顧永忠（國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心及中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授）

2015年9月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。據(jù)筆者了解，該文件自起草到現(xiàn)在正式出臺歷時三年，可謂來之不易，需要倍加珍惜，充分理解，嚴(yán)格執(zhí)行。

一、《規(guī)定》的特點

以往也有中央有關(guān)部門出臺過關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，但都是“單邊”或“雙邊”的，且都是專項性的，由兩院三部共同出臺全面保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的法律文件，《規(guī)定》是首次。通覽全文，具有以下明顯特點：

（一）全面系統(tǒng)，點面結(jié)合?！兑?guī)定》全文49 條，涉及律師參與訴訟的全部領(lǐng)域，包括刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，可謂全面系統(tǒng)。同時又指向明確、重點突出，其中25 個條文是針對刑事訴訟領(lǐng)域律師辯護(hù)的突出問題，另有13 個條文雖涉及三大訴訟但其中也包含了刑事訴訟中的律師辯護(hù)問題。內(nèi)容如此安排，充分反映了司法實踐中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利面臨的問題主要集中在刑事訴訟中的現(xiàn)狀，也順應(yīng)了廣大律師和社會公眾期望改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的迫切心情。

但是，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利在刑事訴訟中遇到的問題也不是孤立的，牽扯面也非常廣，包括偵查、審查起訴與起訴、審判等不同訴訟階段，涉及到律師的知情權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)、收集證據(jù)及舉證權(quán)、發(fā)問及質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等方方面面。基于此，《規(guī)定》對于律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障既是重點性的，又是全面性的，幾乎涉及律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的每一方面。

（二）直面問題，操作性強(qiáng)。實踐中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利遇到的主要問題除了少數(shù)辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員公開地有法不依，阻礙律師依法履行職務(wù)外，主要表現(xiàn)為在看似不違反法律規(guī)定的情況下，有意“鉆法律的空子”，“巧妙”地阻礙律師依法執(zhí)業(yè)。譬如在律師會見在押犯罪嫌疑人的問題上，《刑事訴訟法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)在48 小時內(nèi)安排會見。有的執(zhí)法人員卻有意理解為這是指在48 小時內(nèi)作出會見的安排，而不是在48 小時內(nèi)會見到，以此為由不讓律師會見。又如《刑事訴訟法》規(guī)定“特別重大賄賂犯罪案件”，律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可”?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》還對何謂“特別重大賄賂犯罪案件”作了界定。按照筆者參加最高檢有關(guān)會議時有關(guān)人員的解釋，此類案件在全部賄賂案件中所占的比例不超過10%。但是，在司法實踐中，幾乎所有的賄賂案件都被辦案機(jī)關(guān)視為“特別重大賄賂犯罪案件”而不許律師會見。

對于這些問題，《規(guī)定》沒有簡單地重復(fù)法律的規(guī)定，而是有針對性地堵塞可能被辦案人員利用的“法律空子”。譬如在律師會見問題上，明確要求看守所“能當(dāng)時安排的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)時安排；不能當(dāng)時安排的，看守所應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)律師說明情況，并保證辯護(hù)律師在48 小時以內(nèi)會見到在押犯罪嫌疑人、被告人?！贝送?，《規(guī)定》要求“看守所應(yīng)當(dāng)設(shè)立會見預(yù)約平臺，采取網(wǎng)上預(yù)約、電話預(yù)約等方式為律師會見提供便利”，但又怕看守所人員以沒有預(yù)約為由拒絕律師會見，進(jìn)一步要求“但不得以未預(yù)約會見為由拒絕安排辯護(hù)律師會見?！贬槍k案機(jī)關(guān)可能以三類案件為由不許可律師會見，《規(guī)定》明確指出“偵查機(jī)關(guān)不得隨意解釋和擴(kuò)大前款所述三類案件的范圍，限制律師會見”，同時又具體要求“對特別重大賄賂犯罪案件在偵查終結(jié)前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師至少會見一次犯罪嫌疑人?！鳖愃频囊?guī)定還有很多，充分體現(xiàn)出針對性和操作性強(qiáng)的明顯特點。

（三）救濟(jì)追責(zé)，雙管齊下。筆者曾在一篇論文中把律師的權(quán)利分為三類：其一，條件性權(quán)利，如會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等，是指律師了解案情，為辯護(hù)提供事實依據(jù)的權(quán)利；其二，手段性權(quán)利，如舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等，是律師直接針對辦案機(jī)關(guān)的訴訟行為、訴訟決定提出異議，表達(dá)意見的權(quán)利，屬于狹義的辯護(hù)權(quán)；其三，救濟(jì)或保障性權(quán)利，是指當(dāng)前兩種權(quán)利受到阻礙或侵犯時，律師要求救濟(jì)、獲得保障的權(quán)利，包括申訴權(quán)、控訴權(quán)、控告權(quán)、保密權(quán)等①顧永忠：《刑事辯護(hù)的現(xiàn)代法治涵義解讀——兼談我國刑事辯護(hù)制度的完善》，《中國法學(xué)》，2009年第6 期。?？傮w上，前兩種權(quán)利在我國法律上相對較早就有，只是在充分程度上有差距但又在不斷完善。后一種權(quán)利在以往則比較薄弱，由此造成當(dāng)前兩種律師權(quán)利受到阻礙、侵犯時，律師救濟(jì)無據(jù)、投訴無門。2012年《刑事訴訟法》修改開始重視這一問題，并確立了幾項重要的權(quán)利，如第46 條關(guān)于辯護(hù)律師享有“對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”予以保密的權(quán)利；第47 條關(guān)于辯護(hù)律師等“認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使權(quán)利的”，有向有關(guān)方面申訴、控告的權(quán)利。但總體上講，這方面的權(quán)利還是比較薄弱，由此也造成前兩種權(quán)利難以獲得切實保障。

《規(guī)定》則在這方面有突破，用8 個條文專門規(guī)定這一問題，而且救濟(jì)追責(zé)雙管齊下。一方面為律師尋求救濟(jì)規(guī)定了多種途徑，不僅可以向辦案機(jī)關(guān)投訴，也可以向辦案機(jī)關(guān)本系統(tǒng)內(nèi)的上級機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)投訴；不僅可以向辦案機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)部門投訴，也可以向辦案機(jī)關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察部門反映；還要求法、檢、公、司和律師協(xié)會“建立聯(lián)席會議制度，定期溝通保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作情況，及時調(diào)查處理侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的突發(fā)事件?！绷硪环矫嬉蟆稗k案機(jī)關(guān)或者其上一級機(jī)關(guān)、人民檢察院對律師的投訴、申訴、控告，經(jīng)調(diào)查核實后要求有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正，有關(guān)機(jī)關(guān)拒不糾正或累糾累犯的，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察部門依照有關(guān)規(guī)定調(diào)查處理，相關(guān)責(zé)任人員構(gòu)成違紀(jì)的，給予紀(jì)律處分”。

二、《規(guī)定》的法律效力

《規(guī)定》出臺前，在一次重要會議上曾將未定稿提交代表討論，征求意見。在筆者參加的小組討論中，一位代表在發(fā)言時提出疑問：這個文件對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定是不是太超前，法律上有沒有依據(jù)？《規(guī)定》出臺后有記者采訪筆者：《規(guī)定》的法律效力怎么看，與有關(guān)法律是什么關(guān)系？這是兩個頗具代表性的問題，勢必影響《規(guī)定》的貫徹執(zhí)行，有必要專門分析、回答。

應(yīng)該明確提出，《規(guī)定》關(guān)于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的規(guī)定都是有法律依據(jù)的，主要來源于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》《律師法》等法律的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然對“有法律依據(jù)”要作正確、科學(xué)、符合法理的理解。《規(guī)定》“有法律依據(jù)”表現(xiàn)為三種情形：一種是在上述法律中有直接、明確、具體的規(guī)定，《規(guī)定》又將其重申強(qiáng)調(diào)。譬如《規(guī)定》第7 條、第9 條關(guān)于辯護(hù)律師到看守所會見在押犯罪嫌疑人、被告人的基本內(nèi)容，在《刑事訴訟法》第37 條都有明確規(guī)定。又如《規(guī)定》第14 條關(guān)于辯護(hù)律師到辦案機(jī)關(guān)查閱案卷材料的基本內(nèi)容在《刑事訴訟法》第38 條也有明確規(guī)定。另一種情形是，法律的規(guī)定比較原則、概括，《規(guī)定》以此為據(jù)加以細(xì)化、更具操作性。以《刑事訴訟法》第38 條關(guān)于律師閱卷權(quán)的規(guī)定為例，只有一句話“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”。其中的“查閱”與“摘抄”好理解，“復(fù)制”則大有文章可做。前些年“復(fù)制”僅被理解為“復(fù)印”。近年來計算機(jī)應(yīng)用廣泛，日益普及，不少辦案機(jī)關(guān)對案卷材料采取了電子化的處理。于是，律師提出了刻錄、下載案卷材料的要求。有的辦案機(jī)關(guān)允許，有的辦案機(jī)關(guān)不允許，為何如此？關(guān)鍵在于對“刻錄”“下載”是否屬于“復(fù)制”的理解不同?！兑?guī)定》對此作出了回應(yīng)：“人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料提供便利，有條件的地方可以推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料”。這樣規(guī)定實際上明確、細(xì)化了“復(fù)制”的涵義。不僅如此，依此涵義還可以把目前廣泛存在的“拍照”案卷材料的做法納入“復(fù)制”之中。又如《刑事訴訟法》關(guān)于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利受到阻礙時如何尋求救濟(jì)的規(guī)定只有第47 條一個條文，《規(guī)定》則根據(jù)該條的規(guī)定，結(jié)合司法實踐和我國司法體制的具體情況，將其細(xì)化為第41 條、第42 條、第43 條三個條文，更具操作性。第三種情形是，在法律上雖然沒有直接的文字表述，但根據(jù)法律已有規(guī)定的精神，《規(guī)定》作出進(jìn)一步的規(guī)定。譬如《刑事訴訟法》第47 條中并沒有關(guān)于刑事訴訟的辦案機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會就律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障事宜建立協(xié)調(diào)、溝通機(jī)制的規(guī)定，但根據(jù)該條的立法精神，《規(guī)定》用第44 條和第45 條專門將此作了規(guī)定。顯然這些規(guī)定有利于將《刑事訴訟法》第47 條的規(guī)定落到實處，完全符合該條的立法精神。

客觀地講，《規(guī)定》的內(nèi)容絕大部分屬于上述第二種、第三種情形，當(dāng)然它們又是以第一種情形為基礎(chǔ)的。這正是出臺《規(guī)定》的價值所在。如果只是簡單地重申、強(qiáng)調(diào)有關(guān)法律的現(xiàn)有規(guī)定，就沒有必要制定、發(fā)布《規(guī)定》?！兑?guī)定》的意義就在于它以現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定及立法精神為依據(jù)，結(jié)合司法實踐的具體情況和我國司法體制的特點，對依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的問題作出更加細(xì)化、更有針對性、更具操作性的規(guī)定，以維護(hù)法律的正確實施，保障律師依法執(zhí)業(yè)。

以上實際是分析、回答了《規(guī)定》與相關(guān)法律的關(guān)系問題，表明其是有法律依據(jù)因而也是有法律效力的。從這個意義上講，執(zhí)行《規(guī)定》就是執(zhí)行法律。但是，《規(guī)定》畢竟是一份獨立的法律文件，怎么看待其本身的法律地位？從法律體系和法律位階的視角看，《規(guī)定》應(yīng)當(dāng)屬于司法解釋性法律文件。根據(jù)《憲法》和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院對于其在審判、檢察工作中適用法律的問題有權(quán)作出司法解釋。但由于公安部、國家安全部、司法部不具有司法解釋權(quán)，故《規(guī)定》應(yīng)當(dāng)屬于司法解釋性文件而不是司法解釋。盡管如此，《規(guī)定》具有法律效力不容質(zhì)疑。其一，它的制定依據(jù)是有關(guān)法律的現(xiàn)行規(guī)定；其二，它的主要主體最高人民法院和最高人民檢察院，具有司法解釋權(quán)；其三，它雖不是面向全社會，規(guī)范、制約社會行為的普遍性法律文件，卻是規(guī)范、制約訴訟領(lǐng)域內(nèi)公安、國安、檢察、法院、司法行政各機(jī)關(guān)在本系統(tǒng)內(nèi)部參與刑事、民事、行政訴訟活動中如何依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的專門性法律文件。

《規(guī)定》的法律效力在訴訟活動中體現(xiàn)在兩個方面：其一，規(guī)范、約束各辦案機(jī)關(guān)在訴訟活動中依法保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利；其二，律師在參與訴訟活動中可以以《規(guī)定》為依據(jù)，向辦案機(jī)關(guān)提出依法保障其執(zhí)業(yè)權(quán)利的主張或要求，對于違反《規(guī)定》的作為，向有關(guān)辦案人員、辦案機(jī)關(guān)提出交涉、投訴，直至申訴、控告。

三、《規(guī)定》的貫徹執(zhí)行

《規(guī)定》是律師界期盼已久的法律文件。出臺后受到律師界和社會公眾的熱切歡迎和高度評價。有律師稱“這是一個近乎法治要求的規(guī)定”，但也有律師冷靜表示，“不看口號，看療效”，甚至消極預(yù)測“春暖鴨先知，明天依舊”。其實，記者之所以問筆者《規(guī)定》的法律效力如何，實質(zhì)上也是對《規(guī)定》能否得到切實執(zhí)行表示出擔(dān)心或至少是觀望的態(tài)度。

“徒法不能自行”?！兑?guī)定》的貫徹執(zhí)行更是如此。因為在《規(guī)定》中，律師是保障的對象，司法行政機(jī)關(guān)是律師的“娘家”。他們自己是無法保障自己的。保障者則是公安、國安、檢察和法院四機(jī)關(guān)。而如果按照《規(guī)定》切實保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，則意味著對政法機(jī)關(guān)公權(quán)力的挑戰(zhàn)，談何容易？鑒于律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的歷史和現(xiàn)狀，應(yīng)該承認(rèn)，不少人對于《規(guī)定》能否得到切實貫徹執(zhí)行表示疑問甚至悲觀并非杞人憂天?！兑?guī)定》的貫徹執(zhí)行確實需要狠下功夫，多措并舉。

首先，提高認(rèn)識，解決執(zhí)法理念問題，這是根本?！兑?guī)定》雖然是以保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利為主旨的，但這絕不是為了維護(hù)律師自身的權(quán)利?！奥蓭焾?zhí)業(yè)權(quán)利的保障程度，關(guān)系到當(dāng)事人合法權(quán)益能否得到有效維護(hù)，關(guān)系到法律能否正確實施，關(guān)系到社會公平正義能否順利實現(xiàn)”②趙大程：《依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利 充分發(fā)揮律師職能作用》，《法制日報》，2015年10月8日。。應(yīng)當(dāng)說這是律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的特殊性所在，也是依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的特殊意義所在。特別是在當(dāng)下全面推行司法改革，強(qiáng)化司法責(zé)任制，建立以審判為中心的訴訟制度，以實現(xiàn)“讓人民群眾從每一個司法案件中感受到公平正義”目標(biāo)的大背景下，依法保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利具有重要的現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。

此外，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，維護(hù)、保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，實際上也是維護(hù)、保障我們每個人包括每一個黨政領(lǐng)導(dǎo)干部和普通百姓的合法權(quán)益。因為律師介入到訴訟中都是為了維護(hù)他人的合法權(quán)益，而“他人”則很可能是生存于現(xiàn)實生活中的任何人。就民事領(lǐng)域而言，每個人都面臨生老病死、衣食住行，不可避免地需要律師維護(hù)自己的民事權(quán)益；就刑事領(lǐng)域來看，歷史和現(xiàn)實已經(jīng)充分表明，任何人都無法保證自己不會與刑事訴訟發(fā)生關(guān)系，也許有人能保證自己不會犯罪，但不能保證自己不會“被犯罪”③杜培武、佘祥林、趙作海、張高平、張輝、呼格吉勒圖……一件件重大冤案都是自己未犯罪卻“被犯罪”的典型。；也許有人能保證自己不犯罪，而且也可能僥幸不會“被犯罪”，但無法保證自己不會受到犯罪的侵害成為刑事被害人，在此情形下，誰又能不需要律師的幫助；再看行政領(lǐng)域，一個正常的社會都是在政府的管理之下，而政府的管理難以避免濫用職權(quán)，當(dāng)我、你、他的合法權(quán)益受到政府及其工作人員的侵犯時，難道不需要律師的法律服務(wù)？質(zhì)言之，維護(hù)保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利就是維護(hù)保障我們每個人的合法權(quán)益。

如果全社會特別是主導(dǎo)訴訟活動的政法機(jī)關(guān)及其工作人員都能真正認(rèn)識到以上兩點，《規(guī)定》的切實執(zhí)行就應(yīng)該大功告成了。

其次，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)化監(jiān)督是關(guān)鍵。《規(guī)定》是兩院三部共同出臺的。從橫向看，涉及三大訴訟領(lǐng)域；從縱向看，涉及全國上萬個公安、國安機(jī)關(guān)及檢察院、法院和上百萬執(zhí)法、司法人員。在此情形下，沒有強(qiáng)有力的組織領(lǐng)導(dǎo)，沒有切實有效的監(jiān)督措施，《規(guī)定》是很難執(zhí)行到位的。為此，就需要中央各政法機(jī)關(guān)在與司法部門共同出臺了《規(guī)定》的前提下，更要與司法部共同配合，領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督《規(guī)定》在本系統(tǒng)內(nèi)部的貫徹執(zhí)行。

此外，政法委員會在保證《規(guī)定》的貫徹執(zhí)行方面具有其他政法機(jī)關(guān)不可替代的特殊重大作用。各級政法委員會是黨管政法工作的職能部門。十八大以來，中央政法委對于各級政法委領(lǐng)導(dǎo)政法工作的職能也作了重要調(diào)整，強(qiáng)調(diào)不能干預(yù)個案，而是宏觀領(lǐng)導(dǎo)，綜合指導(dǎo)、協(xié)調(diào)，以保證政法工作始終保持正確的政治方向，促進(jìn)法律的正確實施，促進(jìn)社會公平正義。律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障正是一項涉及面廣、敏感性強(qiáng)，司法行政機(jī)關(guān)和律師界自身力量弱的宏觀性、全局性的大問題，由各級政法委領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督這項工作無可比擬。

最后，積極主動，尋求支持。客觀而論，雖然司法行政機(jī)關(guān)和律師界力量較弱，但也不是無所作為。以往的經(jīng)驗表明，有的地方的司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會態(tài)度積極，主動與政法機(jī)關(guān)聯(lián)系，取得政法機(jī)關(guān)的支持配合，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障工作就有較大改善。如今，《規(guī)定》為加強(qiáng)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會與政法機(jī)關(guān)的溝通協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件，下一步要靠司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會主動上門，尋求支持，建立長效機(jī)制，才能把這項工作長期抓下去并抓出成效來。