作者簡介：楊延超，中國社科院法學(xué)研究所副研究員

內(nèi)容提要：微信已經(jīng)成為越來越多人的交流工具，它也給現(xiàn)有的著作權(quán)制度帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。微信上發(fā)表的作品往往篇幅較短、而且很多是即興創(chuàng)作，那么相關(guān)作品是否受著作權(quán)保護則備受爭議。參考英美法系和大陸法系有關(guān)獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)有所不同，準(zhǔn)確作出獨創(chuàng)性判斷是解析其是否享有著作權(quán)的關(guān)鍵。微信朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)，也帶來了有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)方面的諸多爭議，由此也產(chǎn)生了系列諸如合理使用等抗辯理由，引入默示許可理論，則可以較好地解釋相關(guān)問題。

Abstr act: WeChat has become more and more popular for people to communicate, while also poses serious challenges to existing copyright regime. Due to the fact that most works published in WeChat are relatively small and improvisation, whether they could gain protection from copyright is controversial. Accurate judgement on originality is crucial to the determination of copyright protection based on the reference of different standards of common law and civil law. Forwarding behavior in circle of friends of WeChat produced non-infringement defense such as fair use, which is also controversial. It is suggested to introduce implied license theory, which could provide a better interpretation on relevant issues. Overall, the challenges arising from technological development to the traditional copyright system is worth to study.

Key Words: WeChat; copyright; forward; implied license

一、問題的提出

騰訊公司于2011年1月21日推出微信平臺（wech at）。據(jù)英國《金融時報》3月19日報道，2014年底，微信用戶數(shù)量同比增長41%，至5億人。微信2015年數(shù)據(jù)研究報告：55.2%的用戶每天打開10次以上。 a可以說，微信用戶正在充分享受著“表達的自由”——任何時候、任何地方，作何方式（上傳、轉(zhuǎn)發(fā)等）來彰顯表達自由。然而，這一切來得太快，快得像“朋友圈”的轉(zhuǎn)發(fā)速度，由此所產(chǎn)生的著作權(quán)問題致使傳統(tǒng)著作權(quán)法還沒法完全應(yīng)對。微信平臺相繼出現(xiàn)了由于著作權(quán)爭議而引起的“道歉事件”：《邏輯思維》因涉嫌“盜版”原創(chuàng)者的稿件而道歉；《中國企業(yè)家》雜志未經(jīng)《財新》雜志許可而使用其作品，最終也向著作權(quán)人表示歉意。微信更是引發(fā)一系列訴訟案件，2014年6月，廣東省中山市第一人民法院開庭審理了一起涉微信公眾號知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。在該案中，原告中山商房網(wǎng)科技公司訴稱，被告中山暴風(fēng)科技公司的微信公眾號擅自轉(zhuǎn)載其作品，故請求確認(rèn)被告中山暴風(fēng)科技公司侵犯其著作權(quán)，并請求賠禮道歉并賠償1元錢。最終，廣東中山法院判決原告中山商房網(wǎng)科技公司勝訴。與此同時，深圳花邊閱讀傳媒有限公司、北京優(yōu)勢零壹廣告有限公司作為原告，起訴南京骉馬文化傳媒有限公司旗下的公眾號“文字撰稿人”和深圳市釀名齋咨詢有限公司旗下的公眾號“釀名齋”在沒有告知的情況下，分別對《談戀愛好難，我都不想干了》、《我執(zhí)著，因為你值得》、《誰將成為第五座直轄市》等文章進行公然抄襲。除了刪除稿件、公開道歉，原告方分別提出了一萬元和兩千元的經(jīng)濟賠償。微信平臺給著作權(quán)保護帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，其中包括：微信作品是否享有著作權(quán)；微信轉(zhuǎn)發(fā)是否侵犯著作權(quán)；如果侵權(quán)，又會具體涉及到哪些權(quán)利等，這些都將成為本文研究的重點。

二、有關(guān)微信作品的著作權(quán)問題

與普通作品相比，微信內(nèi)容有長有短，并且呈現(xiàn)出文字、圖片、聲音或者視頻等多樣化表現(xiàn)形式。從著作權(quán)法意義上解讀微信作品，仍應(yīng)從它的兩個必要條件出發(fā)：第一，獨創(chuàng)性；第二，可復(fù)制性。微信內(nèi)容是否屬于作品，還主要取決于它是否符合這兩項條件。有關(guān)作品的獨創(chuàng)性問題，兩大法系同樣有不同的規(guī)定?；谟脩羰褂昧?xí)慣的需要，微信內(nèi)容往往篇幅不長、言簡意賅，很多“段子”甚至不到百字，上傳“朋友圈”的圖片、視頻很多也是即興拍攝，很多內(nèi)容甚至從原創(chuàng)動機上并不在于藝術(shù)創(chuàng)造，而是即興反映的生活的內(nèi)容，上述特征都決定了微信作用與普通作品存在重大區(qū)別。

（一）作品長度與獨創(chuàng)性的關(guān)系

縱觀各國著作權(quán)法，并沒有就作品的長短作出規(guī)定，一句話、一首詩或許只有三言兩語，可能具有獨創(chuàng)性；然而一大段表達如果只是流水賬式的簡單記錄，同樣可能會因為不具有獨創(chuàng)性而被排除在作品保護范圍之外。1992 年法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定：“智力作品的標(biāo)題表現(xiàn)出獨創(chuàng)性的同時，與作品同樣受到保護”。 b早在1999年國家著作權(quán)局在一份《復(fù)函》里也曾論述過表達的長短與獨創(chuàng)性之間的關(guān)系。該《復(fù)函》對小說與詩歌進行了對比，認(rèn)為，小說中的某句話可能僅僅是普通的話，雖然這句話也能一定程度地體現(xiàn)作者的思想，但卻無法受到著作權(quán)法的保護，原因在于這句話不具備獨創(chuàng)性的要求，而且這句話也不是作品的實質(zhì)性組成部分。只有當(dāng)句子與句子之間相互關(guān)聯(lián)并且能夠共同彰顯作者要表達的思想，才可能得到著作權(quán)法保護?！稄?fù)函》還專門對比了小說與詩歌在著作權(quán)保護方面的區(qū)別，在詩歌中，每一句話，只要有獨到之處，就可能會受到著作權(quán)法的保護。因此，單獨的一句話能否得到著作權(quán)的保護，還主要取決于其是否以獨特的方式彰顯了作者的思想或者思想的實質(zhì)部分。但是，總體而言，詩歌中的句子受到著作權(quán)法保護的機率要遠(yuǎn)大于小說的句子。 c顯然，微信上作品盡管內(nèi)容短小，但同樣不會減少對其獨創(chuàng)性的評價。只要其內(nèi)容充分彰顯了作者創(chuàng)造性的想法或者思想，其內(nèi)容理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護，1996年我國就有判例，判定廣告語“橫跨冬夏、直抵春秋”（用于空調(diào)）屬于受著作權(quán)法保護的作品，后來我國還陸續(xù)產(chǎn)生了一系列與此案類似的案例。

（二）創(chuàng)作時間與獨創(chuàng)性的關(guān)系

微信上的作品很多是作者即興創(chuàng)作完成，尤其是智能手機的出現(xiàn)，為即興書寫、即興拍照提供便利。創(chuàng)作時間的長短是否影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷呢？自1709年《安娜女王法》到1804年《版權(quán)法》都一直未對“獨創(chuàng)性”與創(chuàng)作時間的關(guān)系作出規(guī)定，法院主要通過“技巧和勞動”，即所謂的“出汗原則”來決定是否享有著作權(quán)。1916年，帕特森（Paterson）法官在判決中曾對“獨創(chuàng)性”作過詳細(xì)而經(jīng)典的解釋，該解釋也被認(rèn)為是有關(guān)“獨創(chuàng)性”問題的權(quán)威解釋，他認(rèn)為，僅是創(chuàng)性并不意味著作品必須要表達一個獨創(chuàng)的思想，但是作品必須不是從其他作品中復(fù)制而來 d。這與“流汗原則”其實是異曲同工之說。一直到今天，英國法院仍傾向于根據(jù)作者在作品中投入的“才能、判斷和勞動”來決定作品的獨創(chuàng)性 e。直到1991年Feist案后，美國也開始重視作者的個性或者是精神在判斷作品獨創(chuàng)性時的作用 f。不過，獨創(chuàng)性對個性化特色的要求程度是非常低的，正如德國小銅幣理論中指出: “只需要有一枚硬幣的厚度即可”，還有學(xué)說認(rèn)為，在認(rèn)定作品時，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要求作品必須具備一定的創(chuàng)造作高度。但是在著作權(quán)法上，作品只要是作者的智力創(chuàng)活動成果即可，對于其個性和藝術(shù)性的高低并不做過多要求。

著作權(quán)法有一條原則叫“美學(xué)不歧視原則”（t he pr inciple of aesthetic non-discrimination），是由美國大法官霍姆斯在Bleistein案的審理中提出的。他認(rèn)為，讓一個僅受法律訓(xùn)練的人來判斷藝術(shù)作品的價值是個危險的作業(yè)。一個專業(yè)攝影師花幾個小時拍出來的照片與一個普通人用手機不到一秒鐘拍出來的照片，哪一個個性更強，藝術(shù)水準(zhǔn)更高，有時并不好判斷。專業(yè)攝影師在攝影時都會加入自身的判斷與思考，如光圈大小、拍攝角度等，普通人用手機拍照可能思考的時間、選擇的時間更短，但是并不能夠因為其時間短而排除其也在角度等方面進行過快速選擇。因此，創(chuàng)作時間的長短，不應(yīng)該作為判斷獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，歷史上很多著名的照片都是抓拍的，《最著名的吻》可以算是最典型的一張，這張照片就是在公共場合搶拍的，對于這張照片，恐怕沒有人因為其完成時間的短暫而否認(rèn)其獨創(chuàng)性。據(jù)英國《每日郵報》2015年4月23日報道，2015索尼世界攝影獎（Sony World Photo graphy Award）獲獎?wù)呙麊稳涨霸趥惗亟視?，獲得頭獎的是蓋蒂圖片社的攝影師約翰?摩爾抓拍的西非埃博拉疫情照片。因此，創(chuàng)作時間的長短和獨創(chuàng)性之間并沒有必然的聯(lián)系，判斷微信朋友圈的照片能否構(gòu)成作品，還是要從獨創(chuàng)性三要素入手，主要看照片是否是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品領(lǐng)域所特有的，照片的拍攝是否加入了智力活動，如果照片僅僅是記錄事實或者信息，沒有經(jīng)過作者的構(gòu)圖等智力活動，也沒有任何文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)價值，則不受著作權(quán)法的保護。

（三）口述作品與獨創(chuàng)性的關(guān)系

微信不僅支持文字、圖片、表情符號的傳達，還支持語音發(fā)送。正是這個小小的便捷和更新，讓微信迅速成為人們溝通的主要工具之一，一些作家還在微信公眾號中推出語音讀物，那么語音片斷或者類似的語音讀物，能否受到著作權(quán)法的保護呢？我國《著作權(quán)》規(guī)定的數(shù)種作品形式 g中就包括口述作品，包括即興的演說、授課、法庭辯論等各種形式的口述作品，可見口述作品已納入著作權(quán)法的保護范疇。與文字作品相比，語音中還包含了作者的語氣、音量、口吻等信息，這些信息集中反映了作者的人格特征，而這里的問題依然在于，如何判斷語音的獨創(chuàng)性問題。

在大陸法系著作權(quán)法以人格價值觀為理論基礎(chǔ)。法國著作權(quán)法認(rèn)為，作品應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)或顯示作者的個性 h，即獨創(chuàng)性源自作者在創(chuàng)作過程中有創(chuàng)造性的選擇，這與美國Fe ist案所確立的“最低限度的創(chuàng)造性”要求相比，立足點不在于作品創(chuàng)作的本身，而在于作品與作者的人格聯(lián)系。 i德國著作權(quán)法對獨創(chuàng)性提出了更高的要求，它甚至認(rèn)為，作品應(yīng)當(dāng)具有“一定的”創(chuàng)作高度，缺少創(chuàng)作高度的作品不具有獨創(chuàng)性 j。德國著作權(quán)法對于獨創(chuàng)性的要求經(jīng)歷了“創(chuàng)造高度”和“小銅幣”理論兩個階段：1993年之前，德國著作權(quán)法還要求作品必須體現(xiàn)作者的思想感情并達到一定的創(chuàng)作高度，而不僅僅是包含作者的個性和創(chuàng)造性；1993年之后，關(guān)于創(chuàng)作高度形成了“小銅幣”原則，即創(chuàng)作高度只要達到小銅幣的厚度即可，實際上確立了較低的創(chuàng)作高度判斷標(biāo)準(zhǔn) k。對于獨創(chuàng)性，我國《著作權(quán)法實施條例》第3條也進行了規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。因此，基于著作人格權(quán)理論來判斷語音的獨創(chuàng)性，其關(guān)鍵還在于，語音本身是否屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動的范疇，無論如何，那些簡單的聊天性質(zhì)的語音，都無法受到著作權(quán)法的保護。

三、微信平臺中的著作權(quán)侵權(quán)及例外

（一）微信平臺中的著作權(quán)侵權(quán)

我國《著作權(quán)法》一共規(guī)定了署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等17項具體權(quán)利。在微信及朋友圈信息轉(zhuǎn)發(fā)的案件中，一般會涉及到如下著作權(quán)內(nèi)容：

1. 微信作品的署名權(quán)

署名權(quán)是作者在作品上署上自己的名字，以表明作者身份的權(quán)利。作者發(fā)布作品，享有署名權(quán)。同樣的道理，微信用戶在發(fā)布作品時，同樣享有在作品上署名的權(quán)利。事實上，微信用戶在朋友圈發(fā)布作品時的署名方式大致有兩種形式：第一，在作品當(dāng)中署名，如在作品的標(biāo)題下方或者作品結(jié)束的地方署名；第二，未在作品上署名，而是通過微信名來識別作者身份。微信朋友圈發(fā)布后，其他用戶可以通過微信名識別發(fā)布者身份，微信名或為真名、或為假名，但都能起到識別作者身份的作用。微信用戶無論通過上述哪種方式來完成微信署名，均可視為行使署名權(quán)。其他用戶在轉(zhuǎn)發(fā)他人朋友圈上的作品時，原則上也應(yīng)當(dāng)署上原作作者的姓名，尤其是作者未在作品上署名的，轉(zhuǎn)發(fā)者應(yīng)當(dāng)特別注明作品的來源和作者身份，否則就可能侵犯作者的署名權(quán)。

2.微信作品的發(fā)表權(quán)

發(fā)表權(quán)是指作者將作品公之于眾的權(quán)利。微信用戶將作品首次發(fā)布在朋友圈中才被視為行使發(fā)表權(quán)。微信用戶有權(quán)決定發(fā)表的時間、方式和范圍，這些都屬于發(fā)表權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容，具體而言，微信用戶在發(fā)表作品時，可以選擇將作品發(fā)給其中一個朋友或者幾個朋友，當(dāng)然，也可以選擇將作品放在朋友圈中爭取最大范疇發(fā)表作品。即便是通過朋友圈發(fā)表作品，微信用戶依然可以通過微信設(shè)置再次選擇朋友圈發(fā)表作品的范圍。根據(jù)發(fā)表權(quán)“一次用盡”的原則，一旦作品在朋友圈中發(fā)布，發(fā)表權(quán)則被視為“一次用盡”，作者對該作品再無發(fā)表權(quán)可言，轉(zhuǎn)發(fā)者轉(zhuǎn)發(fā)該作品，也就不存在發(fā)表權(quán)的侵權(quán)問題。

3.微信作品的修改權(quán)（保護作品完整權(quán)）

修改權(quán)是指作者有權(quán)修改作品或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利，保護作品完整權(quán)可視為修改權(quán)的反面規(guī)范，在他人篡改原作作品時，作者有權(quán)禁止他人篡改，保證作品的完整性不受損害。微信用戶一旦通過微信平臺發(fā)布了作品，原則上朋友圈用戶未經(jīng)作者同意，不得擅自修改作品，更不得惡意篡改原作，甚至歪曲原作所要表達的想法，否則即有可能侵犯原作的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。實踐中微信用戶直接轉(zhuǎn)發(fā)他人作品的情況居多，但在某些情況下也存在修改后再轉(zhuǎn)發(fā)的情況，如果在轉(zhuǎn)發(fā)過程中歪曲了原作的本意或者惡意篡改了原作作品，其行為即會侵犯微信作品的修改權(quán)（保護作品完整權(quán)）。

4．微信作品的復(fù)制權(quán)

根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以打印、復(fù)印、錄音、翻錄、翻拍等方式將作品制作成一份或者多份的權(quán)利。復(fù)制權(quán)在著作權(quán)中的地位舉足輕重，大多數(shù)案件都與復(fù)制權(quán)密切相關(guān)。自有著作權(quán)法以來，著作權(quán)這個術(shù)語的意思就如同其名（copyright）所示：針對某一特定的作品進行復(fù)制或者禁止他人復(fù)制的權(quán)利 l。在著作權(quán)保護的歷史上，復(fù)制權(quán)即作者自己復(fù)制和授權(quán)他人復(fù)制作品的權(quán)利，一直是著作權(quán)人所享有的“核心”權(quán)利 m。在微信轉(zhuǎn)發(fā)過程中，用戶只需輕按手指，這種“數(shù)字化”的復(fù)制便可以在瞬間完成，為此，每時每刻微信朋友圈都有海量“復(fù)制”在進行。然而，微信作品的轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵犯復(fù)制權(quán)則是一個特別值得討論的問題。從著作權(quán)法的侵權(quán)要件來看，轉(zhuǎn)發(fā)者未經(jīng)作者同意而擅自轉(zhuǎn)發(fā)理應(yīng)視為侵權(quán)行為，但著作權(quán)法也同時作出了合理使用等侵權(quán)例外的規(guī)定，那么如何準(zhǔn)確界定轉(zhuǎn)發(fā)行為的著作權(quán)性質(zhì)，本文將在稍后詳論。

5．微信作品的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

根據(jù)我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?；ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與其他著作權(quán)法中的傳播性權(quán)利相比較，其要點在于，“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”，而用戶利用朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人作品后，其好友就可以在其個人選定的時間和地點獲得該作品，此種傳播作品的方式也就屬于典型的“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播”方式。原則上，轉(zhuǎn)發(fā)者未經(jīng)原作作者同意轉(zhuǎn)發(fā)他人作品，則意味著對原作互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，除非轉(zhuǎn)發(fā)者可以找到不侵權(quán)的抗辯事由。

（二）微信平臺中的侵權(quán)例外

為了鼓勵作品傳播，著作權(quán)特別設(shè)立合理使用、法定許可等制度。在微信平臺的作品使用方面，如果屬于合理使用或者法定許可等情況，自然為侵權(quán)之例外。

我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種有關(guān)著作權(quán)合理使用情形。據(jù)此，“為了學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”使用他人作品的情況，理應(yīng)屬于合理使用的范疇。 n但通過微信平臺轉(zhuǎn)發(fā)，尤其是通過朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)他人作品，一般都超越了“學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”目的范疇，使用者難以據(jù)此主張合理使用。

我國《著作權(quán)法》第33條還規(guī)定了“法定許可制度”，報刊單位之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)刊登的作品，適用《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定，即作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。“法定許可制度”允許使用者先行使用，只要事后付費，便不被視為侵權(quán)，然而，根據(jù)該條“法定許可制度”的主體卻限于報刊之間，那么微信公眾賬號又是否可以主張法定許可呢？這里的問題還在于網(wǎng)絡(luò)媒體是否屬于《著作權(quán)法》第33條所規(guī)定的報刊的范疇。對這一問題，一直都有爭議，直到2015年4月27日國家著作權(quán)局在其制定的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載著作權(quán)秩序的通知》中明確規(guī)定，報刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)媒體之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品，不適用第33條法定許可的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬?；谠摋l規(guī)定，微信公眾賬號同樣無法主張法定許可制度而作出侵權(quán)例外的抗辯。

這是否意味著，在微信轉(zhuǎn)發(fā)的過程中，只要未經(jīng)作者許可，就同等于侵權(quán)呢？如果是這樣，無疑意味著微信的死亡或者是信息傳播的死亡。如何在理論上正確界定微信轉(zhuǎn)發(fā)的法律性質(zhì)，則成為十分重要的問題。為此，有關(guān)默示許可理論的應(yīng)用，值得認(rèn)真研究。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最早關(guān)于默示許可的判例來自于專利法，聯(lián)邦最高法院在De F orest Radio Tel. Co.v.United States一案的判決中，闡明了專利法意義上的默示許可規(guī)則：“并非只有明確的授權(quán)許可才能達到專利許可使用的效果，對于專利權(quán)人的任何語言或采取的任何行為，只要能夠讓他人正當(dāng)?shù)赝贫▽＠麢?quán)人已經(jīng)同意其從事制造、使用或銷售等實施專利行為， 仍然可以構(gòu)成一種許可方式，并可以在專利侵權(quán)訴訟中用此作為抗辯”的理由。著作權(quán)法中的默示許可規(guī)則在20世紀(jì)90年代通過EffectsAss ociates v.Cohe n一案得以確立。在Effects Associates v.Cohen案中，被告Cohen自編自導(dǎo)自制了一部電影， Cohen聘請了Effects Associates一家小型特效公司給電影制作特殊效果鏡頭。后來，Cohen對Effects Associates公司制作的爆炸場景鏡頭表示不滿意，為此只付給該公司原先約定金額的一半。盡管如此，Cohen最終還在其電影中使用了Effects Associates公司制作的特效鏡頭并發(fā)行上市。后來，Effects Associates將Cohen告上了法院，起訴其侵犯著作權(quán)。該案焦點在于Cohen是否擁有使用原告制作的特效鏡頭的權(quán)利。美國聯(lián)邦第二巡回法院指出，即使被告Cohen只是支付了事先約定報酬的一半，但仍然有權(quán)使用Effects Associates制作的相關(guān)電影特效 o。2004年4月，作者Field向內(nèi)華達州聯(lián)邦地區(qū)法院起訴Google公司，指控Google公將其51部作品存儲于Google在線數(shù)據(jù)庫并允許網(wǎng)絡(luò)用戶讀取。原告方認(rèn)為，Google公司的上述行為未爭得本人同意，故而其行為已侵犯作者的著作權(quán)。對此，法院認(rèn)為，原告在知道Google將如何使用著作權(quán)作品及知曉可以采取保護措施阻止Google使用的情況下，仍然允許Google公司這樣使用，最終， 法院支持Google關(guān)于默示許可的抗辯。

微信朋友圈的作品發(fā)布，是否就意味著默示許可他人轉(zhuǎn)發(fā)，這仍然是一個在理論上是值得討論的問題。有關(guān)著作權(quán)的默示許可制度，在我國著作權(quán)法并未明確規(guī)定，最早的體現(xiàn)是在《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條，該司法解釋指出，凡是已經(jīng)在報刊上刊登的作品或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除非其作者在投稿時有聲明或者報社、期刊社及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)著作權(quán)人的委托聲明不允許他人進行轉(zhuǎn)載外，網(wǎng)站對其轉(zhuǎn)載不構(gòu)成侵權(quán)行為，但超過轉(zhuǎn)載范圍的除外。然而，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》頒布后，又把網(wǎng)站默示許可轉(zhuǎn)載、摘編作品的規(guī)定剔除在外，并在第9條首次規(guī)定了在向貧困地區(qū)免費提供特定作品時，著作權(quán)人如無異議則視為同意使用該作品，這被公認(rèn)為默示許可的法律規(guī)定。在司法實踐中，已經(jīng)有一些關(guān)于默示許可的案例 p。

在適用默示許可制度時，要參考交易習(xí)慣以及個案所處的具體情況而定，作者雖未明示其同意他人使用，但根據(jù)交易習(xí)慣或者公平原則，如果可以推定作者同意他人使用，則可以主張默示許可制度。就微信的使用習(xí)慣而言，用戶在朋友圈發(fā)布信息，盡管其未明示，其授權(quán)其他用戶使用或者轉(zhuǎn)發(fā)該信息，但就其使用習(xí)慣來看，可以推定其意思表示，即他愿意其他用戶傳播該信息；甚至可以反推，如果用戶不愿意他人轉(zhuǎn)發(fā)，它是不可能將作品發(fā)布在朋友圈中的。這樣，默示許可理論可以在一定程度上適用于微信轉(zhuǎn)發(fā)過程，并且可以推定出，作者將作品發(fā)布在朋友圈中也就意味著他“默示”許可了其他用戶有權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)，同樣，轉(zhuǎn)發(fā)者也可以依據(jù)“默示許可理論”為自己進行不侵權(quán)的抗辯。現(xiàn)實中，還有一些微信公眾號轉(zhuǎn)發(fā)他們微信作品而被起訴侵權(quán)的案例，在類似的案例中，如果公眾號以默示許可理論來為自己做不侵權(quán)抗辯，并非可以輕而易舉獲得支持。微信公眾號原則上只能由公司或者其他形式的團體才能申請，而公司等團體大都具有營利性質(zhì)，其在公眾號上使用作品一般也直接或者間接與營利目的有關(guān)，在這種情況下，適用默示許可理論上會存在障礙——作者一般不愿意他人將作品用于營利目的，即便作者已經(jīng)在朋友圈中公示的作品，他仍然不愿意他人將其用于營利目的，所以微信公眾號轉(zhuǎn)發(fā)他人作品，原則上還是有必要征得作者的同意并向其支付費用。

結(jié) 語

就作者而言，微信是一把雙刃劍，一方面它便捷了作品的傳播；另一方面它也增強了侵權(quán)的風(fēng)險。如何有效衡平作者與社會公眾之間的利益，值得認(rèn)真思考。微信平臺本身也已經(jīng)開始關(guān)注著作權(quán)問題，發(fā)出了《微信公眾平臺關(guān)于抄襲行為處罰規(guī)則的公示》。這份公示指出，如果公號運營者發(fā)現(xiàn)公眾號有被抄襲等侵權(quán)情況，可以通過“侵權(quán)投訴”流程進行舉報。此外，微信公眾平臺也推出了“原創(chuàng)聲明”功能，暫時開放給已認(rèn)證的媒體公眾號。根據(jù)新規(guī)定，對抄襲別人的微信公號處罰方式，按認(rèn)定侵權(quán)次數(shù)而定：如初犯則要求刪除并警告，第2次要求封號7天，第3次封號14天，第4次封號30天，第5次則要永久封號。顯然，微信平臺上述自律規(guī)則，對于鼓勵原創(chuàng)、打擊盜版會發(fā)揮一定的積極作用。

然而，微信平臺的版權(quán)問題最終還是要回歸到版權(quán)法的范疇。我國版權(quán)法正歷經(jīng)第三次修訂，本次修訂恰逢微信等新興通訊工具的大發(fā)展時期，為此，正在修訂的版權(quán)法內(nèi)容也可以更好詮釋微信平臺版權(quán)問題。版權(quán)法修訂草案將“數(shù)字化”復(fù)制納入“復(fù)制權(quán)”范疇 q，這就可以較好地詮釋微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)的復(fù)制權(quán)問題。版權(quán)法修訂草案（送審稿）還就合理使用問題進行全面修訂，同時將“為個人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品的片斷”明確為“合理使用” r，據(jù)此，用戶基于學(xué)習(xí)、研究的目的，而復(fù)制他人朋友圈中的作品的片斷，可視為合理使用，那么如果將其整個作品轉(zhuǎn)發(fā)到自己朋友圈中，該行為已經(jīng)超越了合理使用的范疇，而同時具有了傳播的意義，已經(jīng)無法用”合理使用“為其進行不侵權(quán)抗辯。然而，版權(quán)法修改草案（送審稿）并未增設(shè)“默示許可理論”法律規(guī)定，微信朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)問題依然無法從草案中找到明確法律依據(jù)，還只能從私法理論中尋求答案。最后需要指出，微信平臺的版權(quán)問題，絕非微信所獨有，它所反映的通訊技術(shù)大發(fā)展背景下版權(quán)問題的特殊性，而相關(guān)問題對版權(quán)制度的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，真正值得我們認(rèn)真研究和思考。

a 2015年，騰訊發(fā)布首份微信平臺數(shù)據(jù)化研究報告《微信的“影響力”》，網(wǎng)址http: // tech.qq.com/a/20150127/018482.htm#p=1。

b參見法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第二章。

c1999年7月6日國家版權(quán)局《關(guān)于某兒童歌曲標(biāo)題的著作權(quán)糾紛的函》，版權(quán)司［1999］39號。

dSee University of London Press Ltd V. University Tutorial Press Ltd[1916]2 Ch.601.

eSee Landbroke v William Hill 1W．L．R．273HL．P．282(1964)．

f自1991年Feist案后，美國法院提出作品應(yīng)當(dāng)具有最低限度的創(chuàng)造性要求，該案判決指出：“作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨立創(chuàng)作的（以區(qū)別于從其它作品復(fù)制而來），而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性”。參見李偉文：《論著作權(quán)客體之獨創(chuàng)性》，載《法學(xué)評論》2001年第1期，第85頁。

g參見《著作權(quán)法實施條例》第4條。

hSee Elizabeth F．Judge＆DaIliel Gervais，of silos and constellations:comparing notions of originality in copyright law. 27 Cardozo Arts & Ent L. JP ．380(2009)．

i葉菁：《論作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)》，載《法制與社會》2007 年第2 期，第695 頁。

j 同注釋h，第383頁。

k參見［德］雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第48- 140頁。

l［美］保羅·戈斯汀著：《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第1頁。

m朱莉·E·科恩等著：《 全球信息化經(jīng)濟中的版權(quán)法（ 英文版）》， 中信出版社2003年版。

n參見我國《著作權(quán)法》第22條。

o對此，Kozinski法官評論道,“Effects Associates在被告的邀請之下創(chuàng)作出一項作品并將其交給了被告，意在使其能夠為被告復(fù)制及發(fā)行。如果說Effects Associates在將自己制作的特效片段交給Cohen的同時沒有授權(quán)許可后者在電影中使用這些片段的話，那也就意味著Effects Associates對整部電影沒有作出什么有價值的貢獻，這與 Cohen付出以及Effects Associates接受了將近56000美元的酬勞的事實是不相符的。因此，我們認(rèn)為Effects Associates通過行為默示許可了Cohen將自己的作品加入到整部電影中去。”這個案件確立了適用默示許可的三步驟：一是被許可人需要作品；二是許可人創(chuàng)作了特定作品并交給被許可人；三是許可人意圖被許可人復(fù)制和使用其作品。

p北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司是我國著作權(quán)默示許可的第一個案件。

q我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第13條。

r我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條第1款。