內(nèi)容提要：在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人是否具有市場支配地位時，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法的一般規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的特點和標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點進(jìn)行判斷，關(guān)注標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r及其影響，對于不同類型的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別對待，考慮標(biāo)準(zhǔn)化組織對標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的控制能力，還應(yīng)分析標(biāo)準(zhǔn)體系內(nèi)的競爭和不同標(biāo)準(zhǔn)體系之間的競爭狀況。

Abstr act: When determining the dominant market position of the holder of essential patents of a standard, anti-trust agencies must apply the general rules of the antimonopoly law. Besides, the affirmation must be connected with the characteristics of standards and their essential patents. The development of the technology related to the essential patents and its effect should be concerned and different kinds of standards should be distinguished. Due to the standardization organization’s ability to control the holder of essential patents, the competition in the same standard system and the competition among different standard systems must be taken into account.

Key Words: essential patents of a standard; dominant market position; technology market

作者簡介：董新凱，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師

基金項目：國家社科基金項目《反壟斷法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用中的利益平衡問題研究》（15BFX124）、教育部人文社會科學(xué)基金規(guī)劃項目《反壟斷法實施中的行業(yè)協(xié)會研究——正功能及其機(jī)理》（11YJA820016）的研究成果之一；江蘇省高校人文社會科學(xué)研究基地“江蘇省知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心”和 “中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助（No. 30920140122012）資助成果。

近些年，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可行為在我國引發(fā)的爭議越來越多，受到廣泛關(guān)注，也進(jìn)入了反壟斷法規(guī)制的范圍，高通公司壟斷案、IDC壟斷案等案件都產(chǎn)生了很大的影響。在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷案件的處理過程中，一個重要的問題便是對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人是否具有市場支配地位進(jìn)行判定，這也是近幾年反壟斷法理論研究人員和司法實務(wù)人員越來越關(guān)注的問題。本文以為，在判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人是否具有市場支配地位時，以下問題應(yīng)當(dāng)受到重視。

一、一般規(guī)則及其適用

從境內(nèi)外諸多國家反壟斷法立法及其實踐情況看，市場支配地位的認(rèn)定通常經(jīng)過兩個環(huán)節(jié)：一是對相關(guān)市場的界定；二是對市場地位及市場影響的認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場支配地位認(rèn)定問題雖然有一定的特殊性，但還沒有特別充分的理由可以不按照這兩個環(huán)節(jié)操作。

（一）相關(guān)市場的界定

這是一個基礎(chǔ)性的環(huán)節(jié)，正如《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（下文簡稱《指南》）所稱，“相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進(jìn)行分析的起點，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟”。 a但在個別特殊情況下，這一環(huán)節(jié)并非必須，就像美國反托拉斯機(jī)構(gòu)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬納森所主張的那樣，在具體案件中，“如果其他方面的事實證據(jù)充實，如市場中同類產(chǎn)品種類不多且市場份額很低、某種只有依賴市場支配地位才能成立的行為（如歧視行為）持續(xù)了相當(dāng)長的時間且損害效果明顯、行為一方獲利遠(yuǎn)超出一般市場規(guī)律等，綜合考慮可以排除其他合理因素，并且界定精確的相關(guān)市場條件不足或非常困難時，淡化相關(guān)市場概念不失為一種務(wù)實的態(tài)度”。 b

相關(guān)市場通常涉及相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場兩個方面。在涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷案件中，對商品應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括產(chǎn)品和技術(shù)兩個方面，還會涉及技術(shù)市場的界定問題。

至于界定商品市場范圍的方法，我國與歐美的做法基本相同。在歐美，彈性交叉分析法是在界定相關(guān)市場過程中經(jīng)常使用的一種方法。是否存在彈性交叉，主要取決于商品價格受產(chǎn)品需求變動狀況的影響：如果一種產(chǎn)品價格上漲，人們對這種產(chǎn)品的需求就會下降，同時對另一種產(chǎn)品的需求就會增加，從而引起另一種產(chǎn)品的價格上漲，在此情況下，這兩種產(chǎn)品之間存在著相互替代性，就屬于同一相關(guān)商品市場。 c在界定地域市場的范圍時，通常也是主要考慮在某一地域范圍內(nèi)需求滿足的替代性，即基于對價格、運(yùn)輸成本、地域貿(mào)易壁壘等因素的考慮，消費者轉(zhuǎn)向其他地方購買商品的可能性，具有這種較大可能性的地域便共同構(gòu)成一個地域市場；供給替代的情況也是確定地域市場的范圍需要考量的一個因素。

（二）市場地位和市場影響的認(rèn)定

經(jīng)營者能否被認(rèn)定為具有市場支配地位者，主要根據(jù)其在相關(guān)市場中的實際地位（關(guān)鍵在于其市場份額）及其對所在市場能夠產(chǎn)生的影響來判斷。如果經(jīng)營者具有很突出的市場地位，即我國《反壟斷法》第19條規(guī)定的一個經(jīng)營者的市場份額達(dá)到1/2以上，或者兩個經(jīng)營者的市場份額合計達(dá)到2/3以上，或者三個經(jīng)營者的市場份額合計達(dá)到3/4以上，除非有相反的證據(jù)，就可以認(rèn)為經(jīng)營者具有市場支配地位。但市場份額并非總是決定因素：“除了要考察經(jīng)營者的市場份額這個首要因素外，還要考察其他反映企業(yè)綜合競爭力的因素，如市場進(jìn)入障礙、垂直統(tǒng)一化程度、經(jīng)營者及其競爭者的財力和技術(shù)條件等?！?d我國《反壟斷法》第18條對于相關(guān)的因素作了列舉，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點對這些因素進(jìn)行綜合考察，才能對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人是否具有市場支配地位進(jìn)行較為準(zhǔn)確的認(rèn)定。即便是標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人具有較高的市場份額，也不能放棄對于影響市場競爭的其他因素的分析，因為“在某些因素如動態(tài)市場競爭的影響下，市場份額的作用的確有所減弱，企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新快，會造成市場結(jié)構(gòu)的動態(tài)變化，在某些情況下，雖然企業(yè)的市場份額很高，但是市場結(jié)構(gòu)卻呈動態(tài)，高市場份額難以持續(xù)”。 e

二、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)自身固有情況的考量

（一）對標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)必要專利特點的考量

在判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有人是否居于市場支配地位時，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)既要適用反壟斷法的一般規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)考慮標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點，但不能過分強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)必要專利自身的特殊性。

1.在確定市場類型時進(jìn)行的考量

由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利通常是一項技術(shù)，因此這類壟斷案件涉及的商品不局限于傳統(tǒng)的產(chǎn)品，還涉及到生產(chǎn)產(chǎn)品的技術(shù)，對商品市場宜作廣義的理解，包括產(chǎn)品市場和技術(shù)市場兩個方面。但是，由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人涉及的市場競爭有不同的情形，并非每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人市場地位的認(rèn)定都需要同時界定相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)技術(shù)市場。有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人既使用其專利技術(shù)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品，也進(jìn)行專利技術(shù)交易，這時他參與了兩個市場的競爭，應(yīng)當(dāng)界定兩個市場，分別對標(biāo)準(zhǔn)專利持有人在標(biāo)準(zhǔn)專利相關(guān)的產(chǎn)品市場和技術(shù)市場上的地位進(jìn)行判斷；假如標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人只向他人提供標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)，自身并不生產(chǎn)、銷售使用該專利技術(shù)的產(chǎn)品，只參與與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的技術(shù)市場的競爭，就象華為訴IDC壟斷案中的IDC的情形，則無需認(rèn)定相關(guān)產(chǎn)品市場，這時的商品市場就是相關(guān)技術(shù)市場。

2.在確定技術(shù)市場范圍時進(jìn)行的考量

標(biāo)準(zhǔn)具有廣泛適用性，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利通常是產(chǎn)品或者服務(wù)達(dá)到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所必須采用的技術(shù)，被認(rèn)為具有唯一性和不可替代性。因此，以我國反壟斷專家王曉曄教授為代表，很多人在分析IDC壟斷案等案件時都認(rèn)為每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)本身便構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場。 f本文以為，這種認(rèn)定完全拋開了反壟斷法界定相關(guān)市場范圍的一般規(guī)則，過于倚重標(biāo)準(zhǔn)必要專利自身的特殊性，容易使擁有市場支配地位的經(jīng)營者的范圍被人為地擴(kuò)大。事實上，由于使用不同專利技術(shù)的類似商品之間可能存在的競爭以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)自身情況的復(fù)雜性，很難避免某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利技術(shù)與其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)或者非標(biāo)準(zhǔn)專利技術(shù)之間的競爭關(guān)系，這些不同的技術(shù)完全有可能構(gòu)成同一個相關(guān)技術(shù)市場。

3.在確定地域市場范圍時進(jìn)行的考量

標(biāo)準(zhǔn)必要專利所涉及的技術(shù)市場的地域范圍有一定的特殊性，它沒有產(chǎn)品市場的地域范圍那么復(fù)雜，一般指專利授權(quán)國的全國范圍。因為專利技術(shù)不像有形的商品一樣，以文檔、數(shù)據(jù)、程序、配方等形式存在，它的傳輸基本上不需要成本；同時，一項專利技術(shù)在一國范圍內(nèi)是不具有地域性的，只有從世界范圍來看，這種地域性才會表現(xiàn)出來。 g

4.在確定市場地位和市場影響時進(jìn)行的考量

由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在較大范圍內(nèi)被廣泛執(zhí)行，甚至被強(qiáng)制推行，因此，穩(wěn)居優(yōu)勢地位的技術(shù)通常是被整個行業(yè)奉為規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)，也稱為標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)或“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)” h。標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人也因此被司法機(jī)關(guān)和一些學(xué)者認(rèn)為在相關(guān)市場中擁有全部的份額，無可替代，從而具有阻礙或者影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力，即具有市場支配地位。 i這種看法夸大了標(biāo)準(zhǔn)帶給專利持有人的市場力量，實質(zhì)上是將標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的市場壟斷力絕對化了。事實上，由于標(biāo)準(zhǔn)本身的多樣性，以及標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)發(fā)展，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人即使能夠在相關(guān)市場上擁有完全的市場份額，其市場力量也完全有可能是暫時的，隨時面臨著多方面的挑戰(zhàn)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，從理論角度看，專利納入特定標(biāo)準(zhǔn)后所獲得的市場力量有大有小，并非一定給專利權(quán)人帶來支配性市場力量，執(zhí)法部門應(yīng)結(jié)合個案情形綜合標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人面臨的各種競爭約束機(jī)制，合理評估專利權(quán)人的市場力量與市場地位。 j總之，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人是否具有市場支配地位時，不能只看到標(biāo)準(zhǔn)及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點，仍然要依據(jù)《反壟斷法》關(guān)于市場支配地位認(rèn)定的一般原則和方法進(jìn)行。 部分法官實際上也意識到了這一點，如在IDC壟斷案中，法官也考慮了被告能否證明“原告如果不使用這些3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利，其能夠從其他人處獲取替代技術(shù)或其他專利技術(shù)”，并考慮了原告能否通過標(biāo)準(zhǔn)必要專利的交叉許可來制約被告。 k

（二）對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)類型的考量

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)本身具有多樣性，不同類型的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者市場地位的影響是不同的，需要作具體分析。

1.事實標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)

如果由于某個企業(yè)或者某些企業(yè)的聯(lián)盟的產(chǎn)品在國際市場上占絕對優(yōu)勢，從而使他們產(chǎn)品中所涵蓋的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也走向了國際化。從成因上看，這類標(biāo)準(zhǔn)被稱為事實標(biāo)準(zhǔn)。 l事實標(biāo)準(zhǔn)不是由某一個標(biāo)準(zhǔn)化組織有意識制定的，而是由技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)或者企業(yè)集團(tuán)自行制定，逐步被市場實際接納的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)則是由標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定，由國家、行業(yè)組織明確規(guī)定或者推薦企業(yè)執(zhí)行的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人可以借助國家或者標(biāo)準(zhǔn)化組織的授權(quán)或者推薦，使其專利技術(shù)在市場上被更多的經(jīng)營者采用，能夠輕易獲得較強(qiáng)的市場地位。在事實標(biāo)準(zhǔn)中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人不能通過某種外部的強(qiáng)力獲得優(yōu)越的市場地位，其對市場的影響主要依靠其技術(shù)本身的水平及市場的認(rèn)可程度。因此，在其他條件不變的情況下，相對于事實標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人更容易借助標(biāo)準(zhǔn)獲得和維持市場支配地位。

2.強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)與推薦性標(biāo)準(zhǔn)

我國將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)雖不屬于正式法源，但若有法律賦予其強(qiáng)制性效力，則也必須予以執(zhí)行； m推薦性標(biāo)準(zhǔn)是國家或者行業(yè)組織倡導(dǎo)經(jīng)營者采用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其推廣的范圍主要取決于技術(shù)本身的價值和經(jīng)營者的條件及意愿。因此，就替代性而言，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)中的專利技術(shù)要比推薦性標(biāo)準(zhǔn)中的專利技術(shù)弱，相關(guān)技術(shù)市場的范圍通常也較小，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人更容易獲得市場支配地位；相反，推薦性標(biāo)準(zhǔn)中專利技術(shù)的替代性較強(qiáng)，近似技術(shù)較容易與專利技術(shù)形成競爭，相關(guān)產(chǎn)品市場和技術(shù)市場的范圍相對較大，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人取得和維持其市場支配地位的難度也較大。

3.國際標(biāo)準(zhǔn)與國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)

這兩種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對于相關(guān)市場的范圍會產(chǎn)生不同的影響。就國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)而言，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人涉及到專利產(chǎn)品競爭，由于國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)本身的多樣性，其產(chǎn)品市場的地域范圍可能是全國，也可能是該國的某一區(qū)域；如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人涉及到專利技術(shù)競爭，其技術(shù)市場的地域范圍通常是全國，不會擴(kuò)大到國外。就國際標(biāo)準(zhǔn)而言，無論標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及的是技術(shù)還是產(chǎn)品，其競爭的范圍都可能超出一個國家的范圍，相關(guān)地域市場的范圍也會超出一個國家的范圍。當(dāng)然，這也不是絕對的，還要考慮標(biāo)準(zhǔn)涉及的產(chǎn)品的特點。

另外，這兩種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人市場地位的影響也不一樣，國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人依靠標(biāo)準(zhǔn)所建立起來的市場地位往往比較穩(wěn)固，受到競爭性技術(shù)的沖擊相對較小；而國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)會受到境外更先進(jìn)的技術(shù)挑戰(zhàn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位也很容易受到削弱，市場支配地位的建立和維持的難度相對較大。

4.國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)與企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

從適用范圍看，國家標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)通常及于全國，執(zhí)行此類標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者一般在全國范圍內(nèi)參與競爭，相關(guān)市場的地域范圍也是全國范圍內(nèi)。此類標(biāo)準(zhǔn)的影響比較大，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人借助標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢更容易獲得和維持較強(qiáng)的市場地位，更可能具備市場支配地位。至于企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位一般不會因為該標(biāo)準(zhǔn)的存在而受到多大的改變，除非執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)本身已經(jīng)擁有了很大的市場份額。

地方標(biāo)準(zhǔn)具有地域性和市場性等特點。地域性可以看作是地方標(biāo)準(zhǔn)最顯著的特征之一， 也是其區(qū)別于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與國家標(biāo)準(zhǔn)的特性之一；市場性指的是地方標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)要求、技術(shù)水平對于市場需求的適應(yīng)性及參與市場的競爭性。 n地方標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人如果是相關(guān)技術(shù)市場的競爭者，由于技術(shù)市場地域范圍的全國性，其通過標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)勢只能加強(qiáng)其在標(biāo)準(zhǔn)適用的地域的市場地位，但從全國市場看，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人未必具有較強(qiáng)的市場地位。地方標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人如果是相關(guān)產(chǎn)品市場的競爭者，其是否能夠通過標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢獲得較強(qiáng)的市場地位，需要考察地方標(biāo)準(zhǔn)所針對的產(chǎn)品的特性。如果該產(chǎn)品屬于地方性產(chǎn)品，則其地域市場就是標(biāo)準(zhǔn)所適用的地方，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人往往能夠借助標(biāo)準(zhǔn)獲得市場支配地位；如果該產(chǎn)品是全國性產(chǎn)品，則其相關(guān)地域市場應(yīng)當(dāng)是全國市場，地方標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人能否借助標(biāo)準(zhǔn)的力量獲得較強(qiáng)的市場地位，主要取決于該產(chǎn)品在標(biāo)準(zhǔn)適用地區(qū)的銷售量及其在全國所占的比重。另外，在判斷地方標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位時，還應(yīng)當(dāng)考慮國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展變化所產(chǎn)生的巨大影響，因為根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定，在公布國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之后， 相關(guān)的地方標(biāo)準(zhǔn)即行廢止。

三、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展變動情況的考量

（一）對標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r的考量

當(dāng)今世界正處于創(chuàng)新發(fā)展的時代，技術(shù)創(chuàng)新所產(chǎn)生的效應(yīng)和帶來的變化是巨大的，這種變化有時需要我們突破傳統(tǒng)的法律思維。在市場支配地位的認(rèn)定問題上，也不能固守習(xí)慣做法，而應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)發(fā)展對于市場競爭所產(chǎn)生的實際影響。就標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位而言，需要從兩個不同的角度考慮技術(shù)發(fā)展的影響，不能有所偏頗。

1.標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的技術(shù)發(fā)展可能會削弱專利持有人的市場地位

經(jīng)營者較強(qiáng)的市場地位如果是不穩(wěn)定的、暫時的，它就很難濫用其市場地位，也就很難構(gòu)成壟斷。因此，在分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位時，應(yīng)當(dāng)充分考慮相關(guān)的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人市場地位所造成的沖擊和影響。這種沖擊有兩種情況：一是來自標(biāo)準(zhǔn)體系內(nèi)的沖擊?；诩夹g(shù)發(fā)展和市場需求，標(biāo)準(zhǔn)制定組織可能會在標(biāo)準(zhǔn)中增加新的技術(shù)，該技術(shù)專利的持有人會對既存的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人起到制約作用。技術(shù)的快速進(jìn)步和產(chǎn)品質(zhì)量提升的要求會促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)制定組織更新技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，或者在原技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之外制定新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；前者會導(dǎo)致現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人喪失其優(yōu)勢地位，后者則會使標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位因為其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的競爭壓力而受到較大的削弱。但這些不是絕對的，考慮到執(zhí)行原有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者已有投入、市場開拓等因素所產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)鎖定效果，并非經(jīng)營者就一定會轉(zhuǎn)向技術(shù)更好的新技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。二是來自標(biāo)準(zhǔn)體系外的沖擊。由于技術(shù)發(fā)展較快及標(biāo)準(zhǔn)更新速度較慢等原因，在標(biāo)準(zhǔn)體系外很可能會存在一些與標(biāo)準(zhǔn)必要專利類似的技術(shù)，能夠滿足經(jīng)營者生產(chǎn)同類產(chǎn)品的需要，這些技術(shù)具有“近似替代性”， 即屬于具有相同或相似特性的、能夠滿足相同或相似需求的商品。 o具有“近似替代性”的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)必要專利能夠形成較強(qiáng)的競爭關(guān)系，無疑會削弱標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位。

2.標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的技術(shù)發(fā)展可能會加強(qiáng)專利持有人的市場地位

技術(shù)的發(fā)展很可能使新技術(shù)擁有者取得突出的市場地位，甚至成為影響經(jīng)營者市場地位的關(guān)鍵因素。在對標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場支配地位進(jìn)行認(rèn)定時，不僅要看他們借助標(biāo)準(zhǔn)的力量所取得的市場份額或者市場力量，還要看他們是否還掌握了標(biāo)準(zhǔn)必要專利外的新技術(shù)，這種新技術(shù)對于他們維持已有市場份額或者阻止他人進(jìn)入市場能夠發(fā)揮什么樣的作用。

（二）對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)自身競爭狀況的考量

1.同一標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)內(nèi)的競爭

在同一標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)內(nèi)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人面臨的競爭有兩個方面：一方面，其他專利技術(shù)競爭成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的壓力。隨著技術(shù)的發(fā)展，其他經(jīng)營者完全可能取得了一些新的技術(shù)成果，并會謀求使自己的專利技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，取代現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的替換。這種競爭態(tài)勢或者潛在的競爭對于判斷現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人是否真正擁有較強(qiáng)的市場地位及其市場地位能夠持續(xù)的時間具有重要的意義。正如有學(xué)者所說，在進(jìn)入壁壘較小甚至沒有進(jìn)入壁壘的情況下，一個已經(jīng)具有市場優(yōu)勢的企業(yè)，面對潛在競爭對手隨時進(jìn)入市場的競爭壓力，還很難通過確定超競爭價格或者窒息革新等方式來危害市場，反壟斷法就沒有必要來干預(yù)或者控制此種具有市場優(yōu)勢的企業(yè)，因而不認(rèn)為其具有市場支配地位。 p另一方面，其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利的競爭壓力。一項標(biāo)準(zhǔn)中包含的技術(shù)專利的數(shù)量對于每一個專利持有人的市場地位會產(chǎn)生不同的影響。如果一個標(biāo)準(zhǔn)中涉及到分屬于不同權(quán)利人的技術(shù)專利，這些技術(shù)之間要么是競爭關(guān)系，要么是互補(bǔ)關(guān)系，就會對于相關(guān)技術(shù)市場范圍的界定產(chǎn)生影響，或者因為相互牽制而使每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人借助標(biāo)準(zhǔn)所獲得的市場地位受到削弱。

2.不同標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)之間的競爭

在某一行業(yè)中標(biāo)準(zhǔn)組織的數(shù)量或者標(biāo)準(zhǔn)體系的數(shù)量對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位會產(chǎn)生很大的影響，這一點在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定市場支配地位時應(yīng)予足夠的重視。

如果在某一個行業(yè)只有一個標(biāo)準(zhǔn)體系或者一個標(biāo)準(zhǔn)化組織，該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實際上就控制著整個行業(yè)，擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的經(jīng)營者無論是在相關(guān)技術(shù)市場上，還是在使用該技術(shù)的產(chǎn)品市場上，都具有很強(qiáng)的市場地位，較容易被認(rèn)定為具有市場支配地位。相反，如果在某一個行業(yè)存在多個標(biāo)準(zhǔn)體系或者標(biāo)準(zhǔn)化組織，由于不同標(biāo)準(zhǔn)體系或者標(biāo)準(zhǔn)化組織之間的競爭，每一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對整個行業(yè)的影響通常不會很大，每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人對市場的控制力量也較為有限，很難構(gòu)成市場支配地位。

同時代的不同標(biāo)準(zhǔn)體系之間的橫向競爭直接影響到每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的現(xiàn)實市場地位，而不同時代的標(biāo)準(zhǔn)體系之間的代際競爭也會對標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位產(chǎn)生潛在的影響，使標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人利用標(biāo)準(zhǔn)所建立的市場地位變得不牢靠，甚至比較脆弱。這種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的代際競爭使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位不斷發(fā)生變化，在其標(biāo)準(zhǔn)剛建立時具有很強(qiáng)的市場地位（往往是市場支配地位），而在新一代標(biāo)準(zhǔn)即將產(chǎn)生時其市場地位明顯弱化。

四、對標(biāo)準(zhǔn)化組織規(guī)制專利持有人能力的考量

（一）考察標(biāo)準(zhǔn)化組織規(guī)制能力的必要性

制定和管理標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)組織或者標(biāo)準(zhǔn)化組織管理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的能力、方式和力度等因素對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人市場地位會產(chǎn)生一定的影響，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人市場支配地位時也應(yīng)當(dāng)考慮這種因素。一般而言，標(biāo)準(zhǔn)化組織對于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的管理能力越強(qiáng)，其對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的控制能力就越強(qiáng)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人控制市場的能力就會因此而受到削弱。

（二）考察標(biāo)準(zhǔn)化組織規(guī)制能力的幾個方面

首先，如果標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定標(biāo)準(zhǔn)時能夠與擬納入標(biāo)準(zhǔn)的專利持有人進(jìn)行有效的商談，對于其專利許可實施的條件作出嚴(yán)格限制，比如，F(xiàn)RAND規(guī)則體系便將“公平、合理、無歧視”這一許可條件進(jìn)行明確而恰當(dāng)?shù)慕缍ǎ员ＷC執(zhí)行技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者能夠較容易地獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，這將會削弱標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人借助標(biāo)準(zhǔn)控制其他經(jīng)營者的能力，提高其他經(jīng)營者與標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人進(jìn)行競爭的能力，從而在實質(zhì)上達(dá)到防止標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人借助標(biāo)準(zhǔn)獲得較強(qiáng)市場地位的效果。反之，如果標(biāo)準(zhǔn)化組織沒有在事前制定強(qiáng)制性的規(guī)則約束標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人，使標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人在專利許可方面有很大的自主權(quán)，其市場地位將會因為其擁有可以靈活控制的標(biāo)準(zhǔn)必要專利而得到加強(qiáng)。在FRAND 規(guī)則體系下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人很容易被認(rèn)定為具有市場支配地位，其中一個重要原因在于FRAND許可規(guī)則本身存在一個較大的缺陷：必要專利持有人是在事前做出FRAND承諾，而相關(guān)規(guī)則的執(zhí)行或者義務(wù)的履行是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)推出之后， 且沒有強(qiáng)制性的合約可以制約專利權(quán)人。 q

其次，標(biāo)準(zhǔn)化組織或者相關(guān)的行業(yè)組織如果有能力將標(biāo)準(zhǔn)必要專利的用戶有效組織或者動員起來，聯(lián)合對抗標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人在專利許可中的恣意行為，也能在一定程度上制約標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人，在客觀上產(chǎn)生削弱標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人市場地位的影響。特別是標(biāo)準(zhǔn)化組織或者相關(guān)的行業(yè)組織如果有能力將眾多標(biāo)準(zhǔn)必要專利用戶所擁有的一些零散技術(shù)優(yōu)勢或者其他競爭優(yōu)勢進(jìn)行有機(jī)整合和合理運(yùn)用，就能集中形成一股較大的制約力量。

再次，如果標(biāo)準(zhǔn)化組織構(gòu)建了完善的標(biāo)準(zhǔn)更新機(jī)制或者修改機(jī)制，也會對標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位產(chǎn)生相應(yīng)的影響。在兩種情況下標(biāo)準(zhǔn)化組織可以及時啟動標(biāo)準(zhǔn)修改程序：一是有更新的技術(shù)出現(xiàn)，需要通過新技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化提升整個行業(yè)的技術(shù)水平；二是標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人在專利許可過程中濫用其優(yōu)勢地位，引起較多的專利用戶的不滿，影響了本行業(yè)的正常發(fā)展，需要用其他專利替代目前的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

a參見《指南》第2條。

b參見黃勇、蔣瀟君：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場的界定》，載《法學(xué)》2014年第6期，第92- 99頁。

c參見金韓武：《論相關(guān)市場的界定原則和方法》，載《中國法學(xué)》2001年第4期，第186- 190頁、第188頁。

d參見孫凌云：《論市場支配地位之認(rèn)定》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第5期，第141-146頁。

e參見楊文明：《市場份額標(biāo)準(zhǔn)的理論反思與方法適用——以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認(rèn)定為視角》，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第3期，第68-75頁。

f參見王曉曄：《市場支配地位的認(rèn)定——對華為訴IDC一案的看法》，載《人民司法》2014年第4期，第19- 21頁。

g參見郜翔：《知識產(chǎn)權(quán)反壟斷中的相關(guān)市場界定研究》，載《科技進(jìn)步與對策》2011年第15期，第99- 101頁。

h參見楊東：《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場支配地位的認(rèn)定及法律調(diào)整》，載《政法論壇》2012年第1期，第144- 150頁。

i參見朱文慧：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位的判斷——兼評華為訴美國交互數(shù)字公司上訴案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期，第39- 45頁。

j參見韓偉、尹鋒林：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位認(rèn)定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第33- 37頁。

k參見祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位構(gòu)成壟斷的認(rèn)定》，載《人民司法》2014年第4期，第10- 13頁。

l參見劉利：《國際標(biāo)準(zhǔn)下的專利許可特性分析》，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2010年第6期，第16- 22頁。

m參見凌淑蓉、李興魁、沈燁：《強(qiáng)制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)及審查》，載《人民司法》2013年第16期，第73- 76頁。

n參見姚貴寶等：《論地方標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)特性與公共產(chǎn)品特性》，載《標(biāo)準(zhǔn)化研究》2007年第6期，第18- 20頁。

o參見王先林：《論反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定》，載《法律科學(xué)》2008年第1期，第123- 129頁。

p 參見呂明瑜：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中市場支配地位認(rèn)定面臨的新問題》，載《政法論叢》2011年第5期，第51- 62頁。

q 參見張翀、龔艷萍：《FRAND許可規(guī)則下標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)的治理研究》，載《科學(xué)學(xué)研究》2011年第7期，第1007- 1011頁。