崔永東

（華東政法大學(xué)，上海201620）

社會司法：理念闡釋與制度進(jìn)路*

崔永東

（華東政法大學(xué)，上海201620）

“社會司法”是一種由社會組織根據(jù)社會規(guī)則進(jìn)行的化解糾紛的“準(zhǔn)司法”活動。它與“國家司法”有很大的不同，后者的依據(jù)是國家制定法，并且按照法定程序由國家專門機(jī)關(guān)運(yùn)行。社會司法活動是指以社會制裁力為后盾的調(diào)解、仲裁之類的行為。應(yīng)該說，國家司法體現(xiàn)了國家權(quán)力和國家意志，而社會司法則體現(xiàn)了社會權(quán)力與社會意志。目前，我國在治國理政方面既重視“國家治理”，也重視“社會治理”；既強(qiáng)調(diào)提高“國家治理能力”，也強(qiáng)調(diào)提高“社會治理能力”。如果說“國家司法”是提高國家治理能力的關(guān)鍵，那么“社會司法”當(dāng)然是提高社會治理能力的關(guān)鍵。

社會司法；國家司法；替代性糾紛解決機(jī)制

“社會司法”是一種由社會組織根據(jù)社會規(guī)則（包括道德規(guī)則）進(jìn)行化解糾紛的“準(zhǔn)司法”活動。它與“國家司法”有很大的不同，后者的依據(jù)是國家制定法，并且按照法定程序由國家專門機(jī)關(guān)運(yùn)行。社會司法活動是指以社會制裁力為后盾的調(diào)解、仲裁之類的行為。應(yīng)該說，國家司法體現(xiàn)了國家權(quán)力和國家意志，而社會司法則體現(xiàn)了社會權(quán)力與社會意志。

一、“社會司法”的理論闡釋

西方法律社會學(xué)派的代表人物埃利希通過研究法律史，得出了如下結(jié)論：“最初立法和司法都超出了國家的范圍和領(lǐng)域。司法并不起源于國家，它在國家存在之前就已產(chǎn)生?！雹伲蹔W］尤根·埃利希：《法律社會學(xué)基本原理》，葉名怡等譯，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第102頁。從法院的起源看，埃利希指出“法院并不是作為國家的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生，而是作為社會的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生”，后來雖然出現(xiàn)了國家的法院，但仍存在著社會的“法院”，他甚至認(rèn)為“法院從沒有徹底轉(zhuǎn)變?yōu)閲业臋C(jī)構(gòu)”。他區(qū)分了“國家司法”與“社會司法”，并認(rèn)為其間的差異表現(xiàn)在刑事訴訟管轄權(quán)和民事訴訟管轄權(quán)的區(qū)分上。他還認(rèn)為，諸如榮譽(yù)法院、紀(jì)律法院、仲裁法庭、社團(tuán)法院、調(diào)解法庭等等均屬于執(zhí)行“社會司法職能”的組織。①同前注①，尤根·埃利希書，第88-89頁。此處的“社會司法”，正是根據(jù)社會規(guī)則化解社會糾紛的“準(zhǔn)司法”活動。

他認(rèn)為：“至于那些非屬國家司法機(jī)構(gòu)的法庭，人們不再主張，此類法庭必須以法律命題為基礎(chǔ)來裁判案件。國家的行政法院、警察機(jī)關(guān)、紀(jì)律法院、人民代表機(jī)構(gòu)的首腦必須經(jīng)?；诘赖?、倫理習(xí)俗、榮譽(yù)、禮儀、言行得體、禮節(jié)等規(guī)范作出裁判。這更適用于非國家的法庭、各種各樣的仲裁法庭、社會法院、榮譽(yù)法院、卡特爾法庭、信托法院、工會法院和會所法院?！陨纤械倪@些法庭都是由社會自己建立和維持的法院，它們的裁決主要以非法律規(guī)范為基礎(chǔ)，它們開展了富有成效的、日益增加的活動，而且，在某種程度上，這些法庭有其自主決定的強(qiáng)制手段，這些強(qiáng)制手段比國家裁決機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制手段更有效?！雹谕白ⅱ伲雀ぐ＠?，第96頁。

這是埃利希對社會司法（準(zhǔn)司法）現(xiàn)象的概括性描繪，社會司法的場所在一種不太嚴(yán)格的意義上也被稱為“法院”或“法庭”（筆者認(rèn)為它們其實(shí)是一些化解糾紛的社會組織），但它是社會自己建立的法院，裁決的依據(jù)是所謂“非法律規(guī)范”，即各種社會規(guī)則。根據(jù)埃利希另外的表述，社會司法的方式包括調(diào)解、仲裁、處罰之類，其中處罰的方式也包括多種，如榮譽(yù)法庭會勒令違反榮譽(yù)規(guī)則的官員辭職，紀(jì)律法院會因?yàn)橐幻賳T損害官僚隊(duì)伍的名譽(yù)而譴責(zé)他，會所法院會將沒有支付賭債的成員除名，卡特爾法庭會向一個存在不當(dāng)競爭行為的企業(yè)發(fā)布聯(lián)合抵制令，等等。

另外，所謂的“社會法院”甚至還應(yīng)當(dāng)包括“家庭法院”、“村莊法院”等等，他還欣喜地宣稱“發(fā)現(xiàn)了氏族首領(lǐng)的司法權(quán)、家族首領(lǐng)的司法權(quán)和村莊里年長者的司法權(quán)”。③同前注①，尤根·埃利希書，第102頁。嚴(yán)格地說，此類“司法權(quán)”只能稱之為“社會司法權(quán)”，正是這種準(zhǔn)司法權(quán)的正常運(yùn)行，才促成了一種穩(wěn)定的基層社會秩序。

法律社會學(xué)在西方是一門“顯學(xué)”，影響很大，其代表人物即奧地利著名法學(xué)家尤根·埃利希。他提出了著名的“活法”論，“活法”即社會規(guī)則。其所著《法律社會學(xué)基本原理》一書指出：“法律發(fā)展的重心不在立法、不在法學(xué)、也不在司法判決，而在社會本身?！雹蹺ugen Ehrlich，F(xiàn)undamentles of the Sociology of Law，select from The Great Legal Philosphers，University of Pennsylvania Press 1958，p.437.這是將社會當(dāng)成法律發(fā)展的原動力。此亦可與其所言“過去法律相當(dāng)多一部分并非由國家制定，即使在今天，法律也在很大程度上得自于其他源頭”相印證。⑤同前注①，尤根·埃利希書，第8頁。

埃利希甚至主張：法官可以“主要依據(jù)習(xí)慣做出裁判”。⑥同前注①，尤根·埃利希書，第8頁。這里的“習(xí)慣”，按埃利希的解釋即“非國家法”，或謂“活法”，實(shí)際上也就是社會規(guī)則。那么，法官依習(xí)慣進(jìn)行裁判，也就是根據(jù)社會規(guī)則進(jìn)行裁判。這用埃利希的話說就是：“社會——如果那個時代人們會使用這個術(shù)語——不是憑借法律規(guī)則來維持它的平衡，而是依靠其聯(lián)合體的內(nèi)部秩序來維持它的平衡?！雹咄白ⅱ?，尤根·埃利希書，第6頁。這里所謂“聯(lián)合體的內(nèi)部秩序”，實(shí)際上就是靠“活法”及依其進(jìn)行的“社會司法”活動所形成的秩序，埃利希認(rèn)為這種內(nèi)部秩序適應(yīng)了社會的內(nèi)在需求，因而有一種長期穩(wěn)定的平衡。

埃利希宣稱：“法律社會學(xué)必須從探明活法開始?！薄盎罘ǖ目茖W(xué)意義并不限于對法院所適用的裁判規(guī)范的影響或?qū)χ贫ǚ▋?nèi)容的影響?；罘ǖ闹R有獨(dú)立的價值，此點(diǎn)存在于如下事實(shí)：它構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎(chǔ)?！雹鄥⒁娗白ⅱ伲雀ぐ＠?，第374-375頁。

“活法”是那些化解糾紛的社會組織的“裁判”依據(jù)，這種化解糾紛的活動也就是我們所說的“社會司法”。根據(jù)埃利希的描述，“活法”的內(nèi)容多種多樣，但習(xí)慣法是其中的一個重要方面。他稱“習(xí)慣法首先是行為規(guī)則，并繼而成為裁判規(guī)范”。其論證邏輯是：“習(xí)慣法作為行為規(guī)則，直接產(chǎn)生于整個民族或各種階層的法律意識當(dāng)中，整個民族或不同的單個階層按照習(xí)慣法來調(diào)整他們的行為，這樣，習(xí)慣法成了倫理習(xí)慣。以這種形式，它可被法學(xué)家所認(rèn)知，特別被法官所認(rèn)知；此后，法學(xué)家，特別是法官從中推導(dǎo)出裁判規(guī)范?！雹偻白ⅱ?，尤根·埃利希書，第338-339頁。

埃利希進(jìn)一步指出：“基本的社會機(jī)構(gòu)、各種各樣的法律聯(lián)合體，特別是婚姻、家庭、宗族、社區(qū)、行會、支配和占有關(guān)系、繼承以及法律行為，它們要么是整個兒獨(dú)立于國家，要么是很大程度上獨(dú)立于國家。因此法律發(fā)展的重心從無法追憶的遠(yuǎn)古時代起就不是存在于國家的行為中，而是內(nèi)在于社會本身，因而現(xiàn)在必須在后者中探尋?！雹谕白ⅱ?，尤根·埃利希書，第295頁。

根據(jù)以上的引述和論述，可以看到，法律社會學(xué)將法律發(fā)展的重心放在社會而不是國家，是符合歷史實(shí)際的。“活法”不但在調(diào)整社會秩序方面發(fā)揮著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“國法”（國家制定法）的作用，而且其本身又成為國法的基礎(chǔ)，對國家立法產(chǎn)生潛移默化乃至直接的影響。從司法的角度看，大量的獨(dú)立于國家司法機(jī)構(gòu)之外的“準(zhǔn)司法組織”即社會組織——各種由社會建立的仲裁法庭、社區(qū)法院、工會法院、榮譽(yù)法院、會所法院、村莊法院及家族法院等等——也發(fā)揮著重要的化解糾紛的功能；此種功能甚至遠(yuǎn)超國家司法，其依據(jù)的是“非法律規(guī)范”即所謂“活法”，亦即社會規(guī)則，這種司法活動是典型意義上的“社會司法”。

二、“社會司法”的制度進(jìn)路

根據(jù)以上對“社會司法”的理解——社會解紛組織根據(jù)社會規(guī)則解決糾紛，筆者認(rèn)為中國古代社會同樣存在“社會司法”現(xiàn)象，甚至可以說它在中國古代司法文明中占有非常重要的地位。

中國古代在國家司法機(jī)構(gòu)之外，還有很多的“準(zhǔn)司法組織”（社會組織）負(fù)責(zé)解決大量的民事糾紛和輕微的刑事糾紛。這些準(zhǔn)司法組織包括宗族組織、行會組織、幫會組織、村落組織等等。

宗族是以共同血緣為紐帶的“聚族而居”的組織，體現(xiàn)了古代漢族的宗法性特點(diǎn)。宗族有宗族法規(guī)，基本內(nèi)容為漢族習(xí)慣法，宗族的“社會司法權(quán)”以習(xí)慣法為依據(jù)。清代張海珊說：“凡族必有長，而又擇齒、德之優(yōu)者為之副，凡勸導(dǎo)風(fēng)化，以及戶婚田土爭競之事，其長副先聽之，而事之大者方許之官?！雹蹚埡Ｉ海骸毒勖裾摗?，載《清朝經(jīng)世文編》卷五八。凡屬民事爭訟之事，族長有處斷之權(quán)。族長對本族擁有管理、教育和懲戒的權(quán)力，有的宗族還設(shè)有專門監(jiān)督、審理機(jī)構(gòu)及人員。如浙江蕭山《管氏宗譜》卷四規(guī)定：“立通糾二人，以宗一族之是非，必選剛方正直、遇事能干者為之。凡族人有過，通糾舉鳴于家長?！边@里的“通糾”就是協(xié)助族長行使懲戒權(quán)的專門人員。族長的懲戒權(quán)就是“準(zhǔn)司法權(quán)”，這也是得到封建國家認(rèn)可的。

正如學(xué)者指出的，中國古代的國家政權(quán)默許或公開承認(rèn)宗族的司法權(quán)，特別是明中葉以后的宗族逐漸控制了鄉(xiāng)村司法審判權(quán)，宗族實(shí)際上具備了初級裁判權(quán)和一般懲罰權(quán)。由族長主持的審判是解決糾紛的必經(jīng)程序，族人不經(jīng)宗族，不許徑自向官府投訴，宗族司法實(shí)際上已經(jīng)成為司法審判的第一審級。④陳柯云：《明清徽州宗族對鄉(xiāng)村統(tǒng)治的加強(qiáng)》，《中國史研究》1995年第3期。

宗族司法一般沒有固定的程序和模式，但也有宗族在這方面做了規(guī)定。如安徽合肥《邢氏宗譜》即規(guī)定：“凡族中有事，必具稟于戶長，戶長協(xié)同宗正批示：某日訊審。原被告及詞證先至祠伺候。至日原告設(shè)公案筆硯，戶長同宗正上座，各房長左右座。兩告對質(zhì)畢，靜聽?wèi)糸L宗正剖決，或罰或打，各宜凜遵，違者公究?！弊谧逅痉ǖ膱鏊话銥殪籼谩！疤幚?、審理大多在祠堂進(jìn)行，以體現(xiàn)宗族習(xí)慣法的威嚴(yán)。祠堂是宗族最主要的集體表征。祠堂既是祭祖的圣地，又是宗族聚會和討論宗族事宜的集合場所，還是宗族執(zhí)行族規(guī)家法的公共場所。”①高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第43頁。宗族司法的依據(jù)是通行于本地區(qū)的習(xí)慣法（一般以宗族法規(guī)的形式體現(xiàn)出來）。宗族司法的處罰方式一般為：訓(xùn)斥、罰站罰跪、罰款、責(zé)打、出族（開除族籍）、鳴官（將嫌犯扭送官府治罪）等等。

中國古代第一家族曲阜孔氏家族，如果族內(nèi)成員發(fā)生糾紛，一般先經(jīng)衍圣公、孔府衙門的處理后再移送基層司法機(jī)關(guān)處理?？资献谧逵袡?quán)受理本族的民事案件和輕微的刑事案件，在審理前一般要先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議達(dá)成后立即生效。調(diào)解不成的則進(jìn)入審理程序。在審理時，允許雙方互相辯論，并讓證人出庭作證，或提出書面證言，同時也很重視物證的運(yùn)用。審理后作出的判決當(dāng)即生效，應(yīng)責(zé)應(yīng)罰，都立即執(zhí)行。如果當(dāng)事人不服判決，可訴諸國法，但孔氏宗族總是避免訴訟入官。據(jù)考證，孔氏家族的處罰方式名目繁多，如訓(xùn)斥、賠禮、記過、停胙、革胙、罰谷、罰銀、罰修節(jié)孝祠、笞責(zé)、罰跪、不準(zhǔn)入譜、不準(zhǔn)葬入孔林、開除或免職、鳴官、拘押、枷號示眾等等。②參見胡旭晟主編：《獄與訟：中國傳統(tǒng)訴訟文化研究》，中國人民大學(xué)大學(xué)出版社2012年版，第661-663頁。

中國古代基層社會的“社會司法”除宗族司法外，尚有“村落司法”。著名社會學(xué)家費(fèi)孝通曾指出：“中國鄉(xiāng)土社區(qū)的單位是村落?！雹圪M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第4頁。另有學(xué)者指出：“村落作為一種生活制度和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，在中國古代社會的漢族地區(qū)有著十分重要的作用，村落組織擔(dān)負(fù)著極為重要的職能，執(zhí)行習(xí)慣法、處理各種民間糾紛、處罰違反習(xí)慣法的各種行為，便是其中的重要方面。”④同前注，高其才書，第52頁。

元代的立社令規(guī)定：“若有不務(wù)本業(yè)，游手好閑，不遵父母兄長教令，兇徒惡黨之人先從社長叮嚀教訓(xùn)，如是不改，籍記姓名，候提點(diǎn)官到日，對社眾審問是實(shí)，于門首大字粉壁書寫不務(wù)本業(yè)、游惰、兇惡等名稱。如本人知恥改過，從社長保明申官，毀去粉壁。如終是不改，但遇本社合著夫役，替民應(yīng)當(dāng)，候悔過自新，方許除籍。”⑤《通制條格》卷十六。這說明，對于村落成員違反村落習(xí)慣法的行為，村落組織享有調(diào)處權(quán)（調(diào)解處分權(quán)）。“村落司法”屬于“準(zhǔn)司法”，其司法方式除調(diào)處外，尚有批評教育、罰款賠償、毆打責(zé)罰、開除村籍、稟官究治等方式。

應(yīng)當(dāng)指出，中國古代基層社會的“社會司法”追求的基本目標(biāo)是“和為貴”，這是儒家觀念影響民眾生活的又一例證。既然強(qiáng)調(diào)和為貴，故調(diào)處成為化解糾紛的最主要途徑。正如學(xué)者所言：“中國古代社會漢族地區(qū)村落糾紛的解決以‘和’為目標(biāo)，審判程序靈活，處罰方式多樣，對維持村落秩序、實(shí)現(xiàn)社會公正具有積極意義?！雹尥白?，高其才書，第63頁。

中國古代民間社會還有“行會司法”，其也屬于“社會司法”的一種。行會又稱行幫，是商人或手工業(yè)者為排斥競爭、保護(hù)同業(yè)立業(yè)，以業(yè)權(quán)為基礎(chǔ)，以習(xí)慣法為保障而組織起來的一種社會團(tuán)體，一般分為手工業(yè)行會、商業(yè)行會兩種。行會具有審理權(quán)、處分權(quán)，還設(shè)立了執(zhí)行機(jī)構(gòu)、審理機(jī)構(gòu)，并制定了行規(guī)——行會習(xí)慣法。“行規(guī)明確禁止在沒有先送會館法庭進(jìn)行裁決的情況下，擅自告官?！薄俺苏f服講理、勸告批評外，對違反習(xí)慣法的行為，行會一般規(guī)定根據(jù)情節(jié)輕重、態(tài)度、社會影響等而給予罰款、罰酒、罰請戲、開除行籍、肉刑、稟官處糾等各種處罰?！雹咄白?，高其才書，第67-68頁。

中國古代的“社會司法”，其主要方式就是調(diào)處（調(diào)解），調(diào)處的形式有官府調(diào)處、官批民調(diào)及民間調(diào)處三種。官府調(diào)處是在行政長官主持下對民事案件或輕微刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。考慮到古代行政兼領(lǐng)司法的傳統(tǒng)，故可說官府調(diào)解類似于今日的司法調(diào)解。官批民調(diào)是指官府在審理案件過程中，如認(rèn)為情節(jié)輕微，不值得傳訊，或認(rèn)為事涉親族關(guān)系，不便公開傳訊，便批令親族鄰里等加以調(diào)解，并將調(diào)解結(jié)果報告官府。民間調(diào)處的主體是鄉(xiāng)紳、里正、族長等人，屬于訴訟外調(diào)解。其形式多樣，因各地風(fēng)俗民情而多變。上述調(diào)解方式均屬于“社會司法”的內(nèi)容，即使所謂官府調(diào)處（司法調(diào)解）也是如此，因其吸收了民間調(diào)解的形式，依據(jù)的均是民間習(xí)慣法，其區(qū)別僅僅在于官府調(diào)解一般要由當(dāng)事人“具結(jié)”達(dá)成調(diào)解協(xié)議，此調(diào)解協(xié)議被賦予了官府強(qiáng)制力。

“社會司法”在西方又被稱為“替代性糾紛解決方式”（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR），或稱為“多元化糾紛解決機(jī)制”、“非訴訟糾紛解決機(jī)制”。該機(jī)制是根源于各國歷史傳統(tǒng)，并在20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，通常具有非訴訟性（替代性）、當(dāng)事人的自主選擇性和糾紛解決的功能性等屬性。ADR的興起導(dǎo)因于社會利益沖突、社會主體關(guān)系及文化價值觀念的多元化、社會主體對糾紛解決方式需求的多樣性。①范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第28頁。

1998年美國的《ADR法》對ADR方式所做的定義是：替代性糾紛解決方法包括任何主審法官宣判以外的程序和方法，在這種程序中，通過早期中立評估、調(diào)解、小型審判和仲裁的方式解決糾紛，中立第三方在爭議中參與協(xié)助解決糾紛。

ADR機(jī)制實(shí)際上是一種“社會司法”，它體現(xiàn)了社會意志和社會權(quán)力。與其對應(yīng)的應(yīng)該是“國家司法”，它體現(xiàn)的是國家意志和國家權(quán)力。從西方的經(jīng)驗(yàn)看，社會司法與國家司法兩種司法權(quán)可以并行不悖，兩者可以互補(bǔ)，但并不存在誰取代誰的問題。

這一機(jī)制在司法領(lǐng)域的崛起，意味著國家司法權(quán)在糾紛解決領(lǐng)域的壟斷地位被突破了，“但并不意味著訴訟與司法裁判的被取代。作為與訴訟并行的一種制度化糾紛解決方式，它以當(dāng)事人的自主選擇與合意為基礎(chǔ)。也就是說，ADR的存在和運(yùn)作，是以法院和訴訟程序的存在以及當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和處分權(quán)為前提的，當(dāng)事人可以在法院的審理、裁判和各種非訴訟方式之間進(jìn)行自主性與合意性選擇。從功能上講，替代性糾紛解決方式可以有效地對訴訟和司法補(bǔ)弊救偏，并在現(xiàn)代社會中承擔(dān)糾紛解決、保障當(dāng)事人自治、促進(jìn)社會對話和修補(bǔ)社會關(guān)系等多方面的作用”。②胡平仁：《法律社會學(xué)》，湖南人民出版社2006年版，第278頁。

1925年，美國出臺了《聯(lián)邦仲裁規(guī)則》，對非訴訟糾紛解決機(jī)制在法律層面上加以確認(rèn)。此前，美國對非訴訟糾紛解決機(jī)制并不熱心，甚至持排斥態(tài)度，但因?yàn)椤霸V訟爆炸”導(dǎo)致的法院不堪重負(fù)，而擴(kuò)大法院規(guī)模影響法官素質(zhì)和法院權(quán)威，并過多消耗司法資源，因此美國官方開始重視非訴訟糾紛解決方式了。對當(dāng)事人個人來說，進(jìn)入司法程序意味著付出高昂的訴訟費(fèi)用，還意味著因?yàn)槌绦虻耐享硨?dǎo)致恢復(fù)正義的遲延，故選擇非訴訟糾紛解決機(jī)制乃明智之舉。

在《聯(lián)邦仲裁規(guī)則》出臺后，美國國會及政府不斷通過一些法令政令推廣ADR機(jī)制的運(yùn)用，甚至要求法院強(qiáng)制運(yùn)用ADR機(jī)制。1993年，國會通過了在所有聯(lián)邦區(qū)法院實(shí)行強(qiáng)制性附設(shè)仲裁的法案。1998年，克林頓總統(tǒng)簽署了《ADR法》，并授權(quán)聯(lián)邦法院制定具體規(guī)則。其后，美國各州法院紛紛結(jié)合本州具體情況制定了ADR規(guī)則，據(jù)統(tǒng)計全美大約有1200個法院采用了這一規(guī)則來處理糾紛。

ADR機(jī)制走紅美國，是因其具有訴訟形式所不可替代的優(yōu)勢。其一，它具有較強(qiáng)的靈活性，充分尊重當(dāng)事人的意志，允許當(dāng)事人自主選擇更有效的解紛機(jī)制。其二，它使糾紛的解決成本大大降低。其三，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的合意，主張糾紛雙方在妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成一致，有利于雙方今后保持合作關(guān)系。其四，它一般是在不公開狀態(tài)下進(jìn)行的，有助于保護(hù)個人隱私和商業(yè)秘密。①張彩鳳主編：《比較司法制度》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第157頁。

非訴訟糾紛解決機(jī)制雖然存在及時、有效、靈活、成本低等優(yōu)勢，但其合意性、自主性特點(diǎn)又會導(dǎo)致其協(xié)議約束力弱等劣勢，當(dāng)事人一方反悔就可進(jìn)入訴訟程序，使合意達(dá)成的協(xié)議“前功盡棄”。為了克服此種弊端，在美國又出現(xiàn)了一種融合訴訟與非訴訟解紛機(jī)制的司法ADR機(jī)制，它又被稱為法院附設(shè)ADR（Court Annexed ADR），是一種以法院為主持機(jī)構(gòu)的但與訴訟程序不同的糾紛解決程序。

司法ADR機(jī)制具有如下的特點(diǎn)：其一，訴訟與非訴訟糾紛解決機(jī)制互相融合。美國法院將調(diào)解、仲裁等非訴訟解紛機(jī)制與訴訟方式相結(jié)合，增強(qiáng)了法院對案件的宏觀調(diào)控能力。法院明確要求當(dāng)事人在尋求進(jìn)入訴訟程序之前，必須嘗試ADR機(jī)制中的一種或多種方式，并將其作為一個提起訴訟的必要條件。其二，調(diào)解制度的靈活運(yùn)用。其三，ADR的服務(wù)質(zhì)量較高。②同上注，張彩鳳主編書，第157頁。

在美國，除調(diào)解外，尚有仲裁、談判等方式。仲裁是一種根據(jù)雙方當(dāng)事人共同約定，將爭議交由第三者依法居中裁判，以確定雙方權(quán)利義務(wù)的糾紛解決方式。仲裁具有自愿性、民間性、秘密性和效率性等特點(diǎn)，因而備受推崇。據(jù)說古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了仲裁活動。1887年，英國出臺了人類歷史上最早的仲裁法。1958年，國際性的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》在紐約誕生，迄今已有近百個國家宣布加入。所謂談判（Negotiation）也是西方國家常用的一種糾紛解決方式?！坝捎谡勁胁粌H符合ADR的非訴訟性（替代性）、當(dāng)事人的自主選擇性和糾紛解決的功能性等三個屬性，而且在當(dāng)代的糾紛解決過程當(dāng)中，其被當(dāng)事人和律師作為一種基本技術(shù)而頻繁使用，因而更多的學(xué)者一般都把它列為最基本的糾紛解決方式之一。談判是一種旨在相互說服的交流或?qū)υ掃^程，其實(shí)質(zhì)是一種雙方或多方之間的協(xié)商和交易活動?！雹弁白ⅲ饺蕰?，第284頁。談判與仲裁、調(diào)解之間存在區(qū)別，一是談判的主體既可以是雙方，也可以是多方，這取決于卷入糾紛的主體的數(shù)量；二是談判通常不企求糾紛外力量的介入，即使有外部力量的介入也非以調(diào)解者或仲裁者自居，而是只起協(xié)助作用，因此談判具有高度的自治性。上個世紀(jì)80年代以來，美國司法界在非訴訟方式、法庭訴訟與律師參與之間找到一個契合點(diǎn)即“法律談判”。在法律談判過程中，律師代表當(dāng)事人參加談判，運(yùn)用其法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)，對法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評估后，借助律師技能和談判技巧進(jìn)行庭外博弈，通過溝通、協(xié)商、妥協(xié)等手段，達(dá)到當(dāng)事人雙方的和解?？梢?，此種方式基本上也屬于一種“社會司法”活動。

三、“社會司法”的現(xiàn)實(shí)探索

目前，我國在“治國理政”方面既重視“國家治理”，也重視“社會治理”；既強(qiáng)調(diào)提高“國家治理能力”，也強(qiáng)調(diào)提高“社會治理能力”。如果說“國家司法”是提高國家治理能力的關(guān)鍵，那么“社會司法”當(dāng)然是提高社會治理能力的關(guān)鍵。因此，這就為“社會司法”的研究及相關(guān)理念的實(shí)踐化鋪平了道路。例如，我們現(xiàn)在對調(diào)解工作似乎有了異乎尋常的關(guān)注，一些地方法院熱衷于“完善調(diào)解機(jī)制”或“構(gòu)建訴調(diào)對接機(jī)制”，一些地方政府也注意構(gòu)建所謂“大調(diào)解格局”（司法調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解的結(jié)合）。最近，最高人民法院還在四川專門召開了一次全國性的多元化糾紛解決機(jī)制的法院系統(tǒng)工作會議，會上孟建柱、周強(qiáng)等領(lǐng)導(dǎo)都發(fā)表了重要講話，強(qiáng)調(diào)了構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的極端重要性。這透露出了一個重要信號，法院系統(tǒng)今后將在“準(zhǔn)司法”機(jī)制的構(gòu)建和運(yùn)作方面大有作為。

然而，也有一些不同的聲音對構(gòu)建包括調(diào)解機(jī)制在內(nèi)的多元解紛機(jī)制表示了質(zhì)疑，認(rèn)為其會“妨礙法治”、“影響法治權(quán)威”等等。其實(shí)，這種聲音多年來一直回蕩，似乎一提重視法治就不能搞非訴訟糾紛解決機(jī)制或多元化糾紛解決機(jī)制。如有的學(xué)者就認(rèn)為：“我們給予調(diào)解的種種希望能否實(shí)現(xiàn)令人懷疑。而作為社會觀念的調(diào)解與司法外的調(diào)解，則更是傳統(tǒng)法觀念與法心理的堡壘。另就調(diào)解的本質(zhì)屬性而言，其彈性太大，‘自由度’過高，與作為‘準(zhǔn)則’的法律在本質(zhì)上相悖，其適用范圍應(yīng)受限制。判決與調(diào)解應(yīng)是原則性與靈活性的關(guān)系。主張‘調(diào)解為主’是一種失誤，而以調(diào)解結(jié)案率作為衡量法官水平的重要尺度更是失誤！任何事物均有其歷史的階段性，任何社會都基于特定的歷史條件而進(jìn)行選擇。20世紀(jì)以來西方社會熱衷于調(diào)解是由于它們存在著完全不同于當(dāng)今中國的社會背景。因此，我們認(rèn)為：當(dāng)歷史進(jìn)入20世紀(jì)之后，中國社會的首要任務(wù)應(yīng)是高揚(yáng)法的權(quán)威，樹立民眾對法的信仰；過分地強(qiáng)調(diào)調(diào)解，不利于法律制度的完善，不利于社會觀念（尤其是法觀念）的轉(zhuǎn)變，從根本上講，不利于現(xiàn)代法治的健康發(fā)展?！雹偻白?，胡旭晟主編書，第899頁。

上述擔(dān)憂雖然不算多余，但也過于悲觀。其基本思路是有問題的，即將法治、司法與“社會司法”（如調(diào)解等等）完全對立起來了，忽視了其間存在著互相補(bǔ)充、相得益彰的關(guān)系。眾所周知，中國古代社會存在著“皇權(quán)不下縣”的傳統(tǒng)，即體制性力量及國家司法權(quán)并不介入基層社會的管理，基層社會靠宗族、村落、行會等組織實(shí)行“自治”，這一治理模式保證了基層社會秩序的基本穩(wěn)定，無論上層社會和國家政權(quán)有何變動，其動蕩余波很難撼動基層社會秩序。應(yīng)該說，這是一種成功的社會治理經(jīng)驗(yàn)。基層社會組織靠調(diào)解、處罰等“準(zhǔn)司法權(quán)”化解了大量的民事糾紛和輕微的刑事糾紛，為國家節(jié)約了大量的司法資源，也降低了國家治理的成本。

20世紀(jì)以來，以美國為首的西方國家正是借鑒了這種“東方經(jīng)驗(yàn)”，建立了其ADR機(jī)制，該機(jī)制將95%的糾紛在其進(jìn)入訴訟程序之前就化解了，這不能不說是一個司法領(lǐng)域的巨大成功。我們怎能說“調(diào)解為主”的主張是一種過分的觀念呢？其實(shí)，從美國的經(jīng)驗(yàn)看，調(diào)解與訴訟是并行的，調(diào)解不成仍可訴訟；調(diào)解也不會影響法院權(quán)威，相反，大量的普通糾紛被庭前調(diào)解程序分流，使法院可以集中精力辦理一些重要案件，自然可以提高辦案的質(zhì)量和效率，因而也就有利于樹立法院的權(quán)威。我們應(yīng)該反省我們對待改革、對待做事情的一些態(tài)度，這種態(tài)度就是過于急躁和缺乏耐心，一種改革、一種事情才剛剛開始或者尚未到位，一些人往往就因其存在的一些不完善之處而對整個改革、整個事情失去耐心，去橫加指責(zé)，甚至全盤推翻，導(dǎo)致有關(guān)的事業(yè)半途而廢。

其實(shí)，改革也好，做任何事情也好，都是一個不斷完善的過程，不可能一點(diǎn)問題都沒有，應(yīng)當(dāng)從大局著眼，絕不能過于“性急”。調(diào)解制度也好、多元解紛機(jī)制也好，要在現(xiàn)代中國發(fā)展壯大需要不斷完善，而且改革中的問題只能靠進(jìn)一步改革來完善，世界上沒有十全十美的事情，我們不能因其局部的問題而否定其整體。筆者相信，包括調(diào)解制度在內(nèi)的多元解紛機(jī)制會有一個光明的未來，它不僅不會成為侵蝕法治的力量，而且有助于樹立國家司法的權(quán)威，并在中國現(xiàn)代司法文明中占有重要的地位。

那么，如何才能完善當(dāng)前我國的調(diào)解機(jī)制呢？筆者認(rèn)為，可考慮采取如下措施。

第一，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解與司法調(diào)解的對接。人民調(diào)解又稱民間調(diào)解，它是指在人民調(diào)解委員會的主持下，根據(jù)國家法律法規(guī)、政策制度和社會道德、風(fēng)俗習(xí)慣對糾紛當(dāng)事人說服勸解，促使雙方互諒互讓、平等協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，從而消除紛爭的一種群眾自治活動。而司法調(diào)解是法院調(diào)解，是訴訟調(diào)解，包括民事訴訟調(diào)解、行政訴訟調(diào)解和刑事訴訟調(diào)解。行政訴訟調(diào)解主要是行政賠償方面的調(diào)解，刑事訴訟調(diào)解主要是有關(guān)刑事自訴的調(diào)解和附帶民事訴訟的調(diào)解，民事訴訟調(diào)解則貫穿于人民法院受理的全部民事案件的始終。應(yīng)注意人民調(diào)解與司法調(diào)解的對接問題，如法院在立案接待時，可將一些未經(jīng)人民調(diào)解組織調(diào)解、案情簡單、爭議不大的民事糾紛，在征得當(dāng)事人同意后，暫緩立案，先由相關(guān)人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解成功的，就出具調(diào)解協(xié)議書；調(diào)解不成，再由人民法院審查立案。在案件進(jìn)入訴訟程序后，對有可能通過人民調(diào)解解決的，法院征得當(dāng)事人同意后，可以出具委托人民調(diào)解書，將案件委托給人民調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，可向人民法院撤訴，由人民調(diào)解委員會制作調(diào)解協(xié)議書，也可以將協(xié)議書提交人民法院確認(rèn)；達(dá)不成協(xié)議的則由人民法院依法審判。

第二，實(shí)現(xiàn)行政調(diào)解與司法調(diào)解的對接。行政調(diào)解是行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定，在其行使行政管理的職權(quán)范圍內(nèi)，以自愿為原則，在分清責(zé)任、明辨是非的基礎(chǔ)上，對特定的民事糾紛和輕微的刑事案件進(jìn)行的調(diào)解。它包括公安、民政、勞動、商業(yè)、郵政、計量、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、自然資源和公共交通等行政管理領(lǐng)域。行政調(diào)解具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性和公信力，由于其以政府部門為依托，較易為糾紛當(dāng)事人信服，所以由政府出面調(diào)解的糾紛往往能順利解決。但是行政調(diào)解也有不足，因其屬于行政行為，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議或作出的處理決定不具有法律效力，其法律效力需要由法院加以確認(rèn)。這就為行政調(diào)解與司法調(diào)解的對接提供了可能，法院可以對行政調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，如果合法則加以確認(rèn)。

第三，應(yīng)加強(qiáng)行政訴訟“協(xié)調(diào)”工作，完善相關(guān)機(jī)制，為行政訴訟調(diào)解的制度化提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在行政訴訟中引入調(diào)解，是滿足訴訟中多種利益訴求的一個重要方式，它有助于平衡各方利益，并進(jìn)而有助于社會和諧?！罢{(diào)解”的目的是“合意”的生成，合意性是一切糾紛解決的本質(zhì)屬性，合意是矛盾雙方和解的前提，而“合意”又是平等協(xié)商的產(chǎn)物，如果參與訴訟的雙方地位不平等，則無合意可言。因此，目前一些法院對行政訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制（實(shí)為“調(diào)解”）的探索將為我國行政訴訟制度的改革提供有益的借鑒。①參見崔永東：《司法學(xué)原理》，人民出版社2011年版，第180-182頁。

需要指出的是，在目前我國的基本體制下，構(gòu)建基層社會的“社會司法”機(jī)制也存在許多障礙，如大部分的宗族組織在建國后基本上都被破壞，少數(shù)地區(qū)的宗族組織雖仍保留，但其活動僅限于婚喪嫁娶之類，其功能、作用及地位等與古代中國或近代中國都已大相徑庭了。古代中國的宗族組織不僅有經(jīng)濟(jì)權(quán)（財權(quán)），也有政治權(quán)（如推舉基層行政官員等等），更有“準(zhǔn)司法權(quán)”，這種準(zhǔn)司法權(quán)包括調(diào)解權(quán)、教訓(xùn)權(quán)及一般的懲戒權(quán)等等，族長、房長等正是靠上述權(quán)力對族眾進(jìn)行了有效的“治理”。而目前的宗族組織已經(jīng)基本上完全喪失了上述權(quán)力，僅僅剩下一點(diǎn)調(diào)解權(quán)，而此種調(diào)解權(quán)因?yàn)槿狈ψ谧逭w權(quán)力的支撐而失去權(quán)威性。因此，重建宗族組織、賦予宗族組織更多的權(quán)力也被學(xué)界一些人士所呼吁，這種呼吁的合理之處在于：健全具有權(quán)威的宗族組織是穩(wěn)定基層社會秩序的有力保障。

“社會司法”依據(jù)的是民族習(xí)慣或當(dāng)?shù)貞T例，這些習(xí)慣或慣例有著久遠(yuǎn)的歷史傳承，與一個民族或一地群眾的文化心理結(jié)構(gòu)有著深深的契合。這就決定了中國的法治建設(shè)不能將其作為自己的對立物或排斥物，而是應(yīng)當(dāng)有一種寬容或吸納?！俺肆⒎ɑ蛞浦驳姆赡芘c傳統(tǒng)習(xí)慣慣例之間有某種兼容，否則這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計，無論理論上一個移植的法律是如何之好，都可能因?yàn)槠涫峭馍锒荒鼙唤邮??！薄霸谥袊姆ㄖ巫非笾校苍S最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。”②朱蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第37頁。

郭道暉先生提出了“司法權(quán)的部分社會化”的觀點(diǎn)：“這主要是指作為國家權(quán)力的司法權(quán)逐漸向社會化發(fā)展，部分司法權(quán)成為社會權(quán)力（所謂社會權(quán)力是指社會主體——公民特別是社會團(tuán)體、非政府組織所擁有的物質(zhì)和精神的社會資源對社會和國家的支配力），如民間的調(diào)解與仲裁，就是由社會組織行使的一種準(zhǔn)司法權(quán)力。前蘇聯(lián)還曾有過人民的道德法庭。在西方還有私人開業(yè)的偵探乃至監(jiān)獄。在瑞典，根據(jù)其1979年通過的市場管理法，設(shè)立了‘消費(fèi)者司法專員’、‘市場法庭’。中國民間的人民調(diào)解制度對于化解民間糾紛，減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，起了很大的作用。這些都是社會化的準(zhǔn)司法制度。從長遠(yuǎn)看，這種依托社會權(quán)力的司法社會化，是馬克思所講的國家消亡過程中的一種歷史趨勢。毛澤東也講過，一萬年以后還有法庭，那大概也是行使一種社會化的司法權(quán)力?！袊糯饨ㄉ鐣?，地方宗族勢力也擁有按族規(guī)家法審處其家族成員的習(xí)俗，也是社會性的準(zhǔn)司法行為，但這是封建專制統(tǒng)治勢力在地方上的延伸，是維系封建秩序的社會權(quán)力，是壓迫人民的，早已推翻。不過在現(xiàn)今中國農(nóng)村中又有所復(fù)活，是應(yīng)予取締的。”①郭道暉：《法的時代挑戰(zhàn)》，湖南人民出版社2003年版，第419-420頁。

郭先生提出的“司法權(quán)的部分社會化”、“社會化的司法權(quán)力”及“社會化的準(zhǔn)司法制度”等觀點(diǎn)頗為新穎，并強(qiáng)調(diào)“依托社會權(quán)力的司法社會化”是一種歷史的趨勢，更是高瞻遠(yuǎn)矚之論。但他對地方宗族組織之“社會性的準(zhǔn)司法行為”的復(fù)活進(jìn)行了否定性評價，并主張應(yīng)予取締，則有欠公允。事實(shí)上，正如前文所述，宗族組織的社會司法行為對維持基層社會的秩序發(fā)揮了積極作用。

自20世紀(jì)50年代以來，在國際社會中一度流行的“司法裁決中心主義”受到了強(qiáng)力挑戰(zhàn)，人們認(rèn)識到，那種由國家司法權(quán)全面介入社會紛爭的解紛模式在實(shí)踐中產(chǎn)生了種種弊端，甚至給社會的和諧穩(wěn)定帶來了消極影響。這種由國家強(qiáng)制力保證的秩序，與社會之間缺乏一種內(nèi)在的親和力，在糾紛解決過程中往往難以促成人們之間的合作氛圍，與和諧的社會秩序相去甚遠(yuǎn)。相比而言，社會司法在解紛過程中的高效性與靈活性，彌補(bǔ)了司法裁判的“功能失效”。②陳光中等：《中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2010年版，第532頁。

四、結(jié)語

綜上所述，所謂“社會司法”，是與國家司法相對應(yīng)的一種司法活動?！皣宜痉ā钡囊罁?jù)是國家制定法，“社會司法”的依據(jù)是社會規(guī)則（民間規(guī)則，即法律社會學(xué)所謂“活法”）。社會司法強(qiáng)調(diào)根據(jù)社會規(guī)則或民間規(guī)則進(jìn)行“司法活動”，這種司法活動是指以社會制裁力為后盾的調(diào)解、仲裁之類的行為。應(yīng)該說，國家司法體現(xiàn)了國家權(quán)力和國家意志，而“社會司法”則體現(xiàn)了社會權(quán)力與社會意志。

西方的法律社會學(xué)將法律發(fā)展的重心放在社會而不是國家，是符合歷史實(shí)際的?！盎罘ā辈坏谡{(diào)整社會秩序方面發(fā)揮著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“國法”（國家制定法）的作用，而且其本身又成為國法的基礎(chǔ)，對國家立法產(chǎn)生潛移默化乃至直接的影響。從司法的角度看，大量的獨(dú)立于國家司法機(jī)構(gòu)之外的“社會司法組織”即社會組織——各種由社會建立的仲裁法庭、社區(qū)法院、工會法院、榮譽(yù)法院、會所法院、村莊法院及家族法院等等——也發(fā)揮著重要的化解糾紛的功能，此種功能甚至遠(yuǎn)超國家司法，其依據(jù)的“非法律規(guī)范”即所謂“活法”，亦即社會規(guī)則，這種司法活動是典型意義上的“社會司法”。

中國古代的“社會司法”，其主要方式就是調(diào)處（調(diào)解），調(diào)處的形式有官府調(diào)處、官批民調(diào)及民間調(diào)處等。其形式多樣，因各地風(fēng)俗民情而多變。上述調(diào)解方式均屬于“準(zhǔn)司法”的內(nèi)容，即使所謂官府調(diào)處（司法調(diào)解）也是如此，因其吸收了民間調(diào)解的形式，依據(jù)的均是民間習(xí)慣法，其區(qū)別僅僅在于官府調(diào)解一般要由當(dāng)事人“具結(jié)”達(dá)成調(diào)解協(xié)議，此調(diào)解協(xié)議被賦予了官府強(qiáng)制力。“社會司法”在西方又被稱為“替代性糾紛解決方式”，或稱為“多元化糾紛解決機(jī)制”、“非訴訟糾紛解決機(jī)制”。該機(jī)制是根源于各國歷史傳統(tǒng)，并在20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，通常具有非訴訟性（替代性）、當(dāng)事人的自主選擇性和糾紛解決的功能性等屬性。ADR的興起導(dǎo)因于社會利益沖突、社會主體關(guān)系及文化價值觀念的多元化、社會主體對糾紛解決方式需求的多樣性。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2015）12-0059-09

崔永東，華東政法大學(xué)司法學(xué)研究院院長、科學(xué)研究院副院長，教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系筆者主持的司法部項(xiàng)目“自然法傳統(tǒng)與法治的道德基礎(chǔ)”（項(xiàng)目編號：14SFB2003）的階段成果之一。