吳春雷，司馬守衛(wèi)

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

從古代案例看中國古代法官疑案處理的特征

吳春雷，司馬守衛(wèi)

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

疑難案件自司法活動產(chǎn)生之時就開始存在。中國古代法官與現(xiàn)代法官雖然處于不同的社會、政治、法律、文化環(huán)境之中，但卻同樣面對著疑難案件處理時的困境。事實認(rèn)定以及法律適用上的難題使法官們頭痛不已。但也正是疑難案件成就了法官職業(yè)的崇高與輝煌。中國古代法官在處理疑難案件時表現(xiàn)出這樣的特點：法官具有一定的自由裁量權(quán)，但受到各種法外因素影響，需要依靠法官強烈的社會責(zé)任感才得以實現(xiàn)正義。

古代法官；疑難案件；司法實踐

提起中國古代法官，首先浮現(xiàn)于中國人腦海中的必定是包拯、海瑞、狄仁杰等一批鐵面無私、剛正不阿、清正廉潔、并且智慧超群的歷史人物。他們因不畏強權(quán)、捍衛(wèi)公正而被世人傳頌。對于疑難案件的處理更使他們的身上增添了一股神秘、崇高的色彩。中國古代的疑案包括兩類：一是疑罪，即因查明案件事實上的困難而形成的疑難案件；二是疑獄，即在查明事實的基礎(chǔ)上，因法律適用上的困難而產(chǎn)生的疑難案件。面對疑難案件，不同的法官可能會有不同的應(yīng)對態(tài)度和處理方式。中國古代法官因當(dāng)時的科技水平低下，獲取證據(jù)、鑒別證據(jù)真?zhèn)蔚哪芰θ?，又沒有健全的證據(jù)規(guī)則，而可能面對數(shù)量更多、難度更大、出錯率更高的疑難案件。通過對下面幾個中國古代司法實踐中實際發(fā)生過的疑難案件的深入分析，可以更加客觀、全面、深刻地認(rèn)識中國古代法官處理疑案時所具有的特征。

一、中國古代法官處理疑案的司法實踐

(一)唐則天朝，或誣告駙馬崔宣謀反者，敕御史張行岌按之。其告者先誘藏宣家妾，乃誣云宣有妾，將發(fā)其謀，宣殺之，投死尸于洛水。行岌案，略無其狀。則天怒令重案，行岌奏如初。則天曰：“崔宣反狀分明，寬縱之耶？我令俊臣案勘，汝當(dāng)勿自悔?！毙嗅г唬骸俺纪剖虏蝗艨〕?，陛下委臣，必須狀實。若順旨，妄陷平人，豈法官所守？臣以為陛下試臣耳?！眲t天厲色曰：“崔宣若實殺妾，反狀自然明矣。不獲妾，如何自雪？復(fù)案不成，則令俊臣推勘，汝自無悔也。”行岌懼，乃逼宣家訪妾。宣再從弟思兢乃于中橋南北多致錢帛，募匿妾者，數(shù)日，略無所聞。而宣家每竊議事，則獄中告者輒知之。思兢揣宣家見有同議者，乃詐謂宣妻曰：“須絹三百皮，雇俠客殺告者。”語了，遂侵晨微服，伺于臺側(cè)。其宣家有館客，姓舒，婺州人，言行無缺，為宣所信任，同于子弟。思兢須臾見館客至臺，賂門人以通，告者遽稱云：“崔家雇客刺我，請以聞?！迸_中驚擾。思兢素重館客，館客不知其疑也。思兢密隨館客至天津橋，乃罵曰：“若陷崔宣，必引汝同謀，何路自雪？汝幸出崔家妾，我遺汝五百緡，歸鄉(xiāng)足成百年之計。不然，殺汝必矣?！别^客悔謝，乃引思兢于告者之黨，搜獲其妾。宣乃得免，告者伏罪。[1]

這是在唐朝武則天年間發(fā)生的一起謀反案件，可以歸屬到“疑罪”的范圍。有人誣告駙馬崔宣謀反，武則天皇帝命令侍御史張行岌處理此案。誣告者先將崔宣家的侍妾誘騙出去，隱藏起來，然后編造謊言,誣陷崔宣有個侍妾想要檢舉他謀反，被他殺害，并拋尸于洛水中。張行岌經(jīng)過查證，并沒有發(fā)現(xiàn)崔宣有謀反的罪狀,對于這種結(jié)果,武則天皇帝不接受，要求張行岌重查，重查的結(jié)果和第一次相同。武則天皇帝和張行岌之間發(fā)生了沖突，武則天認(rèn)為崔宣有罪，如果換做當(dāng)時的酷吏來俊臣查處此案，會是另外一種結(jié)局；張行岌則據(jù)理力爭，認(rèn)為自己作為司法官吏應(yīng)該根據(jù)事實來定罪，而不是憑空誣陷。當(dāng)然，在武則天皇帝的一再施加壓力下，張行岌也意識到崔宣的罪名能否被洗清，關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于查明他的侍妾是否被謀害，因此，他又把這種壓力轉(zhuǎn)移到了崔宣家，讓其想方設(shè)法找到那個侍妾。崔宣的叔伯兄弟思兢先是在中橋南北兩端，以金銀絹帛進(jìn)行懸賞，希望藏匿者能夠?qū)⑹替怀鰜?，但是沒有回應(yīng)。與此同時，思兢發(fā)現(xiàn)家中每次商議事情，被關(guān)押在監(jiān)獄的控告人都能夠及時得知消息，于是懷疑家中有人與控告者進(jìn)行了惡意串通，就散布準(zhǔn)備派人去刺殺控告者的假消息，然后偷藏在御史臺附近，觀察崔宣家中究竟有誰與監(jiān)獄中的控告者私通消息。通過秘密跟蹤，發(fā)現(xiàn)崔宣家的舒姓門客為嫌疑人后，對其進(jìn)行威逼利誘，讓其帶到控告者同黨住處，搜出了崔宣的侍妾，洗清了崔宣的冤屈，并將誣告者繩之于法。

(二)宋朝錢若水為同州推官，有富民家養(yǎng)一小女奴，逃亡不知所之。奴父母訟于州，州命錄事參軍鞠之。錄事嘗與富民貸錢不獲，乃劾富民父子數(shù)人共殺奴，棄尸水中，因失其尸?；驗樵\，或從而加功，皆應(yīng)死。富民不勝榜楚，自誣服。具獄上，州官審覆無翻異，皆以為得實。若水獨疑之，留其獄數(shù)日不決。錄事詣若水廳事，詬之曰：“若受富民錢，欲出其死罪耶？”若水笑謝曰：“今數(shù)人當(dāng)死，豈可不少緩以熟視其獄詞耶？再緩數(shù)日可也。”知州屢趣之，不能得，上下皆怪之。若水一日詣知州，屏人言曰：“若水所以留其獄者，密使人訪求女奴，今得之矣。”知州驚曰：“安在？”若水因密使人送女奴于知州所。知州乃垂簾引女奴父母問曰：“汝今見汝女識之乎？”對曰：“安有不識？”即從簾中推出示之，父母泣曰：“是也?！蹦艘幻窀缸訑?shù)人，悉破械縱之。其人號泣不肯去，曰：“非微使君之賜，某滅族矣?！敝菰唬骸巴乒僦n，非我也?！逼淙嗽勅羲畯d，若水閉門拒之曰：“知州自求得之，我何與焉？”其人不得入，繞垣而哭，傾家貲以飯僧，為若水祈福。知州以若水雪數(shù)人之冤，欲奏論其功，若水固辭曰：“只求人不冤死，論功非本心也。且朝廷以此為若水功，當(dāng)置錄事于何地？”知州嘆服，曰：“如此尤不可及矣?！变浭略勅羲畯d叩頭愧謝，若水曰：“獄情難知，偶有過誤，何謝也?！庇谑沁h(yuǎn)近翕然稱之。未及，太宗聞之，削知州錄事職，升若水為知州，不二年已至樞密副使。[2]

這是在宋太宗年間發(fā)生的一起殺人案件，可以歸屬到“疑罪”的范圍。某一富戶家的女奴走失，女奴的父母到州衙告狀，州衙派去審理此案的錄事，恰好曾經(jīng)到該富戶家去借過錢，遭到富戶的拒絕，于是錄事受理此案以后，就先入為主地認(rèn)定是富戶父子幾個人共同殺害了女奴，拋尸于河中，富戶家中誰是主謀，誰是脅從，也都確定，全被判處死刑，他們在屈打成招之后，被迫認(rèn)罪。案子審理完畢，上報到州衙后，經(jīng)過復(fù)審，富戶家中被定罪的人也沒有翻供的現(xiàn)象。因為有女奴的父母作為控告人，有富戶家里的人承認(rèn)有罪，而且上報到州衙后有罪的口供也沒有出現(xiàn)反復(fù)。因此，在其他人都認(rèn)為該案情已經(jīng)水落石出的情況下，只有作為同州推事的錢若水認(rèn)為此案在定罪的事實上有疑點，就把案件暫時擱置了下來。其間，雖然審理此案的錄事前來責(zé)備，懷疑錢若水是否收取了富戶家的錢財，有放縱其罪的嫌疑，還有知州的多次催促，錢若水都為之不動，直到他將走失的女奴重新找到，稟報知州為止。最后，富戶家的冤情得以昭雪。

(三)武太后時，徐弘敏，字有功，延載初為司刑寺丞。時魏州人馮敬同，告貴鄉(xiāng)縣尉顏余慶與博州刺史虺沖同反。余慶，博州人，沖先放粟債于貴鄉(xiāng)百姓，遣家人斂索，托余慶為征，所得征錢，沖家人自買弓箭。余慶兼修狀于沖，直敘寒溫，并言債負(fù)不可征得。敬同遂以此狀論告。武太后令殿中侍御史來俊臣就推，俊臣所推征債是實，其弓箭非余慶為市，遂奏余慶與沖同謀反。曹斷緣會永昌赦，稱其與虺貞同惡魁首并已伏誅，其支黨未發(fā)者將從原放，遂準(zhǔn)律改斷流三千里。侍御史魏元忠奏：“余慶為沖征債，協(xié)契兇謀，又通書啟，即非支黨。請?zhí)帞兀铱诩疀]?！狈铍芬馈Ｓ泄?zhí)奏曰：“謀反大逆，罪極誅夷，殄其族未足以謝愆，污其宮寧可以塞責(zé)。今據(jù)余慶罪狀，頗共虺沖交涉，為沖理債，違敕是情，于沖致書往反為驗。既屬永昌恩赦，在余慶罪即合原狀。據(jù)永昌元年赦曰：‘其與虺貞等同惡徒黨，魁首既并伏誅，其支黨事未發(fā)者，特赦原?！?jǐn)詳‘魁首’兩文，在制非無所屬。尚書曰：‘殲厥渠魁?！稍唬骸煲鉃槭?。’魁即其帥，首乃原謀?？龓浭字\已露者，既并伏法；支派黨與未發(fā)者，特從原宥。伏誅既標(biāo)‘并’字，足明魁首無遺。余慶赦后被言發(fā)覺，即為支黨。必其慶是魁首，當(dāng)時尋已伏誅。若從魁首逃亡，亦應(yīng)登時追捕。進(jìn)則不入伏誅之例，退則又異捕亡之流，將同魁首結(jié)刑，何人更為支黨？況非常之恩，千載罕遇；莫大之罪，萬死蒙生。豈令支黨之人，翻同魁首；應(yīng)生之伍，更入死條。嫉惡雖臣子之心，好生乃圣人之德。今赦而復(fù)罪，即不如無赦；生而又殺，則不如無生。竊惟圣朝伏當(dāng)不爾。余慶請依后斷為支黨，處流?！庇泄τ耠A具奏，太后大怒，抗聲謂有功曰：“若為喚作魁首？”有功對曰：“魁是大帥，首是原謀?！碧笥衷唬骸坝鄳c可不是魁首？”有功又對曰：“若是魁首，虺沖敗日，并合伏誅。今赦后事彰，只是支黨。”太后又謂曰：“違敕征債，與虺沖買弓箭，何為不是魁首？”有功又對曰：“違敕征債，誠如圣旨；所買弓箭，狀不相關(guān)?！碧笥种^曰：“二月內(nèi)與沖征債，八月又通書，此豈不是同謀？”有功又對曰：“所通之書，據(jù)狀是寒溫。其書搜檢不獲，余慶先經(jīng)奏訖。通書征債，只是支黨?！碧笈俳?，乃謂曰：“卿更子細(xì)勘問，是支黨不是支黨奏來?！碑?dāng)時百僚供奉及仗衛(wèi)有三二百人，莫不股栗，而有功神色不動，奏對無差，人皆服其膽力，直而不撓。[3]

這也是在唐朝武則天年間發(fā)生的一起謀反案件，雖然起因與“疑罪”有關(guān)，即魏州人馮敬同狀告貴鄉(xiāng)縣尉顏余慶謀反，和已經(jīng)被處死的博州刺史虺沖共同謀反，謀反的罪證有二：一是顏余慶在貴鄉(xiāng)縣替博州刺史虺沖征收過錢糧，所征收的錢糧被虺沖家人用來購買弓箭；二是顏余慶與博州刺史虺沖相互之間有書信往來，書信中不僅多有問候，還提及征收錢糧之事。這一案件被當(dāng)時的酷吏來俊臣受理以后，二者的共同謀反罪狀得以成立，這是在事實上的可疑之處，因為經(jīng)過酷吏來俊臣的刑訊逼供，有罪的成分是否明顯增多，難以把握。但是，將此案歸屬為“疑獄”的范圍，似乎更加合理。因為在此案的量刑其間，武則天頒發(fā)了永昌赦令，該赦令明確指出與虺沖、虺貞一起謀反的“魁首”都已經(jīng)處死，其他的“支黨”減免死罪，改判流行三千里。如果把顏余慶當(dāng)做謀反罪的魁首進(jìn)行處理，他應(yīng)該被處以死刑，這也是酷吏來俊臣、侍御史魏元忠的量刑意見，要求將顏余慶按照謀反的魁首處斬，家口籍沒，這一意見也得到了武則天皇帝的明確支持，她“奉敕依”，下敕執(zhí)行判決；如果把顏余慶當(dāng)做謀反罪的支黨進(jìn)行處理，他應(yīng)該被處以流刑，上任司刑寺不久的徐有功就持有后一種量刑意見。因此，徐有功在上朝時間，當(dāng)著兩三百名文武大臣的面，直言不諱向武則天皇帝表達(dá)了自己的量刑意見，在武則天皇帝頒發(fā)的永昌赦令中，已經(jīng)肯定虺沖、虺貞謀反案件中魁首已經(jīng)伏誅，何為魁首在《尚書》和《名例律》都有規(guī)定，其余的都屬于支黨或者未發(fā)現(xiàn)的，顏余慶的謀反罪證在事后發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該被劃歸到已經(jīng)處死的“魁首”之外的漏網(wǎng)支黨，根據(jù)永昌赦令，應(yīng)該被判處流行，明明赦免了死罪，卻又追究死罪，還不如不下這樣一道赦令；改判流刑之后，使顏余慶之類的支黨有了生機，卻又殺死他們，斷送他們的生機，還不如從來就沒有這樣的生機，等等，因此，強烈要求武則天皇帝將顏余慶以支黨定罪。由于徐有功的量刑意見其實也間接批評了武則天皇帝不按自己頒發(fā)的永昌赦令行事，出爾反爾，致使其龍顏大怒，對徐有功連續(xù)質(zhì)問什么是魁首、為什么顏余慶不是魁首、顏余慶替虺沖征糧和與虺沖通信的行為怎么不能夠當(dāng)做魁首，要求其解釋，徐有功毫不畏懼，從容應(yīng)對，不僅化解了武則天皇帝的滿面怒氣，也為顏余慶謀反案從死到生出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機，并最終在徐有功的再審下，對顏余慶免去死罪，改為遠(yuǎn)流。由于這一個案件涉及到究竟以武則天皇帝所頒發(fā)的已經(jīng)發(fā)生法律效力的永昌赦令，還是以其新下敕的執(zhí)行判決來對顏余慶的謀反罪量刑，在適用赦令和敕書之間發(fā)生了爭議，因此，將其納入“疑獄”的范圍，更為妥當(dāng)。

(四)秋審處嘉慶五年八月初八奉旨：刑部奏江西省民人周德章毆斃十一歲幼孩黃參才，該撫等將該犯問擬情實，聲明周德章之母齊氏現(xiàn)年八十歲，家無次丁?？煞駥⒃摲父娜刖彌Q，準(zhǔn)其留養(yǎng)之處奏明，請旨等語。朕詳閱此案情節(jié)，幼孩黃參才系代母向周德章索欠，該犯斥其不應(yīng)催討，黃參才不依，拉住周德章哭罵，該犯順用手帶烙鐵嚇打，致傷偏左。黃參才愈加哭罵，仍拉住周德章不放，用頭向撞。該犯欲圖脫身，復(fù)用烙鐵嚇毆，適傷黃參才腦后左耳根倒地，逾時殞命。是該犯兩次隨手用烙鐵嚇毆，釁由逼債，殺出無心。黃參才并非獨子，該犯之母現(xiàn)年八十歲，別無次丁，周德章一犯著加恩改為緩決，準(zhǔn)其留養(yǎng)。[4]

這是在清朝嘉慶年間發(fā)生的一起殺人案件，可以歸屬到“疑獄”的范圍，因為該案的犯罪事實非常清楚。幼童黃參才代自己的母親向周德章索要欠款，周德章訓(xùn)斥其不應(yīng)該前來催討欠款，黃參才不理，拉住周德章不?？蘖R，周德章順手拿起烙鐵嚇唬并毆打，致使黃參才受傷。黃參才哭罵得更加厲害，拉住周德章不放，并用頭撞。周德章想要脫身，再次拿起烙鐵嚇唬并毆打，碰到黃參才腦后左耳根，致其倒地死亡。該案的爭端是由黃參才逼債引起，周德章并沒有殺人的故意，如有殺人的故意，不會兩次拿起烙鐵進(jìn)行嚇唬。根據(jù)以上罪狀，周德章應(yīng)該被判處死刑，但是由于他的母親齊氏已經(jīng)八十歲，家里沒有其他成年男性，而黃參才并不是他父母的獨子，從存留養(yǎng)親的角度出發(fā)，刑部將這一個案件上奏給嘉慶皇帝，是否可以將周德章從死刑改判為緩決，由嘉慶皇帝定奪。

(五)道光六年，湖北民人汪一受先給次子汪洸綸聘魏李氏之女魏么女為妻，汪洸綸不久身亡。汪一受想魏么女以前雖聘給次子，但尚未過門，便請劉輝彩作媒，備齊財禮，又將魏么女聘定于長子汪洸美為妻。魏李氏允從，隨后過門婚配。湖北省巡撫將聽從婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟婦，如由父母主婚，男女仍擬絞監(jiān)候例”，酌減一等，處以滿流；將主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的規(guī)定，處以滿流；將媒人劉輝彩，減主婚人一等，處以滿徒。刑部湖北司復(fù)核此案認(rèn)為，湖北巡撫對本案的判決與乾隆六十年奉天府對劉七一案的判決不符。劉七之案中，劉七娶未婚弟婦為妻，當(dāng)時只罪坐主婚，男女不坐。湖北司認(rèn)為應(yīng)對此案重新判決，將主婚的汪一受、魏李氏，比照“嫁娶違婚律，由父母主婚，獨坐主婚”，以及“于弟亡收弟婦，男女具絞例上減一等”，杖一百，流三千里。由于汪一受年過七十，魏李氏系婦女，所以允許兩人收贖；將媒人劉輝彩依照“嫁娶違婚律，媒人知情，減犯人一等”，杖一百，徒三年，又依據(jù)“因人連累，罪人收贖，連累人亦準(zhǔn)罪人收贖法”，媒人劉輝彩亦允許收贖；汪洸美、魏么女聽從父母主婚，“照律不坐，魏么女仍離異歸宗，聽其改嫁別姓”。[5]

這是在清朝道光年間發(fā)生的一起案件，可以歸屬到“疑獄”的范圍。湖北民人汪一受先為自己的次子到魏李氏家下聘禮，準(zhǔn)備將魏么女娶到家里給自己的次子當(dāng)媳婦；還沒有過門，次子身亡。于是，汪一受再次委托媒人劉輝彩到魏李氏家下聘禮，將魏么女娶到家里給自己的長子汪洸美當(dāng)媳婦，舉辦了婚事。這種將次子的媳婦娶回家以后，當(dāng)長子妻子的行為，違背了當(dāng)時的婚姻道德和嫁娶律，因此，相關(guān)的當(dāng)事人應(yīng)該被追究法律責(zé)任。但是，湖北巡撫對相關(guān)責(zé)任人的處罰明顯過重，刑部湖北司對湖北巡撫的判決進(jìn)行復(fù)核時，根據(jù)清朝的律例對相關(guān)責(zé)任人的刑罰都有所減免，首先是主婚人汪一受、魏李氏，作為兩家的父母，承擔(dān)主要責(zé)任，同時考慮到汪一受年過七十，魏李氏屬于婦女，兩人都可以以贖抵罪；其次是媒人劉輝彩，明知這種婚姻違背禮法，卻從中做媒，承擔(dān)次要責(zé)任，同時考慮到主婚人都可以以贖抵罪，媒人劉輝彩只是受到主婚人的連累才去撮合婚姻，因此也允許以贖抵罪。至于汪洸美、魏么女，只是根據(jù)“父母之命、媒妁之言”成婚，再加上乾隆六十年奉天府處理劉七案件時的成例，劉七也娶了未婚的弟媳婦為妻，除了追究主婚人的法律責(zé)任外，并沒有要求婚姻當(dāng)事人雙方也承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此判決魏么女離婚后回到魏家，由魏家做主決定是否改嫁他人。刑部復(fù)核以后的判決結(jié)果，與湖北巡撫原來的判決相比，對主婚人、媒人的處罰都明顯減輕，對于沒有多少婚姻自主權(quán)夫妻雙方，更是免除了“絞監(jiān)候”、“滿流”的刑事責(zé)任。

二、中國古代法官疑案處理的特征

根據(jù)以上提到的司法實踐，不難發(fā)現(xiàn)，在中國古代法官處理疑難案件的過程中，具有這樣一些特征。

(一)法官具有一定的自由裁量權(quán)

在上述第一道判例中，對于侍御史張行岌處理崔宣謀反罪的兩次結(jié)果，武則天皇帝雖然不認(rèn)可，并與張行岌之間發(fā)生了沖突，威脅張行岌準(zhǔn)備讓來俊臣處理此案，但是，在張行岌“陛下委臣，必須狀實。若順旨，妄陷平人，豈法官所守”的堅持下，還是獲得了第三次處理該案的機會。這說明在當(dāng)時的政治環(huán)境下，皇權(quán)對司法活動的干預(yù)并沒有達(dá)到完全剝奪司法官審判權(quán)的地步；即使將這一個案件交由來俊臣接受，來俊臣依然具有法官的身份，只不過他的處理結(jié)果會迎合武則天皇帝的隨心所欲而已。在第二道判例中，錢若水作為同州推事，在錄事的責(zé)難和知州的催促下，依然能夠堅持己見。在第三道判例中，徐有功抓住武則天皇帝頒發(fā)的永昌赦令和下敕執(zhí)行死刑的判決的矛盾之處，兩個都出于武后之手，一個明確肯定虺沖、虺貞謀反案件中的“魁首”都已經(jīng)伏法，其他的支黨和未發(fā)者應(yīng)當(dāng)減免為流刑；另一個又將本屬“支黨”范圍的顏余慶增加到“魁首”的行列，將他判處死刑；為此與武則天皇帝發(fā)生了激烈的廷爭，并迫使后者接受自己的建議，為顏余慶謀反罪的從輕處理留下了余地。在第四道判例中，也同樣是“留養(yǎng)承祀”，刑部的司法官員認(rèn)為過失殺人的周德章本應(yīng)該判處死刑，但是因為符合“留養(yǎng)”的條件而可以改為緩決，但是這只是量刑的初步意見，是否被批準(zhǔn)取決于嘉慶皇帝的最終裁決。在第五道判例中，對湖北巡撫的判決結(jié)果，刑部的司法官員認(rèn)為不妥，因此根據(jù)清律和乾隆六十年奉天府處理的類似案件，直接進(jìn)行了改判，改判的有理有據(jù)。這些疑案的處理都說明，在事實認(rèn)定和法律適用上能否沿著從無、從輕的方向發(fā)展，與司法官員能否獨立行使審判權(quán)或者自由裁量權(quán)有很大的關(guān)系。如果面對各種壓力，只知道惟命是從，就有可能將疑案沿著“有罪”的方向推動。

(二)法官受到許多法外因素的影響

這些法外因素，在上述第一道和第三道案例中，表現(xiàn)的比較典型。中國古代的法制建設(shè)發(fā)展到唐代，從立法和立法精神來看，受到儒家道德影響的痕跡相當(dāng)明顯，如《唐律疏議》在其首篇《名例律》一開始強調(diào)的：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”；在具體法律條文中對“出禮入刑”的肯定，如《唐律疏議·戶婚律》中，關(guān)于“諸許嫁女，已報婚書及有私約而輒悔者，杖六十”、“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年，妾減三等，各離之”、“諸夫喪服除而欲守志，非女之祖父母、父母而強嫁之者，徒一年；期親嫁者，減二等，各離之”等，以及十惡、議、請、減的規(guī)定，都在不同程度上“一準(zhǔn)乎禮”，這些法律之外和法律之內(nèi)的道德因素，不可避免地影響到法官的司法實踐活動，包括處理疑難案件的實踐，如在第三道案例中，徐有功引用儒家的經(jīng)典之一《尚書》對“魁首”的解釋，就是如此。除了道德因素之外，當(dāng)時的政治環(huán)境影響，也非常突出。由于行政與司法不分，皇帝擁有最高的司法權(quán)，行政對司法活動的干預(yù)現(xiàn)象，包括皇權(quán)對司法活動的干預(yù)現(xiàn)象，如在上述第一道中，武則天皇帝認(rèn)為駙馬崔宣已經(jīng)構(gòu)成了謀反罪；在上述第三道案例中，武則天皇帝認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將顏余慶以謀反罪的魁首判刑；在上述第四道案例，周德章是否改判為緩決，應(yīng)當(dāng)上奏給嘉慶皇帝決定，它們或多或少都涉及到皇權(quán)的參與。除了皇權(quán)因素以外，其他行政和司法官員施加的壓力，也不容忽視，在上述第二道判例中，身為同州推事的錢若水認(rèn)為富民殺死女奴案有疑點，就受到審理此案的錄事前來責(zé)備，受到同州知州的頻頻催促，以及其他上下同僚的猜疑——“上下皆怪之”。這些都說明，中國古代法官在處理疑難案件時，受到法治以外的其他因素的制約，比較普遍。

(三)法官具有較強的社會責(zé)任感

中國古代法官在處理疑難案件時，會受到傳統(tǒng)文化中道德因素、特別是儒家道德因素的影響，會受到政治環(huán)境、特別是皇權(quán)凌駕于立法機構(gòu)、行政機構(gòu)和司法機構(gòu)之上的影響，還會受到其他行政或者司法力量的影響。正是由于受到這些非法治因素的制約，他們的社會責(zé)任感也淋漓盡致地表現(xiàn)了出來。如在上述第一道判例中，侍御史張行岌面對武則天皇帝所施加的壓力，能夠坦然對答：“陛下委臣，必須狀實。若順旨，妄陷平人，豈法官所守？臣以為陛下試臣耳”，即使皇帝委托處理的案件，也必須以事實定罪，而不是根據(jù)皇帝的旨意憑空誣陷，這正是法官的職業(yè)操守所在，雖然這個案件中的誣告嫌犯并不是由張行岌發(fā)現(xiàn)并抓獲的，但是，他至少為崔宣謀反罪疑點的洗清，在武則天皇帝面前爭取了查明事實真相的機會和時間。張行岌所堅持的，其實也是自古以來處理疑難案件的基本常識，確定犯罪嫌疑人有罪的事實是否存在，如果不存在而強行定罪，是否會牽涉無辜？同樣，在第三道案例中，面對武則天皇帝下敕要求執(zhí)行的判決，徐有功也是直言不諱地表達(dá)了自己的量刑意見：“豈令支黨之人，翻同魁首；應(yīng)生之伍，更入死條。嫉惡雖臣子之心，好生乃圣人之德。今赦而復(fù)罪，即不如無赦；生而又殺，則不如無生。竊惟圣朝伏當(dāng)不爾”，沒有他的據(jù)理力爭，與他素不相識的顏余慶不可能出現(xiàn)生機。之所以選擇武則天時期的兩個判例，是因為這一時期的政治環(huán)境有其特殊性，武則天以武周政權(quán)取代唐李王室以后，引起忠于唐李王室的舊臣和宗室貴族強烈不滿，起兵反叛者有之，如“柳州司馬李敬業(yè)舉兵于揚州以討亂……楚州司馬李崇福以山陽、安宜、鹽城三縣歸于敬業(yè)”、“博州刺史瑯邪郡王沖舉兵以討亂”、“越王貞舉兵于豫州以討亂”等；希冀恢復(fù)唐李王室者有之。為了誅殺異己，排斥李氏宗族與舊臣，武則天皇帝任用了來俊臣、周興等一批酷吏，構(gòu)陷冤獄，玩弄律法:“逮則天以女主臨朝，大臣未附，委政獄吏，剪除宗枝，于是來俊臣、索元禮、萬國俊、周興、邱神勣、侯思止、郭霸、王弘義之屬，紛紛而出。然后起告密之刑，制羅織之獄，生人屏息，莫能自固。至于懷忠蹈義，連頸就戮者，不可勝言。武后因之坐移唐鼎，橫噬于朝，卒籠八荒，酷之為用，斯害也己?！盵6]正是在這樣一種嚴(yán)酷的政治背景下，張行岌、狄仁杰、徐有功等人依然堅持定罪需要有事實根據(jù)，量刑需要統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為疑罪和疑獄案件的從無、從輕處理，提供了典范意義。這種典范意義在宋代的同州推事錢若水身上，得到了延續(xù)。在第二道判例中，由于錢若水發(fā)現(xiàn)了疑點，并暗中尋找到了失蹤的女奴，致使富民一家由死轉(zhuǎn)生。在富民一家前來拜謝時，錢若水拒絕相見；在知州準(zhǔn)備向朝廷為他請賞時，錢若水也堅決推辭，聲稱自己所作所為的目的，在于“只求人不冤死，論功非本心也”。聯(lián)想起北宋時期著名的政治家、文學(xué)家范仲淹在《岳陽樓記》中表達(dá)出來名言：“居廟堂之高則憂其民；處江湖之遠(yuǎn)則憂其君”，這些古代法官處理疑難案件時的社會責(zé)任感，要比我國建國以后的法官表現(xiàn)得更加突出，盡管他們在當(dāng)時的政治環(huán)境之中，可能會因為秉公執(zhí)法而觸犯皇權(quán)，在政治前途和個人得失上可能面臨更多的不確定性，如徐有功的命運就是如此：“徐大理有功每見武后將殺人，必?fù)?jù)法廷爭。嘗與后反復(fù)，辭色逾厲，后大怒，令拽出斬之，猶回顧曰:‘身雖死，法終不可改?！潦?臨刑得免，除名為庶人。如是者三，終不挫折?！盵7]

三、結(jié)語

判例一、二可以很容易讓人聯(lián)想到近幾年發(fā)生的佘祥林案和趙作海案，同樣是因為“被害人”的“死而復(fù)生”才洗脫了被冤屈者的罪名。但是，后二者更加令人難以接受，因為前二者在案件審理的過程中“被害人”就“復(fù)生”了，而在后二者中被害人卻是在佘祥林、趙作海二人受盡了十多年的牢獄之苦后才“復(fù)生”的。

在以上所列舉的所有判例中，嫌犯最終能夠被判無罪或減輕刑罰，在很大程度上要歸功于中國古代法官的仗義執(zhí)言、嚴(yán)格執(zhí)法、公正嚴(yán)明。與之形成鮮明對比的是在佘祥林案中，在湖北省高院提出種種疑點，以該案件事實不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回重審以后，由湖北省荊門市政法委出面，在京山縣人民檢察院召開了此案的協(xié)調(diào)會。會議決定，被告人佘祥林故意殺人一案由京山縣人民檢察院向京山縣人民法院提起公訴，因省高院《退查函》中提到的問題中有三個無法查清，決定對該案降格處理，對佘祥林判處有期徒刑。也就是說，在對佘祥林案件進(jìn)行偵查、審查起訴、審判的主要階段，其實都采取了集體決議的方式，但是這種集體決議的結(jié)果，依然是在明知事實上存在疑點的情況下，繼續(xù)追究佘祥林的刑事責(zé)任。在趙作海案中，就商丘市法院的審判階段而言，當(dāng)時參與審判的有關(guān)法官也同樣意識到這一個案件“是疑難案，也是存疑案，所以應(yīng)該留有余地”，按照當(dāng)時的政策，對于殺人碎尸這類惡性案件，一般應(yīng)該判死刑立即執(zhí)行，但是當(dāng)時合議庭合議后，在趙作海沒有其他從輕情節(jié)的情況下，判處死刑緩期執(zhí)行結(jié)果本身就說明，“對于兇殺案是否確系趙作海本人所為這個問題，法官內(nèi)心也無法確信，只是迫于‘潛規(guī)則’的壓力，才作出了被行內(nèi)戲稱為‘留有余地’的判決。公安機關(guān)在偵查環(huán)節(jié)的抓人、訊問、調(diào)查，在一定程度上會讓當(dāng)?shù)厝罕娬J(rèn)為趙作海就是兇手。如果法院以證據(jù)不足對其作出無罪判決，當(dāng)?shù)厝罕姴粫邮??！盵8]

當(dāng)疑難案件出現(xiàn)的時候，各種社會力量就都會參與到案件的處理當(dāng)中。同樣受到權(quán)力、輿論、政策壓力的影響，佘祥林案和趙作海案中的法官卻做出了與張行岌、錢若水、徐有功不同的選擇，這是十分可悲的。當(dāng)制度、程序、證據(jù)都無法實現(xiàn)正義的時候，法官的良心和社會責(zé)任感就成了正義的最后一道壁壘，這道壁壘崩潰之時，也就是躲在其后的無辜者開始遭受無情摧殘之日。

[1]疑獄集(卷一)[Z].

[2]歷朝折獄纂要(卷四)[Z].

[3]通典(卷第169)[Z].

[4]刑案匯覽(卷三)[Z].

[5]刑案匯覽(卷二)[Z].

[6]舊唐書·酷吏列傳序[Z].

[7]隋唐嘉話[Z].

[8] 鄧紅陽.趙作海案再曝“留有余地”的潛規(guī)則[N].法制日報,2010-05-12.

責(zé)任編輯：韓 靜

Characteristics of the Judges in Dealing with Tough Cases in Ancient China

Wu Chun-lei Sima Shou-wei

(School of Law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134,China)

The tough cases have already existed since the start of judicial activities. Though in different social, political, legal and cultural environments, both of the judges in ancient and modern China have to face the difficulties of processing tough cases. The problems of the fact-finding and legal application make the judges feel painful. However, it is also the tough cases that make judge as a profession noble and glory. In ancient China, the judges in handling tough cases show such features: judges have some discretion, but their judgments are also affected by various factors outside the law and rely on their strong social sense of responsibility to achieve justice.

ancient judges; tough cases; judicial practice

2015-04-09

天津市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“中國古代法官制度研究”(Tjfx08-047)

吳春雷(1965-)，男，四川成都人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院副院長，教授，法學(xué)博士，從事法學(xué)理論與司法制度研究;司馬守衛(wèi)(1990-)，男，山東臨沂人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，從事法哲學(xué)、司法制度研究。

D90

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1009-3745(2015)0-0030-07