的固有權(quán)力，執(zhí)行權(quán)的行使，必須基于當(dāng)事人的意思表示，即執(zhí)行須依當(dāng)事人的請求，方可行使。執(zhí)行請求權(quán)是執(zhí)行權(quán)行使的必要基礎(chǔ)，該請求權(quán)“因執(zhí)行名義之成立而發(fā)生，其性質(zhì)為債權(quán)人對執(zhí)行機(jī)關(guān)之公法上請求權(quán)，執(zhí)行機(jī)關(guān)基此請求，始得對義務(wù)人發(fā)動強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)”。⑥楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年，第5頁。即執(zhí)行權(quán)的行使與審判權(quán)的行使一樣，均具有被動性，審判權(quán)是“不告不理”，執(zhí)行權(quán)如果沒有當(dāng)事人的申請，通常也不會啟動（除了少數(shù)案件的移送執(zhí)行）。但這種被動性又與審判權(quán)的被動性不完全一樣，比如，在審判權(quán)的行使中，允許雙方當(dāng)事人的意思自治，可以和解，也可以制作調(diào)解書，即審判權(quán)保持中立；執(zhí)行權(quán)往往具有單向性，它強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)人利益，將實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的私權(quán)放在重要的地位，如果執(zhí)行中雙方當(dāng)事人達(dá)成和解，執(zhí)行機(jī)構(gòu)不會干涉，但亦不會將執(zhí)行和解協(xié)議作為它的執(zhí)行根據(jù)。另外，執(zhí)行權(quán)的被動性又包含著主動性。這種主動性一方面表現(xiàn)為在程序啟動后，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以主動采取具體的執(zhí)行措施，履行執(zhí)行實(shí)施權(quán)，包括執(zhí)行命令、執(zhí)行調(diào)查、執(zhí)行措施、執(zhí)行拍賣等，充分保障執(zhí)行申請人的權(quán)利；另一方面，執(zhí)行權(quán)又體現(xiàn)在對被執(zhí)行人的權(quán)益保障上，執(zhí)行權(quán)是國家權(quán)力，是一項(xiàng)現(xiàn)代法治國家提供的福利措施?！秺W地利強(qiáng)制執(zhí)行法》的締造者弗朗茨·克萊因指出，民事司法絕不是供個人僅出于自身利益和為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利而使用的設(shè)施，而且也涉及國家的照顧和救助行為、保護(hù)社會這一公共福祉。①［德］米夏埃爾·施蒂納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年，第90頁。所以，執(zhí)行權(quán)行使中的執(zhí)行標(biāo)的有限原則，是各國通行的原則，這要求國家有義務(wù)保護(hù)弱勢群體的利益，為債務(wù)人提供免受與社會相矛盾的強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)。執(zhí)行權(quán)的行使具有被動性，但又往往體現(xiàn)為保護(hù)申請執(zhí)行人的私權(quán)和保障被申請執(zhí)行人的權(quán)益的雙重主動性。

（二）執(zhí)行程序的運(yùn)行要求符合司法性

執(zhí)行程序是實(shí)現(xiàn)私權(quán)的程序。執(zhí)行程序主要依當(dāng)事人的申請而啟動，與審判程序具有程序啟動的共通性；當(dāng)事人是依據(jù)執(zhí)行根據(jù)所具有的執(zhí)行請求權(quán)而申請，這與審判程序所依據(jù)的裁判請求權(quán)也具有共通性。與其說執(zhí)行請求權(quán)與裁判請求權(quán)在權(quán)利形成方面具有相互包容的關(guān)系，不如說二者在司法活動領(lǐng)域處于并列的關(guān)系。執(zhí)行程序的內(nèi)在司法性有自己的特有表現(xiàn)領(lǐng)域。

第一，在執(zhí)行當(dāng)事人方面，執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行程序會發(fā)生執(zhí)行承擔(dān)，其間體現(xiàn)較強(qiáng)的司法性。執(zhí)行當(dāng)事人我國稱為申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人（國外通常稱為債權(quán)人和債務(wù)人）。根據(jù)我國《民事訴訟法》第232條規(guī)定，作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)；作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。②2015年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第472條至第475條細(xì)化了執(zhí)行承擔(dān)的情形，包括被執(zhí)行人分立、合并、被撤銷、被執(zhí)行人為其他組織無法履行義務(wù)、被執(zhí)行人為公民死亡等情形的執(zhí)行承擔(dān)。這些情形法院可以通過裁定變更被執(zhí)行人。但現(xiàn)行法律沒有規(guī)定執(zhí)行申請人的變更。從域外的經(jīng)驗(yàn)看，各國的規(guī)定對強(qiáng)制執(zhí)行程序中的債權(quán)人、債務(wù)人實(shí)際上均不完全限制在生效法律文書所確定的債權(quán)人與債務(wù)人范圍，基本上都擴(kuò)大了執(zhí)行程序中的債權(quán)人與債務(wù)人范圍，事實(shí)上擴(kuò)大了判決的既判力范圍。比如英國，如果判決債權(quán)人和判決債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)（除純粹應(yīng)由債務(wù)人親自履行的義務(wù)外）因破產(chǎn)或死亡而轉(zhuǎn)移給另外的人，該承繼人可以啟動執(zhí)行程序或作為執(zhí)行程序的對象。根據(jù)美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第69條第1款的規(guī)定，在判決或執(zhí)行的補(bǔ)助程序中，判決債權(quán)人或其權(quán)利在記錄中明確的權(quán)利承繼人，可以通過根據(jù)本規(guī)則規(guī)定的方法或根據(jù)地區(qū)法院開庭地的州的訴訟程序的慣例所規(guī)定的方法，從包括判決債務(wù)人在內(nèi)的任何人那里發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)情況?！兜聡袷略V訟法》第727條至第729條規(guī)定，除依判決而發(fā)給債權(quán)人和債務(wù)人的具有執(zhí)行力的正本（執(zhí)行根據(jù)）外，還可以發(fā)給：（1）訴訟承繼人；（2）后順位繼承人或遺囑執(zhí)行人在法定情形下允許；（3）財產(chǎn)受讓人與商號受讓人。我國臺灣地區(qū)“民事強(qiáng)制執(zhí)行法”可以看出，執(zhí)行程序上的債權(quán)人與債務(wù)人，與實(shí)體法上的債權(quán)人、債務(wù)人與民事訴訟程序中的原告、被告未必一致。③參見常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年，第753-755頁?？梢?，我國法律對于執(zhí)行程序中的當(dāng)事人變更集中在被執(zhí)行人的變更，強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)申請執(zhí)行人的私權(quán)，這與我國的“執(zhí)行難”現(xiàn)狀具有不可分割的關(guān)系，而域外則是規(guī)定了法定條件下的雙方執(zhí)行當(dāng)事人的變更。如果說前者體現(xiàn)的是單向的行政性，則后者體現(xiàn)的是中立的司法性。不得不提的是在十多年前，我國出現(xiàn)過執(zhí)行申請人因不滿法院的執(zhí)行難以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，公開叫賣判決書的情形，當(dāng)時中國法學(xué)會專門組織學(xué)者討論法院的生效裁判能否轉(zhuǎn)讓?；舅械膶W(xué)者認(rèn)為這種轉(zhuǎn)讓不被法律禁止，應(yīng)當(dāng)被允許，但在執(zhí)行程序中隨即出現(xiàn)問題：受讓人能否向法院申請執(zhí)行？這問題涉及到當(dāng)實(shí)體權(quán)利轉(zhuǎn)讓時，執(zhí)行請求權(quán)能否轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，實(shí)體權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是私權(quán)轉(zhuǎn)讓，而執(zhí)行請求權(quán)屬于公法上的權(quán)利，不能完全依權(quán)利人的意思表示而處分，應(yīng)當(dāng)有條件地允許轉(zhuǎn)讓，同時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過必要的程序。

第二，在執(zhí)行程序中，由于執(zhí)行機(jī)構(gòu)的執(zhí)行行為可能給當(dāng)事人或者案外人的合法權(quán)益造成侵害，法律給予當(dāng)事人或者案外人一種救濟(jì)途徑。我國立法規(guī)定了程序上的救濟(jì)和實(shí)體上的救濟(jì)，即對執(zhí)行行為的異議和案外人異議。英美法系和大陸法系盡管對執(zhí)行救濟(jì)的規(guī)定不盡相同，但價值取向是一致的，即在程序設(shè)置上充分考慮裁判的公正性，賦予請求救濟(jì)人充分的權(quán)利和途徑以獲得有效的救濟(jì)。如對法院的案外人異議裁定不服，針對不同情況，案外人和申請執(zhí)行人分別有權(quán)提出執(zhí)行異議之訴。這是基于執(zhí)行程序中，發(fā)生的法律關(guān)系除了申請執(zhí)行人與法院、法院與被執(zhí)行人、申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間的法律關(guān)系以外，案外人基于對執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)利亦會與執(zhí)行機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人發(fā)生法律關(guān)系，為處理這些關(guān)系，有必要設(shè)置獨(dú)特的執(zhí)行異議之訴。這是公正的體現(xiàn)，同時，基于效率的需要，執(zhí)行異議之訴應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行法院受理，無需關(guān)注執(zhí)行根據(jù)出自何處。對于執(zhí)行異議的處理和裁斷，是執(zhí)行程序的內(nèi)在司法性的典型體現(xiàn)，根據(jù)目前我國的法律規(guī)定及各國實(shí)踐，這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由執(zhí)行機(jī)構(gòu)處置是恰當(dāng)?shù)?。另外，?yīng)當(dāng)關(guān)注的是，目前有大量的執(zhí)行案件需要銀行、房地產(chǎn)登記部門的協(xié)助，如果被執(zhí)行人對協(xié)助行為提出異議，能否適用行政救濟(jì)程序？如果是，則這些救濟(jì)程序應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法，但筆者認(rèn)為這顯然是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法進(jìn)行救濟(jì)。

三、從機(jī)制到體制：審執(zhí)的分離與銜接

執(zhí)行權(quán)的規(guī)范、有效運(yùn)行，無疑是國家完善司法體制的重要組成部分，中國共產(chǎn)黨的十八屆四中全會決議中也體現(xiàn)了這一定位。所謂一國司法權(quán)的具體內(nèi)涵依該國法律發(fā)展的情況而定。司法權(quán)在主體間如何分配取決于司法制度的安排。執(zhí)行權(quán)區(qū)別于以審判權(quán)為內(nèi)容的狹義司法權(quán)，但從廣義來講，執(zhí)行權(quán)的配置是一國司法制度不可或缺的重要部分，因?yàn)椤八痉ǖ墓δ芤炎優(yōu)榫S護(hù)治安、司法性立法、違憲審查、行政審查、執(zhí)行判決”。①參見《大不列顛百科全書》（國際中文版）第6卷，中國大百科全書出版社1999年版，第220-223頁。

科學(xué)界定審執(zhí)分離是推動實(shí)行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制的必要前提。在法院內(nèi)部，已經(jīng)基本完成了從審執(zhí)合一到審執(zhí)分離的機(jī)制建設(shè)，只是目前的機(jī)制還需要不斷完善，即使是體制上的審執(zhí)分離，也不是絕對分離。片面地、機(jī)械地認(rèn)識審執(zhí)分離只會成為改革的障礙，必須要明確幾種認(rèn)識。其一，審執(zhí)分離不是審決定執(zhí)，執(zhí)行根據(jù)雖然來源于審判階段的裁判，但如果裁判存在質(zhì)疑或否定，是否需要通過執(zhí)行程序落實(shí)需要加以論證。其二，審執(zhí)分離不是審執(zhí)隔離，執(zhí)行不是審判的隔離面，從徹底解決糾紛的角度看，執(zhí)行程序是審判程序的繼續(xù)。其三，審執(zhí)分離更不是絕對分離，“鐵路警察各管一段”的操作隔離不是科學(xué)的劃分，審判時不用顧及執(zhí)行方面的任何問題，案件進(jìn)入執(zhí)行程序后又全部另起爐灶的想法、做法不利于有效執(zhí)行。不把握以上三種認(rèn)識極易造成審判結(jié)果不顧執(zhí)行，審理過程忽略執(zhí)行，審執(zhí)資源缺乏對接等不良后果。

從目前的審執(zhí)分離機(jī)制運(yùn)行中，相對有利的是：執(zhí)行程序啟動方式無論是申請執(zhí)行還是移送執(zhí)行，都發(fā)生在法院內(nèi)部，其效率較高（我們無法否認(rèn)，公正與效率是現(xiàn)代司法的價值取向）；審判機(jī)構(gòu)在審判時會充分考慮執(zhí)行因素，執(zhí)行機(jī)構(gòu)在執(zhí)行時可以彌補(bǔ)或是消化審判上的不足。我們沒有必要追求形式上的徹底審執(zhí)分離而拋棄這些有利因素，分離是為了更好地銜接，應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，尊重審執(zhí)關(guān)系的客觀規(guī)律，在完成體制上的審執(zhí)分離前，進(jìn)一步完善審執(zhí)分離的運(yùn)行機(jī)制，即應(yīng)當(dāng)讓執(zhí)行權(quán)運(yùn)行順暢，與審判權(quán)有序銜接，形成自身的良性運(yùn)行軌道后，再進(jìn)行體制上的完善。故分離需要銜接，銜接好是為了更好的分離，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，還需要做好以下兩項(xiàng)工作。

第一，科學(xué)設(shè)定執(zhí)行主體。執(zhí)行主體在我國經(jīng)歷了從執(zhí)行員執(zhí)行——執(zhí)行員、書記員、司法警察執(zhí)行——基層人民法院、中級人民法院設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)（不包括高級人民法院和最高人民法院）——人民法院設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)（包括高級人民法院和最高人民法院）的過程。執(zhí)行機(jī)構(gòu)從執(zhí)行庭發(fā)展到執(zhí)行局（下設(shè)執(zhí)行庭等機(jī)構(gòu)），執(zhí)行人員包括法官、執(zhí)行員、書記員、司法警察等。“執(zhí)行員”雖由民事訴訟法明確規(guī)定進(jìn)行執(zhí)行工作，執(zhí)行員的任職條件、職責(zé)范圍、與法官的區(qū)別沒有明文規(guī)定，據(jù)筆者了解，執(zhí)行員的設(shè)置在各個法院并不一致，比較統(tǒng)一的認(rèn)識是執(zhí)行員在法院的職位與待遇沒有法官高，較多的是那些任職書記員年限長但沒有通過司法考試、不可能晉升審判員的人；法院給予執(zhí)行員的職位和待遇，高于書記員的待遇。

按照審執(zhí)分離體制的最終建立，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從法院脫離出來，問題在于脫離后，是歸屬于司法行政機(jī)關(guān)還是新設(shè)一個獨(dú)立于法院和司法行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)；就執(zhí)行人員而言，如何構(gòu)建一個科學(xué)分工的人員體系。這兩個問題可以一并從兩個角度分析，一是域外借鑒，二是我國國情。從其他國家和地區(qū)來看，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置既有區(qū)別，也有共性。德國的執(zhí)行機(jī)關(guān)包括執(zhí)行吏（執(zhí)行員）、執(zhí)行法院和受訴法院三個相對獨(dú)立的機(jī)關(guān)，執(zhí)行吏屬于特殊公務(wù)員，辦理較為簡單的執(zhí)行事務(wù)；執(zhí)行法院相當(dāng)于初級法院，辦理較為復(fù)雜的執(zhí)行如不動產(chǎn)執(zhí)行等；①由于執(zhí)行事務(wù)繁多，德國于1970年通過《司法助理員法》，在執(zhí)行法院內(nèi)設(shè)司法助理員。受訴法院辦理行為請求權(quán)。瑞典執(zhí)行機(jī)構(gòu)稱為執(zhí)行局，是既不隸屬于法院也不隸屬于警察或檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，執(zhí)行局內(nèi)設(shè)執(zhí)行官、執(zhí)行員、辦事員三類人員，其中執(zhí)行官須有法律學(xué)位且具備一定的從事法律工作的經(jīng)驗(yàn)。執(zhí)行局的權(quán)力和職責(zé)適用于所有法院的判決和裁定。②最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年，第345頁。美國各州法院的判決，由郡治安官（Sheriff）執(zhí)行，聯(lián)邦法院的判決，則由執(zhí)行吏（Marshal）執(zhí)行，我國臺灣地區(qū)臺灣地區(qū)民事執(zhí)行處的成員，包括庭長、法官、書記官及執(zhí)達(dá)員。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，上述域外相關(guān)制度的共性在于執(zhí)行過程中的裁定和命令的事項(xiàng)（司法性）由法官負(fù)責(zé)，事務(wù)性行政性的一般由執(zhí)達(dá)員負(fù)責(zé)。從我國國情分析，我國執(zhí)行難執(zhí)行亂的原因有很多，包括司法權(quán)威性不夠、地方和部門保護(hù)主義、社會誠信缺失及執(zhí)行人員的腐敗等，中國共產(chǎn)黨的十八屆三中四中全會的決議及當(dāng)前的反腐形勢給審執(zhí)分離體制改革帶來前所未有的機(jī)遇，尤其是當(dāng)前司法改革為解決執(zhí)行中的除根源性障礙，即地方和部門保護(hù)主義，確立了法院自省一級統(tǒng)轄人財物的改革“藥方”；當(dāng)前司法改革中的重要舉措——員額制的實(shí)施，則為理順執(zhí)行人員的體系提供契機(jī)。筆者認(rèn)為，在司法改革的背景下，我國當(dāng)前采取的執(zhí)行局借鑒了瑞典的做法，又體現(xiàn)了各國執(zhí)行機(jī)關(guān)的共性，具有合理性；同時必須改善的是在法院內(nèi)部進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)與審判機(jī)構(gòu)之間的相互的獨(dú)立，強(qiáng)調(diào)其與審判程序的差異性，執(zhí)行局負(fù)責(zé)執(zhí)行程序中事務(wù)性和裁判性的職責(zé)，又充分注意與審判程序的銜接。對于執(zhí)行局內(nèi)部人員設(shè)置，除統(tǒng)領(lǐng)執(zhí)行局運(yùn)行的負(fù)責(zé)人以外，應(yīng)當(dāng)設(shè)執(zhí)行法官、執(zhí)行員、書記員和司法警察。執(zhí)行法官負(fù)責(zé)裁判性事務(wù)，目前應(yīng)包含在法官員額內(nèi)，但其比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯徟胁块T；執(zhí)行員負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，應(yīng)當(dāng)具有法律背景；③2015年6月5日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第13次會議通過《關(guān)于招錄人民法院法官助理、人民檢察院檢察官助理的意見》，筆者認(rèn)為，執(zhí)行員的招錄可以借鑒。書記員主要負(fù)責(zé)文書工作，司法警察主要在實(shí)施執(zhí)行措施時履職。如果執(zhí)行局內(nèi)部執(zhí)行人員分工科學(xué)，高效協(xié)作，執(zhí)行局在法院內(nèi)部足夠獨(dú)立，與審判部門有序銜接，那么，審執(zhí)分離的體制建立也水到渠成。基于當(dāng)前人民法庭審執(zhí)合一的體制，筆者認(rèn)為，執(zhí)行局應(yīng)當(dāng)在人民法院派駐執(zhí)行員，負(fù)責(zé)人民法庭的執(zhí)行工作，即在人員配置和管理上實(shí)現(xiàn)審執(zhí)分離。

第二，盡快制定和頒行俄國《強(qiáng)制執(zhí)行法》。目前，我國將強(qiáng)制執(zhí)行法并入民事訴訟法，延續(xù)了清末的《刑事民事訴訟法》及《高等以下各級審判廳試辦章程》的立法體例。①20世紀(jì)40年代中華民國時期施行過單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行法，該法現(xiàn)為我國臺灣地區(qū)沿用。隨著1999年中共中央發(fā)布文件解決執(zhí)行難問題以來，關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行法單行立法的呼聲極高，九屆全國人大一度將“民事強(qiáng)制執(zhí)行法”列入機(jī)動性立法規(guī)劃，最高人民法院自2001年到2003年全力起草《民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案》，先后四稿；中國政法大學(xué)已故教授楊榮馨主持起草了強(qiáng)制執(zhí)行法專家建議稿，②楊榮馨：《強(qiáng)制執(zhí)行立法的探索與構(gòu)建—中國強(qiáng)制執(zhí)行法（試擬稿）條文與釋義》，中國人民大學(xué)出版社2005年。2010年8月召開了“強(qiáng)制執(zhí)行立法建議研討會”，討論《中華人民共和國民事強(qiáng)制執(zhí)行法（最高法院建議稿與專家建議稿并稿）》，2010年10月召開“民事強(qiáng)制執(zhí)行單獨(dú)立法”研討會。③肖建國：《單行法模式：我國強(qiáng)制執(zhí)行立法的選擇》，《公民與法》2013年第3期。學(xué)界與實(shí)務(wù)界關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行法的立法討論持續(xù)而熱烈，筆者認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行法從民事訴訟法中獨(dú)立出來單獨(dú)頒行是必然趨勢，也是實(shí)現(xiàn)審執(zhí)分離體制的必要前提。

首先，現(xiàn)有執(zhí)行法律及司法解釋供給不足以支撐全國的執(zhí)行工作。根據(jù)2015年最高人民法院報告，2014年度全國各級法院審執(zhí)結(jié)案件數(shù)量為1379.7萬件，其中執(zhí)行案件占據(jù)21.07%，僅次于民商事、知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)63.43%，高于第三位刑事案件的8.30%，執(zhí)行案件數(shù)達(dá)290萬件之多。從法律法規(guī)的供應(yīng)和支持看，現(xiàn)行民事訴訟法第三編執(zhí)行程序共四章35條，民事訴訟法司法解釋60條，還有上文提及的司法解釋及規(guī)范性文件（其中與民事訴訟法司法解釋相沖突的已自動失效），兩者相比，受制于立法體例和條文數(shù)量的限制，法律的體系完備性不夠，操作性不強(qiáng)，甚至由于執(zhí)行程序與審判程序同屬于民事訴訟法，兩者比重差距大，容易讓人形成審主執(zhí)輔的錯覺。

其次，執(zhí)行權(quán)、執(zhí)行程序的固有特性要求強(qiáng)制執(zhí)行法區(qū)別于民事訴訟程序法單獨(dú)頒行。如民事訴訟以當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等為原則，而強(qiáng)制執(zhí)行則側(cè)重于債權(quán)人利益保護(hù)；民事訴訟尊重當(dāng)事人處分權(quán)，強(qiáng)制執(zhí)行則奉行職權(quán)主義與當(dāng)事人處分各行其是；另外，強(qiáng)制執(zhí)行過程中，針對不同的債權(quán)，還需要講究優(yōu)先清償主義、平等清償主義和團(tuán)體優(yōu)先主義；在查封、拍賣時，還須規(guī)定各自的原則。④以查封物得否再查封為準(zhǔn)，可分為再查封主義與不再查封主義；執(zhí)行標(biāo)的物拍賣時，對于其負(fù)擔(dān)之處理方法，可以選擇承受主義、涂銷主義和剩余主義等。參見楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年，第20-24頁。

最后，不同的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由不同的法律進(jìn)行調(diào)整。民事訴訟法調(diào)整的是民事訴訟法律關(guān)系，以審判關(guān)系為主的訴訟法律關(guān)系的特征通常被描述為等腰三角形式的結(jié)構(gòu)，特別程序等非訟法律關(guān)系屬于例外。執(zhí)行程序雖然程序單一，但法律關(guān)系較為復(fù)雜，不宜在一部法律中被“例外”，執(zhí)行法律關(guān)系中執(zhí)行機(jī)構(gòu)與申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人，案外人與執(zhí)行機(jī)構(gòu)及執(zhí)行當(dāng)事人，甚至協(xié)助執(zhí)行人與執(zhí)行當(dāng)事人之間的關(guān)系等，諸多不一，適宜由單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行法加以細(xì)致規(guī)定。

誠然，強(qiáng)制執(zhí)行法的單獨(dú)頒行不是個單項(xiàng)立法，它涉及到民事訴訟法、法院組織法等法律的系統(tǒng)修改以及相關(guān)司法解釋的梳理，還必須建立在執(zhí)行機(jī)構(gòu)和執(zhí)行人員初步理順的基礎(chǔ)之上；強(qiáng)制執(zhí)行法的制定與頒行，應(yīng)當(dāng)是個尊重歷史、尊重規(guī)律、尊重國情，同時又是重構(gòu)執(zhí)行制度的科學(xué)立法過程。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2015）12-0153-09

洪冬英，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，法學(xué)博士。