劉松山

地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分＊

劉松山＊＊

如何科學(xué)界分地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限，是理論和實踐中長期以來未能解決的問題。新修改的立法法在這方面作了一些探索，但仍未能科學(xué)理順兩者之間的界限。應(yīng)當(dāng)以推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化為指導(dǎo)思想，劃分法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限，并確立一系列劃分的原則。在大體劃分兩者權(quán)限的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)看到，法規(guī)與規(guī)章存在一些共享事項，也存在一些互不染指的事項。劃分法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限時，還有必要對一些傳統(tǒng)的認(rèn)識偏頗展開新的思考。

地方性法規(guī) 政府規(guī)章 權(quán)限 基本原則 大體界分 共享事項互不染指

我國是一個單一制大國，實行人民代表大會制度這一根本政治制度。在這個背景下，為充分發(fā)揮地方的主動性、積極性，憲法和地方組織法、新修改的立法法等法律賦予了設(shè)區(qū)的市以上的地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的職權(quán)，以及同級地方政府制定規(guī)章的職權(quán)。三十多年來，隨著改革開放的不斷深化，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展進(jìn)入快速轉(zhuǎn)型期，地方立法需求急速增大。為適應(yīng)這一需求，有立法權(quán)的地方人大及其常委會和地方政府，制定了大量法規(guī)規(guī)章，對科學(xué)有效地實行地方治理、完善社會主義法律體系發(fā)揮了重要作用。但是，在法規(guī)規(guī)章的制定過程中，各地方遇到的一個突出問題是，如何科學(xué)地界分兩者之間的權(quán)限。

地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限劃分，不僅是實踐問題，更是重要的理論問題。但是，長期以來，在立法理論中對這一問題展開研究的成果相當(dāng)少見。目前為止，只有河北省人大常委會研究室寫了一篇相關(guān)研究文章，1河北省人大常委會研究室：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章立法權(quán)限研究》，載《人大研究》2007年第3期。其他尚未有對這一問題進(jìn)行專門研究的成果發(fā)表。理論研究的不充分直接影響了實踐中對這一問題的認(rèn)知與解決。這次立法法修改中，各方面又提出如何劃分法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限問題，但仍沒有得到妥善解決。所以，研究這一問題，具有重要意義。

一、立法的演進(jìn)與問題

如何界分地方性法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限，國家立法經(jīng)過了一個發(fā)展變化的過程。

（一）憲法、地方組織法和2000年立法法的規(guī)定

賦予地方立法權(quán)始于1979年的地方組織法。制定這部法律時，按照彭真的說明，是“根據(jù)中共中央和毛澤東同志多次強(qiáng)調(diào)要擴(kuò)大地方權(quán)力，發(fā)揮中央和地方兩個積極性的思想”，才賦予了省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的職權(quán)。2彭真：《論新時期的社會主義民主法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1997年版，第4頁。1982年，全國人大修改地方組織法時，省級政府、省會市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的政府也獲得了規(guī)章的制定權(quán)。1986年修改的地方組織法，賦予了省會市和較大市人大及其常委會制定地方性法規(guī)并報省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)的職權(quán)。但那一時期，賦予地方制定地方性法規(guī)與政府規(guī)章的職權(quán)，還只是發(fā)揮地方主動性和積極性的一個探索性改革措施，對于如何具體劃分兩者之間的權(quán)限，尚缺乏必要的經(jīng)驗，因此，立法未能予以明細(xì)化。此后，地方組織法雖然又經(jīng)修改，但也一直未能解決這一問題。

按照現(xiàn)行地方組織法的規(guī)定，有立法權(quán)的地方人大及其常委會在立法方面的職權(quán)是，在不同憲法、法律、行政法規(guī)“相抵觸”的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)，而同級人民政府可以“根據(jù)”法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，制定規(guī)章。據(jù)此，有的觀點將法規(guī)的制定原則稱為“不抵觸”，將規(guī)章的制定原則稱為“根據(jù)”，也即制定法規(guī)具有較強(qiáng)的主動性，制定規(guī)章的主動性相對較弱。但是，這個“不抵觸”和“根據(jù)”以及所謂主動性的強(qiáng)弱，并不能揭示出兩者之間的具體權(quán)限。與此同時，地方組織法還規(guī)定，地方人民政府有“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令”的職權(quán)。這個規(guī)定也沒有明確規(guī)章的具體權(quán)限。總之，地方組織法的這些規(guī)定，使人很難準(zhǔn)確地把握哪些事項應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，哪些事項應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章。

2000年全國人大會議通過的立法法，對立法權(quán)限作了專門劃分，其中也涉及地方性法規(guī)和政

府規(guī)章的權(quán)限界分。按照《立法法》第64條的規(guī)定，可以由地方性法規(guī)作出規(guī)定的事項包括兩類：一是，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；二是，屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。此外，除去全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方根據(jù)具體情況和實際需要，可以先制定法規(guī)，但在法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效。按照2000年《立法法》第73條的規(guī)定，可以由地方政府規(guī)章予以規(guī)定的事項也包括兩類：一是，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；二是，屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

從立法法的上述規(guī)定看，地方性法規(guī)與政府規(guī)章在規(guī)定的事項方面，顯然有較大區(qū)別。但是，在具體實踐中，如何準(zhǔn)確地區(qū)分和把握這種區(qū)別，實非易事。比如，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，既可以制定地方性法規(guī)，也可以制定政府規(guī)章，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了哪些事項應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，哪些事項應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章，就好辦；但如果沒有明確的規(guī)定，究竟什么樣的事項應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，什么樣的事項應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章，就不易把握了。比如，“屬于地方性事務(wù)”的事項，應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，屬于“具體行政管理事項”的，則應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章；但是，什么叫地方性事務(wù)？具體行政管理事項與地方性事務(wù)有什么區(qū)別？又不是很好把握的問題。再比如，在專屬立法權(quán)之外尚未制定法律、行政法規(guī)的事項，可以先制定地方性法規(guī)；但是，這些事項與地方組織法規(guī)定的政府“具體行政管理事項”有沒有重合，又如何進(jìn)行具體的區(qū)分呢？這也是很不易把握的問題。總體上看，立法法雖然對地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限作了劃分，但這個劃分仍然存在模糊不清、不易把握的缺陷。

（二）幾部重要法律的專門規(guī)定

立法法關(guān)于地方性法規(guī)與政府規(guī)章權(quán)限的規(guī)定，是普遍性的規(guī)定，但各個門類的立法是豐富復(fù)雜的，關(guān)于地方性法規(guī)與政府規(guī)章權(quán)限的區(qū)分，在不少法律中都有專門規(guī)定。其中，比較典型的有以下三部法律：

一是行政處罰法。1996年制定的行政處罰法在規(guī)定行政處罰的設(shè)定權(quán)限時，對地方性法規(guī)與政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)作了明確區(qū)分，即地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰，但政府規(guī)章只能在法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，尚未制定法律、法規(guī)的，政府規(guī)章只能對違反行政管理秩序的行為，設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。由此可見，按照行政處罰法的規(guī)定，在行政處罰的設(shè)定權(quán)方面，地方性法規(guī)的權(quán)限要大于政府規(guī)章。

二是行政許可法。按照這部法律的規(guī)定，對于一定范圍內(nèi)的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施許可的，省一級政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性許可。但臨時性許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)。這部法律還規(guī)定，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定；規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。由此可見，在行政許可的設(shè)定權(quán)方面，地方性法規(guī)的權(quán)限也要大于政府規(guī)章的權(quán)限，而較大市一級政府規(guī)章則沒有許可設(shè)定權(quán)。

三是行政強(qiáng)制法。這部法律規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以就查封場所、設(shè)施或者財物以及扣押財物的事項，設(shè)定行政強(qiáng)制措施。與此同時，這部法律明確規(guī)定，法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。由此可見，在行政強(qiáng)制措施的設(shè)定方面，地方性法規(guī)有較小的空間，而政府規(guī)章則根本沒有這一權(quán)力。

總結(jié)以上三部法律的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制都是涉及減損公民、法人和其他組織權(quán)利以及增加其義務(wù)的重要事項。

對于這類事項，全國人大及其常委會以專門法律對法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限作了明確界分，其基本的價值取向是，將涉及減損行政相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)的設(shè)定權(quán)，主要交給地方性法規(guī)，而對規(guī)章則進(jìn)行了嚴(yán)格限制，初衷顯然是為了保護(hù)行政相對人的權(quán)利。

應(yīng)當(dāng)說，上述三部法律中的行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制，是日常行政管理活動中對相對人權(quán)利造成不利影響的最常見的三種行政行為。此外，不可避免地還有一些行政行為可能減損行政相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)。對于這些行政行為的立法，如何界分法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限，有的法律作出了明確規(guī)定，有的則沒有明確規(guī)定，在實踐中就容易出現(xiàn)兩者權(quán)限不清的情況，特別是可能出現(xiàn)規(guī)章不適當(dāng)?shù)販p損相對人權(quán)利、增加其義務(wù)的情況。這個問題在新修改的立法法中解決了。

（三）立法法修改后的進(jìn)展與未解問題

2014年，全國人大常委會啟動了立法法的修改工作，8月31日，由全國人大常委會向社會公布征求意見的立法法修正案草案，并沒有對地方性法規(guī)和政府規(guī)章的權(quán)限進(jìn)行修改和細(xì)化的內(nèi)容。但這個草案卻對國務(wù)院部門規(guī)章的權(quán)限作了修改細(xì)化，明確規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)，部門規(guī)章不得創(chuàng)設(shè)限制或者剝奪公民、法人和其他組織權(quán)利的規(guī)范，或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力、減少本部門的法定職責(zé)”。3參見中國人大網(wǎng)，2014年8月31日，立法法修正案（草案）征求意見稿。由草案的這個規(guī)定可以推理出，地方政府規(guī)章在權(quán)限上與國務(wù)院部門規(guī)章存在重要區(qū)別，因為對部門規(guī)章的這些限制性規(guī)定，并沒有適用于地方政府規(guī)章。但是，與國務(wù)院的部門規(guī)章相比，地方政府規(guī)章的權(quán)限究竟應(yīng)當(dāng)寬延到哪里？它與地方性法規(guī)的邊界又在哪里呢？修改草案并沒有回答這兩個問題。

而到了2014年12月，全國人大法律委員會根據(jù)十八屆四中全會決定的精神，經(jīng)過研究，在立法法修正案草案中，對地方政府規(guī)章的權(quán)限，也作了進(jìn)一步規(guī)定，即沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)定。同時增加規(guī)定，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，可以先制定地方政府規(guī)章，規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大或其常委會制定地方性法規(guī)。4參見中國人大網(wǎng)，2014年12月28日，立法法修正案（草案）修改稿。這就使得，地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限有了進(jìn)一步的界分。

2015年3月，十二屆全國人大三次會議通過的修改立法法的決定，在延續(xù)上述全國人大征求意見稿和法律委員會修改稿的基礎(chǔ)上，對地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限作了塵埃落定的規(guī)定。其中,兩項內(nèi)容頗具新意：

一是，對設(shè)區(qū)的市、自治州制定法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限，作了更明確的規(guī)定，那就是，在這類行政區(qū)劃內(nèi)，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)“可以”對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項作出規(guī)定，而設(shè)區(qū)的市、自治州政府規(guī)章的權(quán)限僅“限于”對這類事項作出規(guī)定。5參見《中華人民共和國立法法》，法律出版社2015年版，第10頁?！翱梢浴迸c“限于”兩個不同的用語表明，在設(shè)區(qū)的市，法規(guī)的權(quán)限比規(guī)章的權(quán)限更廣泛。

二是，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件不成熟的，在行政管理迫切需要的情況下，政府可以制定規(guī)章，但規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)。這表明，法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限在特定情形下具有共享空間，但這種共享的空間是有條件的。第一個條件是，制定規(guī)章是基于行政管理的迫切需要；第二個條件是，規(guī)章實施滿兩年后需繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)。6同上，第13頁。

這是修改后的立法法對地方政府規(guī)章的權(quán)限進(jìn)行的最具體的規(guī)定了。

分析以上修改內(nèi)容，并結(jié)合原來立法法的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，修改后的立法法在地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分上，既保留了法規(guī)、規(guī)章權(quán)限的原有規(guī)定，又體現(xiàn)了以下三個新的精神：

1.對涉及減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的事項，作了全面規(guī)范，即凡屬此類事項的，地方性法規(guī)有一定的自主立法空間，而政府規(guī)章完全沒有自主立法空間，在有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)依據(jù)的情況下才能立法?？梢哉f，這是在前述行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法三部法律的基礎(chǔ)上，立法價值取向的進(jìn)一步提升，堵住了政府規(guī)章擅自設(shè)定減損相對人權(quán)利、增加其義務(wù)的所有缺口，對保護(hù)相對人權(quán)利具有重要積極意義。這個價值取向，李建國副委員長在關(guān)于立法法修正（草案）的說明中作了專門解釋，7參見《中華人民共和國立法法》，法律出版社2015年版，第56頁。這也是今后進(jìn)一步理解和界分法規(guī)、規(guī)章權(quán)限的基本指針。

2.有條件地肯定了地方性法規(guī)與政府規(guī)章在權(quán)限方面的共享空間，即前面所說的制定法規(guī)條件不成熟的，因行政管理迫切需要，可以制定規(guī)章。但是，需要注意的問題是，制定地方性法規(guī)條件不成熟的，是否包括減損行政相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)的事項？并不包括。因為根據(jù)立法法的新規(guī)定，凡屬此類事項，政府沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)的，一律不得制定規(guī)章；即使行政管理有迫切需要，沒有法定依據(jù)，也不得制定規(guī)章。所以，可以肯定的是，這里的規(guī)章與法規(guī)共享空間，包括兩方面內(nèi)容：一方面，凡屬于減損相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)的事項，必須是根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件不成熟的，有行政管理的迫切需要，才可以制定規(guī)章，即法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限可以共享；另一方面，屬于其他地方性事務(wù)應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)但條件不成熟的，因行政管理迫切需要，政府可以制定規(guī)章，法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限可以共享。

3.在除直轄市以外的設(shè)區(qū)的市這一行政區(qū)域內(nèi)，法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限既受到了限制，又有一定區(qū)別。一方面，在原來的較大市這一級，法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限同時縮小了，立法法新規(guī)定的意圖是，兩者的權(quán)限主要是在城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)三個方面。另一方面，在原來的較大市和新增加的設(shè)區(qū)的市這一級，法規(guī)的權(quán)限又稍大于規(guī)章的權(quán)限，即法規(guī)“可以”對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)的事項進(jìn)行規(guī)范；言下之意，這些事項之外的事項，法規(guī)必要時也可以規(guī)范，但規(guī)章的權(quán)限僅“限于”這三類事項。立法法的這個新內(nèi)容，實際是把設(shè)區(qū)的市的法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限單獨拿出來，作了特殊規(guī)定，以突出城市管理立法的特殊需要，避免低層級城市過于繁密的重復(fù)立法以及影響政令統(tǒng)一的立法。

從以上的這些規(guī)定看，是次立法法修改解決了一部分地方性法規(guī)與政府規(guī)章的界限問題，但有沒有從根本上解決問題呢？恐怕還沒有，在實踐中，如何全方位地界分法規(guī)規(guī)章的權(quán)限，新立法法并沒有給出明確的答案。

二、實踐中存在的問題

立法上的不清晰，也直接引起了實踐中的不少問題。地方人大常委會和同級政府普遍感到，在具體立法中，哪些事項應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，哪些事項應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章，難以把握和區(qū)分。難以區(qū)分兩者的權(quán)限，又進(jìn)一步導(dǎo)致以下問題：

（一）片面認(rèn)為法規(guī)位階高，規(guī)章位階低，凡碰到立法，都想制定法規(guī)

由于權(quán)限不明確，在啟動立法時，一些地方政府部門首先不是從法規(guī)和規(guī)章調(diào)整的權(quán)限出發(fā)，而是從法的位階和地位出發(fā)考慮問題，認(rèn)為法規(guī)的位階和地位高于規(guī)章，因而傾向于制定法規(guī)而不是規(guī)章。比如，上海市市政府幾年前通過了一個關(guān)于防治地面沉降的規(guī)章。防治地面沉降是一個技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的工作，由政府以規(guī)

章來調(diào)整就夠了，而且這個規(guī)章也實施得順利；但后來，有的部門和分管相關(guān)工作的政府負(fù)責(zé)人還是覺得地方性法規(guī)地位高，就啟動立法程序，由市人大常委會制定了一個地面沉降防治管理的法規(guī)。

實踐中，規(guī)章的名稱通常叫“管理辦法”，有的人覺得名稱不好聽，喜歡叫“條例”。例如，上海已經(jīng)制定了《上海市漕河涇新興技術(shù)開發(fā)區(qū)暫行條例》（1990年）、《上海外高橋保稅區(qū)條例》（1996年）等法規(guī)，外高橋等有管委會，制定地方性法規(guī)是可以的，但漕河涇開發(fā)區(qū)沒有設(shè)立管委會，只有一個開發(fā)公司，市人大常委會曾有不少委員提出，這個條例的主體內(nèi)容完全是計劃經(jīng)濟(jì)時期的產(chǎn)物，絕大多數(shù)內(nèi)容已不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要，建議予以廢除，或者制定一個規(guī)章來替代。但是，相關(guān)部門及其負(fù)責(zé)人堅持要保留這個條例的“殼子”，因為他們認(rèn)為，有條例的名稱在，就表明漕河涇開發(fā)公司具有法律地位。

（二）影響了規(guī)章在調(diào)整社會關(guān)系中的權(quán)威性和有效性

這與上述片面從法的位階出發(fā)看問題密切相關(guān)。由于法規(guī)、規(guī)章的權(quán)限界分不清，一些政府部門在執(zhí)法過程中也片面以地位高低來衡量法規(guī)、規(guī)章，認(rèn)為法規(guī)有權(quán)威，執(zhí)行法規(guī)就認(rèn)真，而規(guī)章的權(quán)威不高，執(zhí)行規(guī)章就不夠認(rèn)真。比如，某市政府制定了一個促進(jìn)生活垃圾分類減量的規(guī)章，而且將要付諸實施，但是，市政府有關(guān)職能部門還是希望開展相關(guān)立法的課題研究，為下一步制定法規(guī)做準(zhǔn)備。為什么呢？他們認(rèn)為，這個規(guī)章是綠化市容部門為主起草，由市政府常務(wù)會議通過的，權(quán)威性不夠，擔(dān)心有關(guān)政府職能部門在執(zhí)行時不配合，所以，覺得還是制定一個法規(guī)才有權(quán)威。

（三）增加了人為因素干預(yù)立項的可能性

由于法規(guī)規(guī)章的權(quán)限不明確，在各地就出現(xiàn)了爭著制定法規(guī)的現(xiàn)象，使法規(guī)成為稀缺資源。以上海市人大來說，一年能夠?qū)徸h的法規(guī)數(shù)量就十二三個，但是，希望制定法規(guī)的部門和事項卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這個數(shù)字。這種情況在各地方普遍存在。因此，地方為制定法規(guī)，在立項上就出現(xiàn)一些值得注意的情況：

一是，對于什么事項應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)、什么事項應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)不清楚，善于爭取呼吁的，就容易立項。有句俗語叫“會哭的孩子有奶吃”，這在地方立法上也有體現(xiàn)。

二是，在人大、政協(xié)有代表、委員呼吁的，就容易立項。有些社會關(guān)系涉及的領(lǐng)域，由于在人大、政協(xié)沒有相應(yīng)的代表和委員呼吁，就很難有相關(guān)方面提出制定或修改法規(guī)的立項建議。

三是，能影響領(lǐng)導(dǎo)的就容易立項。法規(guī)、規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)不清楚，要立法，特別是要制定法規(guī)，領(lǐng)導(dǎo)往往有很大的發(fā)言權(quán)，這導(dǎo)致誰能影響領(lǐng)導(dǎo)，誰的事項就容易立項。這里要特別提出的是，法規(guī)規(guī)章的權(quán)限不明，大大增加了地方黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)個人干預(yù)立法的隨意性。比如，2012年，國務(wù)院出臺了《教育督導(dǎo)條例》這個行政法規(guī)，而在此之前，某地方已有了教育督導(dǎo)方面的規(guī)章。而且國務(wù)院的法規(guī)本身就吸收了該規(guī)章的不少經(jīng)驗，法規(guī)制定后，該地方的規(guī)章與它也并不抵觸。如果要將行政法規(guī)細(xì)化，制定一個規(guī)章也足夠了。但是，有的政府負(fù)責(zé)人提出，還是要制定法規(guī)，在政府法制辦審核時,大家一致反對，甚至覺得連規(guī)章都很勉強(qiáng)，如果一定要制定法規(guī)，法規(guī)質(zhì)量就不高了，因為立法內(nèi)容基本就是就重復(fù)照抄行政法規(guī)，也支離破碎。這樣，制定法規(guī)的動議才罷休。但是，這種地方領(lǐng)導(dǎo)個人干預(yù)立法的現(xiàn)象是很值得注意的。

（四）容易導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的職權(quán)錯位

法規(guī)、規(guī)章的權(quán)限不清，在立法權(quán)限上帶來的消極影響是，容易導(dǎo)致地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的職權(quán)錯位，將本應(yīng)制定規(guī)章的事項制定法規(guī)，將本應(yīng)制定法規(guī)的事項制定規(guī)章。這個問題各地都不同程度地存在。

以上海為例，就可找出一些典型實例。一方面，一些應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章的事項制定了法規(guī)。比如，像前文所指出的《上海市地面沉降防治管理條例》這個法規(guī)，就屬于應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章的事項。還有，《上海市建筑節(jié)能條例》、《上海市商品包裝物減量若

干規(guī)定》這兩個法規(guī)，也屬于專業(yè)技術(shù)性、管理性很強(qiáng)的事項，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章，結(jié)果制定成了法規(guī)。

而另一方面，一些應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)的事項卻制定了規(guī)章。比如，《上海市非機(jī)動車管理辦法》這個規(guī)章，所調(diào)整的事項涉及相當(dāng)數(shù)量的非機(jī)動車使用者的權(quán)利，由政府規(guī)章規(guī)定顯然不合適，應(yīng)當(dāng)由法規(guī)予以規(guī)定。再比如，2014年，上海市政府常務(wù)會議通過了《上海市醫(yī)患糾紛預(yù)防與調(diào)解辦法》的規(guī)章。這個規(guī)章所調(diào)整的醫(yī)患糾紛，是當(dāng)前影響社會穩(wěn)定，妨礙正常醫(yī)療秩序的突出問題，在一定意義上可以說是行政管理的范疇。但是，醫(yī)患糾紛更屬于民事糾紛問題，涉及公民十分重要的權(quán)利義務(wù)，對它的預(yù)防、調(diào)解直至法院審理，與政府的行政管理關(guān)系并不密切，所以，由政府規(guī)章規(guī)定顯然不如由法規(guī)規(guī)定合適。

（五）不利于人大及其常委會在地方立法中發(fā)揮主導(dǎo)作用

黨的十八屆四中全會提出，要發(fā)揮人大及其常委會在立法中的主導(dǎo)作用。8參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，載新華網(wǎng)，2014年10月29日。如何發(fā)揮人大及其常委會在立法中的主導(dǎo)作用？對此，理論和實踐中尚未展開深入討論。但是，有一點恐怕是明確的，即應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)的事項，不能制定規(guī)章，這是人大及其常委會發(fā)揮主導(dǎo)作用的重要體現(xiàn)。什么事項應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，什么事項應(yīng)當(dāng)制定政府規(guī)章，所反映的不僅是一個立法權(quán)限劃分的技術(shù)問題，更是一個地方權(quán)力機(jī)關(guān)能不能在制定地方規(guī)則的活動中處于核心地位，發(fā)揮主導(dǎo)作用，以保證地方人民當(dāng)家作主的重要問題。地方性法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限不清，使得該由地方人大及其常委會立法的重大事項不能制定法規(guī)，而以規(guī)章的形式出現(xiàn)，實際最終損害的是地方人民通過權(quán)力機(jī)關(guān)行使當(dāng)家作主的權(quán)力。為保證地方人民當(dāng)家作主，地方權(quán)力機(jī)關(guān)就必須在制定規(guī)則這一最重要的地方立法活動中處于核心地位，發(fā)揮主導(dǎo)作用，而明確哪些重要事項只能由法規(guī)予以規(guī)范，是保證地方人大及其常委會在立法活動中發(fā)揮主導(dǎo)作用的重要措施。

（六）容易損害公民權(quán)利，滋生部門保護(hù)

法規(guī)與規(guī)章的界限不清。這使得本應(yīng)制定法規(guī)的事項由政府以規(guī)章的形式制定；而在規(guī)章制定中，政府就可能加進(jìn)減損公民權(quán)利、增加公民義務(wù)的規(guī)定，特別是以規(guī)章的形式實現(xiàn)部門利益，強(qiáng)化部門保護(hù)。

三、劃分地方性法規(guī)與政府規(guī)章權(quán)限的指導(dǎo)思想與基本原則

科學(xué)劃分地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)遵循以下指導(dǎo)思想和基本原則：

（一）以推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為指導(dǎo)思想

十八屆三中全會決定提出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！?《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，載人民網(wǎng)，2013年11月15日。四中全會決定進(jìn)一步提出，“同推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題”，有的法規(guī)“未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強(qiáng)，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出”，就是主要表現(xiàn)之一。針對人大和政府的立法體制，四中全會決定還提出，要“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用”，“明確立法權(quán)力邊界，從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化”。針對行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使，四中全會決定還特別提出，“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定”。10參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，載新華網(wǎng)，2014年10月29日。三中全會和四中全會的

上述一系列表述，對劃分地方性法規(guī)和政府規(guī)章的權(quán)限，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有十分重要的指導(dǎo)意義。

地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分，看似立法權(quán)限劃分的一個環(huán)節(jié)，實則是衡量國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。在我國的政治體制和國家結(jié)構(gòu)形式之下，地方權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是國家治理體系中十分重要的國家機(jī)關(guān)組織，而有權(quán)制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)，在地方國家機(jī)關(guān)體系中更是處于核心地位。所以，如何科學(xué)界分地方性法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限，就是如何界分相應(yīng)的權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在本行政區(qū)域的規(guī)則制定權(quán)。這個問題處理好了，地方的兩個重要治理主體就可以權(quán)限明確，各司其職，高效統(tǒng)一地行使職權(quán)，不斷推進(jìn)地方治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，實現(xiàn)地方人民當(dāng)家作主。相反，如果在地方性法規(guī)和政府規(guī)章的制定過程中，人大及其常委會不能發(fā)揮主導(dǎo)作用，法規(guī)和規(guī)章的邊界不清，甚至出現(xiàn)互相爭權(quán)諉責(zé)，利用規(guī)章或者法規(guī)實現(xiàn)部門利益，減損相對人權(quán)利或者增加相對人義務(wù)等現(xiàn)象，那么，也就談不上地方國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化了。所以，我們要從貫徹落實十八屆三中全會、四中全會精神，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度，來認(rèn)識劃分地方性法規(guī)和政府規(guī)章權(quán)限的重要意義。

（二）劃分法規(guī)規(guī)章權(quán)限的基本原則

本文認(rèn)為，劃分地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限，大體應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：

1.有利于人大及其常委會統(tǒng)一行使國家權(quán)力原則

我國實行人民代表大會制度的政治體制，在這個體制下，人民代表大會在國家機(jī)關(guān)體系中處于核心地位，統(tǒng)一行使國家權(quán)力。按照這個體制，處理人大及其常委會與政府的關(guān)系時，必須以有利于人大及其常委會統(tǒng)一行使國家權(quán)力為基本原則。據(jù)此，在界分地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限時，也必須以有利于地方人大及其常委會統(tǒng)一行使國家權(quán)力為基本原則。

2.符合法定職權(quán)原則

界分地方性法規(guī)和政府規(guī)章的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)符合憲法、法律和行政法規(guī)等上位法關(guān)于權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)定。這些規(guī)定可分為四個層面：一是，憲法和地方組織法等法律對地方人大及其常委會與政府的普遍性職權(quán)作了較明確的劃分，地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)，地方人民政府制定規(guī)章，必須嚴(yán)格遵循憲法和地方組織法等法律確立的職權(quán)范圍。二是，立法法對地方性法規(guī)和政府規(guī)章的一般立法權(quán)限也作了規(guī)定，地方人大及其常委會制定法規(guī)，政府制定規(guī)章，必須嚴(yán)格遵循這些立法權(quán)限的規(guī)定。三是，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等法律對限制公民、法人和其他組織特定權(quán)利的設(shè)定權(quán)作了明確規(guī)定，地方人大及其常委會和同級政府必須嚴(yán)格遵循法律的這些規(guī)定。四是，一些法律、行政法規(guī)包括上位階的地方性法規(guī)，針對某一具體事項，明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由地方人大及其常委會或者政府作出具體規(guī)定，這時，相關(guān)的人大及其常委會或者政府均應(yīng)從其規(guī)定。

3.符合具體情況和實際需要原則

憲法、地方組織法和立法法等法律賦予地方人大及其常委會和政府的法規(guī)規(guī)章制定權(quán)，基本的初衷就是，針對各地方發(fā)展不平衡、差別很大的實際情況，充分調(diào)動地方政權(quán)機(jī)關(guān)的主動性和積極性，有效管理地方各項事業(yè)。每一個地方的立法事項涉及的問題都有自身的特殊性、復(fù)雜性，有些事項很難絕對地說應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)或者應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章:一個事項，在一個地方可能應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，但在另一個地方可能制定規(guī)章就可以了；一個事項，在一個時期制定法規(guī)更為合適，而在另一時期，制定規(guī)章可能就更合適了。所以，從本地方的具體情況和實際需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)成為界分地方性法規(guī)和規(guī)章的權(quán)限的重要原則。

4.容忍法規(guī)與規(guī)章的共享空間原則

提出法規(guī)與規(guī)章的共享空間，主要基于以下四個原因：一是，這個問題與上述符合具體情況

和實際需要也有密切關(guān)系。具體情況和實際需要的復(fù)雜性決定了法規(guī)與規(guī)章在規(guī)范的事項上不可避免地存在共享的空間。二是，我們正處于錯綜復(fù)雜的改革時期，改革中出現(xiàn)的許多新情況、新問題，改革中的一些探索性、試驗性措施，一時也很難確定由法規(guī)還是規(guī)章予以規(guī)范更為適宜，承認(rèn)它們具有立法共享的空間，更有利于解決改革之急需。三是，依法治國事業(yè)還處于起步階段，立法的制度不甚健全，立法的經(jīng)驗不夠成熟，應(yīng)當(dāng)允許政府規(guī)章與地方性法規(guī)有共享的空間。四是，地方政府處于經(jīng)濟(jì)和社會管理的第一線，對很多事項的了解與把握，與人大常委會相比，更具有優(yōu)勢和條件，所以，即使那些應(yīng)當(dāng)由人大及其常委會制定法規(guī)的事項，在必要時，也可以由政府以規(guī)章予以規(guī)定。

5.節(jié)約立法資源原則

一個事項，究竟應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)還是規(guī)章，需要將節(jié)約立法資源作為重要的考量因素。地方人大常委會以會議形式行使職權(quán)，每年的會議次數(shù)和每次的會議時間都很有限，能夠?qū)徸h的法規(guī)數(shù)量更有限。而與規(guī)章相比，法規(guī)制定的程序更復(fù)雜，動用的立法資源更多。所以，在地方立法上，不應(yīng)當(dāng)簡單地以位階高低來選擇立法取向，而應(yīng)當(dāng)以是否管用為重要取向，不管是法規(guī)還是規(guī)章，只要實際管用，能解決問題就好。能夠制定規(guī)章解決問題的，就不要制定法規(guī)，以節(jié)約寶貴的立法資源。

除了上述原則外，本文認(rèn)為，界分地方性法規(guī)和政府規(guī)章的權(quán)限，還應(yīng)當(dāng)注意提高工作效率。對于地方經(jīng)濟(jì)和社會管理的各項事業(yè)，凡遇迫切需要解決的問題，在不損害人大及其常委會統(tǒng)一行使權(quán)力的前提下，應(yīng)盡量制定規(guī)章去解決，因為相對于地方性法規(guī)而言，政府規(guī)章制定的程序比較簡單，效率較高。

四、對地方性法規(guī)與政府規(guī)章權(quán)限的大體界分

根據(jù)憲法確立的國家根本政治制度以及憲法法律關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，總結(jié)地方立法的實踐經(jīng)驗和相關(guān)立法理論，本文試圖對地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限，作以下四個方面的大體劃分：

（一）應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)的事項

1.為貫徹實施憲法、法律和行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，以及保證上級人大及其常委會的地方性法規(guī)、重要決議決定遵守和執(zhí)行的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

2.在憲法和立法法等法律規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)之外，其他尚未制定法律或者行政法規(guī)而本行政區(qū)域確有立法規(guī)范必要的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

3.根據(jù)法律、行政法規(guī)以及上級人大及其常委會地方性法規(guī)的規(guī)定，必須制定地方性法規(guī)的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

4.根據(jù)法律規(guī)定，只能由地方性法規(guī)而不能由政府規(guī)章規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。比如，根據(jù)行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法的規(guī)定，在法律和行政法規(guī)設(shè)定的事項外，有關(guān)行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制只能由地方性法規(guī)設(shè)定的，規(guī)章就不能設(shè)定。

5.本行政區(qū)域內(nèi)具有全局性、根本性、長遠(yuǎn)性的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

6.在本行政區(qū)域內(nèi)限制公民權(quán)利，增加公民義務(wù)，要求全體公民一體遵守的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。比如，《上海市機(jī)動車道路交通事故賠償責(zé)任若干規(guī)定》和《上海市醫(yī)患糾紛預(yù)防與調(diào)解辦法》，前者系地方性法規(guī)，后者系政府規(guī)章，均涉及普遍性的公民權(quán)利和義務(wù)，兩者顯然應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)而非政府規(guī)章來規(guī)定。

7.涉及本行政區(qū)域內(nèi)國家機(jī)關(guān)和工會、婦聯(lián)、行業(yè)協(xié)會等社會團(tuán)體的組織、職權(quán)的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。比如，有關(guān)行業(yè)協(xié)會的事項，改革創(chuàng)新的事項，以及就業(yè)促進(jìn)的事項等，雖然不涉及行政處罰，但政策性較強(qiáng)，均應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

8.涉及婦女、兒童、老年人、殘疾人權(quán)益保障等社會特殊群體權(quán)利義務(wù)的事項，以及其他有關(guān)社會保障的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

9.涉及規(guī)范政府及其工作人員行為，以及審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)組成人員行為規(guī)則的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。但是，有關(guān)訴訟制度、仲裁制度的事項除外。

10.涉及本行政區(qū)域內(nèi)基層政權(quán)建設(shè)、基層民主建設(shè)、民族區(qū)域自治的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

11.按照國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的行業(yè)分類，涉及行業(yè)發(fā)展的基本框架、指導(dǎo)思想和基本目標(biāo)的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。

12.全國人大及其常委會授權(quán)地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。比如，對經(jīng)濟(jì)特區(qū)和自貿(mào)區(qū)的立法授權(quán)即屬于這一范圍。

（二）應(yīng)當(dāng)制定政府規(guī)章的事項

1.法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)明確規(guī)定由政府制定實施辦法的事項，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章。

2.為落實本級人大及其常委會的重要決議決定，需要制定規(guī)章的事項，可以制定規(guī)章。

3.法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定政府制定實施辦法，但為了保證法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的遵守執(zhí)行，有必要制定規(guī)章的事項，可以制定規(guī)章。

4.涉及行政管理活動中局部性、應(yīng)時性的事項，可以制定規(guī)章。

5.行政管理活動中涉及技術(shù)規(guī)范、方法措施類的事項，可以制定規(guī)章。比如，有關(guān)上海市防治地面沉降的立法事項中，涉及不少技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)由規(guī)章而非地方性法規(guī)予以規(guī)定。比如，節(jié)約能源涉及很多行業(yè)領(lǐng)域，地方性法規(guī)可以制定總體性的節(jié)能條例，但各類節(jié)能行業(yè)的具體事項由于涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)由規(guī)章而不是法規(guī)來規(guī)定。一級人大常委會制定一個總體性的節(jié)能條例，再制定一個行業(yè)領(lǐng)域的建筑節(jié)能條例，就不合適。再比如，為防止過度包裝，對商品包裝物作出減量規(guī)定，就是一個純管理類的技術(shù)規(guī)范，屬于技術(shù)性規(guī)范，制定規(guī)章就可以了，由法規(guī)來規(guī)定就不合適。

6.涉及行政機(jī)關(guān)自身活動規(guī)范、自身建設(shè)制度的事項，可以制定規(guī)章。比如，涉及行政機(jī)關(guān)工作人員培訓(xùn)、考核和獎懲類的事項，就屬于規(guī)章調(diào)整的范圍。再比如，涉及行政機(jī)關(guān)的辦事流程、工作規(guī)范類的事項，也屬于規(guī)章調(diào)整的范圍。

7.根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，規(guī)章有權(quán)予以規(guī)定的事項。比如，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法對政府規(guī)章有權(quán)規(guī)定的處罰、許可和強(qiáng)制等事項，都作了范圍和幅度的具體規(guī)定，政府規(guī)章可以對這些事項作出規(guī)定。

8.涉及本行政區(qū)域內(nèi)有關(guān)社會公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理制度，可以制定規(guī)章。比如，有關(guān)公園、電影院等公共管理場所的管理事項，早市、夜市、超市等市場秩序管理以及學(xué)校秩序管理的事項，可以制定規(guī)章。但是，這類規(guī)章不能克減相對人權(quán)利，增加相對人義務(wù)。

9.本行政區(qū)域內(nèi)制定法規(guī)條件不成熟，但又迫切需要加以規(guī)范的事項，可以先制定規(guī)章。比如，上海浦東新區(qū)的一些改革開放、先行先試事項，特別是涉及上海自貿(mào)區(qū)的諸多管理事項，制定法規(guī)的條件不成熟，可以先制定規(guī)章。

10.獲得全國人大及其常委會或者地方人大及其常委會的立法授權(quán)，可以制定規(guī)章。

從上面的分類可以大體作這樣的總結(jié)：本行政區(qū)域內(nèi)涉及全局性、根本性的重大事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，而涉及具體行政管理的事項，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章；涉及公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，而不涉及減損相對人權(quán)利、增加相對人義務(wù)的有關(guān)社會公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理事務(wù)，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章；涉及司法人員行為規(guī)則的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)自身建設(shè)的事項，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章；涉及基層政權(quán)建設(shè)和基層群眾自治組織建設(shè)的事項，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，而涉及行政機(jī)關(guān)辦事流程、工作規(guī)范的事項，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章。當(dāng)然，法律、行政法規(guī)明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)由人大及其常委會或者政府作出規(guī)定的事項，按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

（三）法規(guī)與規(guī)章的共享事項

當(dāng)然，上述關(guān)于地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分，是大體的劃分，而不是絕對的，也不宜絕對化。要承認(rèn)劃分兩者權(quán)限的實際困難，這有以下幾個原因：

第一，地方人大及其常委會行使職權(quán)的范圍與同級政府行使職權(quán)的范圍，本身就有很多重合的事項。在這些重合的事項中，地方人大及其常委會與政府行使職權(quán)的角度、方式和重點有區(qū)分、有分工，但是，這種區(qū)分和分工很難絕對化。

第二，地方人大及其常委會與同級政府的關(guān)系，同全國人大及其常委會與國務(wù)院之間的關(guān)系，在性質(zhì)上有很大區(qū)別。全國人大及其常委會是行使國家立法權(quán)的最高機(jī)關(guān)，是全體人民意志和利益的最高代表，也是代表國家法制統(tǒng)一的最高機(jī)關(guān)，所以，在它與國務(wù)院的立法權(quán)限方面，必須有十分明確、具體的劃分，必須清晰地界定出它的專屬立法權(quán)。根據(jù)人民代表大會制度的體制，也能夠界定出它的專屬立法權(quán)。但是，地方人大及其常委會只是地方的政權(quán)機(jī)關(guān)之一，雖然在地方國家機(jī)關(guān)體系中處于核心地位，但它本身也與政府一樣，是法律、行政法規(guī)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在法制統(tǒng)一的體制中，僅居于一個環(huán)節(jié)而已，它的主要職責(zé)，是與政府從不同的角度和方面共同保證憲法、法律、行政法規(guī)在本行政區(qū)域的遵守和執(zhí)行，所以，絕對地劃分它與政府間的立法權(quán)限，并不是處理兩機(jī)關(guān)之間關(guān)系的根本要件。這是一個沒有引起討論和注意，又特別應(yīng)當(dāng)引起重視的問題。

第三，在法規(guī)和規(guī)章制定中遇到的“地方性事務(wù)”和“具體行政管理事項”，都是很難具體界定的范疇，兩者的具體范圍因時因地，具有很大的不確定性，只能由不同地方、不同層級的地方人大及其常委會和同級政府在實踐中探索把握。這個問題本文最后一部分繼續(xù)述及。

第四，我們正處于全面的改革時期，許多事項需要探索試驗，對于探索試驗的事項，究竟應(yīng)當(dāng)由法規(guī)還是規(guī)章來規(guī)范，也具有很大的不確定性。有些事項按通常理解可能應(yīng)當(dāng)由法規(guī)來規(guī)范，但是，由于所涉及的社會關(guān)系并不成熟，由法規(guī)予以規(guī)范，可能還不如由規(guī)章作規(guī)定更現(xiàn)實、更合理。

第五，人大及其常委會的立法程序比較復(fù)雜，效率相對低一些，立法資源也有限，有些事項看似應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)予以規(guī)定，但是，從解決問題的角度看，由政府規(guī)章來規(guī)定可能更有利于快速便捷地解決問題。

基于以上原因，本文傾向于以理性、務(wù)實的態(tài)度看待法規(guī)、規(guī)章的權(quán)限界分，認(rèn)為兩者之間可以存在以下共享的范圍：

1.在執(zhí)行憲法的某些規(guī)定方面，既可以制定法規(guī)，也可以制定規(guī)章。這方面的情況比較特殊，但不應(yīng)當(dāng)忽視。比如，《憲法》第107條規(guī)定，省、直轄市的人民政府決定鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的建置和區(qū)域劃分。而對于省級政府如何決定鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建置和區(qū)域劃分，既沒有法律，也沒有行政法規(guī)的規(guī)定，省級政府決定可以直接執(zhí)行憲法的這一規(guī)定，也可以制定規(guī)章對這一事項作出一般規(guī)范。那么，同級人大常委會有沒有權(quán)力對鄉(xiāng)鎮(zhèn)建置和劃分的事項制定地方性法規(guī)呢？顯然也是有權(quán)的，所以，在這里，法規(guī)和規(guī)章的范圍就發(fā)生了重合。

再比如，《憲法》第27條規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)實行精簡的原則，但是，對于如何貫徹這一原則，地方組織法沒有作具體全面的規(guī)定。這時候，地方人大常委會就有權(quán)對地方政府及其部門組成人員的配備，制定符合憲法精神的地方性法規(guī)。那么，地方政府有沒有權(quán)力就這一事項制定規(guī)章呢？顯然也是有這個職權(quán)的。因為如果地方性法規(guī)不作具體規(guī)定，地方政府實際就是在直接執(zhí)行憲法的規(guī)定，它既然能夠直接就個案不斷地、反復(fù)地執(zhí)行憲法的規(guī)定，為什么就不能制定一個執(zhí)行憲法規(guī)定的一般性規(guī)范呢？如果這樣，規(guī)章和法規(guī)的范圍就發(fā)生了重合。

2.對于同一事項，地方人大及其常委會與同級政府均可以行使職權(quán)的，既可以制定法規(guī)，也有制定規(guī)章的空間。比如，《地方組織法》第44

條規(guī)定，地方人大常委會討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、民政、民族等工作的重大事項。據(jù)此，凡涉及上述領(lǐng)域的重大事項需要立法的，一般地說，就應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。但是，《地方組織法》第59條又規(guī)定，地方政府管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作。從這個規(guī)定可以看出，在經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、民政、民族工作等方面，地方人大常委會有討論、決定重大事項的職權(quán)，同級政府具有行政管理的職權(quán)，而界定重大事項的標(biāo)準(zhǔn)又具有不確定性。也就是說，地方人大及其常委會與同級政府在對上述領(lǐng)域的事項行使職權(quán)時，實際有交叉重合的部分，這個交叉重合的部分也就決定了地方性法規(guī)與政府規(guī)章具有共享的空間。

再比如，這次修改后的立法法規(guī)定，對于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，政府也可以制定規(guī)章。這時候，法規(guī)與規(guī)章在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化管理等方面的事項上，就有了共享的立法空間。

3.為保證法律、行政法規(guī)以及上位階地方性法規(guī)的執(zhí)行，相關(guān)法律、法規(guī)沒有對立法權(quán)限作出明確界分的，地方性法規(guī)與政府規(guī)章就存在共享的范圍。實踐中，法律、行政法規(guī)和上位階地方性法規(guī)規(guī)范的不少事項，需要進(jìn)一步具體化，以增強(qiáng)操作性。需要地方人大及其常委會以法規(guī)或者地方政府以規(guī)章作具體化規(guī)定的，法律、行政法規(guī)和上位階的地方性法規(guī)一般都會明確規(guī)定，如果沒有明確規(guī)定的，地方性法規(guī)與政府規(guī)章就存在共享的范圍。

有的觀點認(rèn)為，對行政法規(guī)的具體化，應(yīng)由規(guī)章而不是法規(guī)來規(guī)定。這一認(rèn)識并不全面，地方性法規(guī)也可以對行政法規(guī)作具體化規(guī)定。

4.在減損相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)的領(lǐng)域，法規(guī)與規(guī)章也應(yīng)當(dāng)有共享的空間。在立法權(quán)限方面，對于公民、法人或者其他組織的權(quán)利減損或者義務(wù)增加，是需要十分謹(jǐn)慎的。但是，是不是只有將這些事項的立法權(quán)唯一地掌握在人大及其常委會手中，才能保障公民的權(quán)利和自由呢？不一定。根據(jù)修改后立法法的新規(guī)定，對這類事項，只要有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，政府規(guī)章也可以規(guī)定。

5.對于一些先行性、試驗性改革措施，法規(guī)與規(guī)章應(yīng)當(dāng)有共享空間。地方立法有一個很大的特點，就是可以對某些改革探索的事項進(jìn)行先行性、試驗性立法。這類立法的事項，既可以由法規(guī)解決，必要時也可以先由規(guī)章規(guī)定。

6.對于來不及制定法規(guī)的事項，規(guī)章也可以進(jìn)行規(guī)范。地方性法規(guī)制定的周期較長，但在地方治理的過程中，有不少事項急需采取措施，如果都等制定法規(guī)予以規(guī)范，時間來不及。所以，對于一些來不及制定法規(guī)的事項，可以采取兩種辦法解決：一是，由政府以規(guī)章的形式對本應(yīng)制定法規(guī)的事項予以規(guī)定。這次立法法修改的決定就明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。”二是，由地方人大及其常委會授權(quán)政府制定規(guī)章。這個授權(quán)，立法法雖然沒有規(guī)定，但是，如果對授權(quán)的含義作廣泛意義的理解，地方人大及其常委會是有權(quán)作出規(guī)定的。

當(dāng)然，以上所述六項共享范圍，不應(yīng)當(dāng)是地方性法規(guī)和政府規(guī)章權(quán)限界分的常態(tài)，而應(yīng)當(dāng)是例外情形，即法規(guī)與規(guī)章的制定，首先應(yīng)當(dāng)按照前述兩者各自的權(quán)限進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)的，規(guī)章通常不得規(guī)定，只有在應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)而又難以制定法規(guī)的情形下，才可以制定規(guī)章。也就是說，這里的“共享”，是規(guī)章共享了法規(guī)的事項，但只有在應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)而又難以制定法規(guī)的情形下，規(guī)章才可以共享法規(guī)的事項。

（四）法規(guī)與規(guī)章互不染指的事項

這里要討論的是地方性法規(guī)與政府規(guī)章權(quán)限界分的絕對性，即有沒有只能制定規(guī)章而法規(guī)不

得規(guī)定的事項，有沒有只能制定法規(guī)而規(guī)章不得規(guī)定的事項。

在人民代表大會制度的體制下，政府由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，政府的職責(zé)是執(zhí)行人民代表大會的意志，而不得與人民代表大會分權(quán)。所以，嚴(yán)格說來，在地方人大及其常委會與同級政府之間，沒有只能由政府制定規(guī)章而人大及其常委會不得制定法規(guī)的事項。當(dāng)然，人大及其常委會在處理與政府的關(guān)系上，也應(yīng)當(dāng)保持一個彭真當(dāng)年提出的“既不失職，也不越權(quán)”的度，那就是，并不事事都去干預(yù)甚至代替政府。比如，對于一些行政管理技術(shù)的事項，對于政府自身建設(shè)的事項，就完全應(yīng)當(dāng)由政府去制定規(guī)章予以規(guī)范，人大及其常委會不必制定地方性法規(guī)。但是，在特定情況下，人大及其常委會是可以專門對這些事項制定法規(guī)的。比如，政府規(guī)章對自身建設(shè)的規(guī)定違背了法律或者引起社會的普遍不滿，人大及其常委會就完全可以將政府的這一規(guī)章予以撤銷，并直接制定法規(guī)，對政府的自身建設(shè)事項作出規(guī)范。再比如，像公園景點管理一類的事項，應(yīng)當(dāng)由政府以規(guī)章予以規(guī)范，但是，如果因為規(guī)章的不完善，致使這些場所出現(xiàn)類似大規(guī)模踩踏導(dǎo)致重大人員傷亡的公共事件，人大及其常委會也完全可以撤銷政府的有關(guān)規(guī)章，自行制定地方性法規(guī)予以規(guī)范。

現(xiàn)在的問題是，如果法律、行政法規(guī)和上位階的地方性法規(guī)明確規(guī)定由政府予以規(guī)范的事項，人大及其常委會能否制定法規(guī)呢？在這種情況下，人大及其常委會應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上位法的規(guī)定，不干預(yù)政府的相關(guān)規(guī)章制定權(quán)。否則，就可能引起地方政權(quán)機(jī)關(guān)職權(quán)運行的紊亂。如果出現(xiàn)了特殊情況，人大及其常委會對政府制定規(guī)章失去信任，認(rèn)為必須制定法規(guī)的，可以向授權(quán)政府制定規(guī)章的相關(guān)法律、行政法規(guī)、上位階地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)報告，并取得該機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)授權(quán)，方可制定地方性法規(guī)。

所以，總體上看，在地方人大及其常委會與同級政府之間，除了職權(quán)法定的情形之外，不存在一個只能由政府制定規(guī)章而人大及其常委會不得制定法規(guī)的事項，這是由人民代表大會制度的性質(zhì)決定的。

但是，在法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限方面，的確存在只能由法規(guī)予以規(guī)范而規(guī)章不得碰觸的事項。這主要包括以下幾項：

1.有關(guān)人民代表大會及其常委會的組織、職權(quán)和運行程序方面的事項，政府無權(quán)以規(guī)章予以規(guī)定。比如，有關(guān)地方人大代表選舉、活動和人大及其常委會的組織及活動的相關(guān)事項，只能由地方人大及其常委會制定法規(guī)，政府不得制定規(guī)章。

2.有關(guān)全國人大及其常委會專屬立法權(quán)之外的與法院、檢察院的組織活動相關(guān)又不屬于專屬立法權(quán)限的事項，只能由地方人大及其常委會制定法規(guī)予以規(guī)范，政府不得制定規(guī)章。

3.根據(jù)法律、行政法規(guī)和上位階地方性法規(guī)的規(guī)定，須由地方人大及其常委會制定法規(guī)的事項，政府不得制定規(guī)章。

4.有關(guān)工會、婦聯(lián)等社會團(tuán)體的組織與職權(quán)的事項，由于不屬于政府管理的權(quán)限，不得制定規(guī)章。

5.有關(guān)基層直接民主的事項，比如，村民委員會、居民委員會的選舉與運行的事項，通常也不由政府直接管理，不應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章。

五、值得進(jìn)一步討論的幾個問題

（一）如何對地方性法規(guī)與政府規(guī)章進(jìn)行科學(xué)定位？

如本文開始所言，長期以來，我們形成了一種固化思維，認(rèn)為地方性法規(guī)比政府規(guī)章地位高，所以各方都愿意制定法規(guī)，甚至把本應(yīng)制定規(guī)章的東西也拿來制定法規(guī)。本文認(rèn)為，對法規(guī)與規(guī)章的位階高低與否進(jìn)行比較，主要應(yīng)當(dāng)基于三方面的考慮：一是，維護(hù)國家法制統(tǒng)一?；谶@個考慮，在同一層級政權(quán)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)與規(guī)章之間，必須確立彼此位階的高低，法規(guī)的效力應(yīng)當(dāng)高于規(guī)章的效力。二是，貫徹人民代表大會制度的政治體制。在這個體制下，政府由同級權(quán)力機(jī)

關(guān)產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，重大事項由權(quán)力機(jī)關(guān)決定，所以，權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法規(guī)地位要高于政府規(guī)章，以保證地方人民當(dāng)家作主。三是，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益?；谶@個考慮，把限制和減損權(quán)利、增加義務(wù)的事項交由法規(guī)規(guī)定，更加有利于保障公民、法人和其他組織的權(quán)益。

但基于上述三個因素的考慮，并不是說法規(guī)就一定比規(guī)章更重要，地位更高。憲法和法律賦予地方政權(quán)機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章的初衷，并不是要比較二者地位的高低以及重要與否，而是要充分調(diào)動地方的主動性和積極性，讓地方性法規(guī)與政府規(guī)章從不同的方面，以不同的方式對地方治理的事項作出規(guī)范。所以，本文認(rèn)為，法規(guī)與規(guī)章在地方治理的實踐中，關(guān)鍵是要看是否管用，能否解決問題。在不損害法制統(tǒng)一、人民代表大會制度的體制和有利于保障公民、法人和其他組織合法權(quán)益的前提下，只要能實現(xiàn)這一目的，規(guī)章與法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到同等重視和尊重。在認(rèn)識上，對法規(guī)與規(guī)章給予這樣的定位，才是科學(xué)的。應(yīng)當(dāng)說，這樣一個認(rèn)識觀念上的突破，新修改的立法法仍然沒有達(dá)到，按照立法法修改決定的內(nèi)容，還是籠統(tǒng)地以地位高低而非管用與否來衡量法規(guī)與規(guī)章以及界分二者權(quán)限的。

（二）如何看待地方性法規(guī)與政府規(guī)章對相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定？

理論與實踐中，我們已經(jīng)形成一個基本的認(rèn)識慣性，即凡是涉及普遍性影響相對人權(quán)利義務(wù)的事項，都應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，而不應(yīng)制定規(guī)章。也是受這一認(rèn)識的影響，十八屆四中全會的決定提出，沒有法律法規(guī)依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定。這次修改后的立法法進(jìn)一步規(guī)定：沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)定。

為更好地保護(hù)公民的權(quán)利，將涉及減損相對人權(quán)利、增加其義務(wù)的事項交由地方性法規(guī)規(guī)定，無疑是正確的。但是，也要注意避免認(rèn)識上的僵化，即將保護(hù)相對人權(quán)利與制定地方性法規(guī)等同起來，認(rèn)為只有法規(guī)才能保護(hù)相對人權(quán)利；將減損相對人權(quán)利、增加其義務(wù)與規(guī)章等同起來，認(rèn)為規(guī)章只要作出減損相對人權(quán)利、增加其義務(wù)的規(guī)定，其公正性就得不到保障。由于我們進(jìn)行法治建設(shè)的時間較短，歷史地看，是有不少規(guī)章?lián)p害了相對人權(quán)利，但法規(guī)損害相對人權(quán)利的情況也不少見。

實際上，地方性法規(guī)也是人制定的，在我們的體制下，法規(guī)受人為影響甚至是個人影響的因素也很大，即使將減損相對人權(quán)利的事項交由法規(guī)規(guī)定，未必就一定能保證公平正義；規(guī)章是由實行首長負(fù)責(zé)制的政府制定的，但只要政府以公平正義為準(zhǔn)則，切實注意保護(hù)相對人權(quán)利，其制定的規(guī)章即使對減損相對人權(quán)利、增加其義務(wù)的事項作了規(guī)定，保護(hù)相對人權(quán)利的功能也未必亞于法規(guī)。我們承認(rèn)，由于法規(guī)制定的主體與程序不同于規(guī)章，它保護(hù)相對人權(quán)利的功能更強(qiáng)一些，但是，也不宜夸大規(guī)章?lián)p害相對人權(quán)利的可能性。

在法律體系形成的背景下，地方立法活動中，無論法規(guī)還是規(guī)章，作出減損相對人權(quán)利規(guī)定的空間都是有限的。為提高地方治理的效率，在沒有上位法依據(jù)的情況下，允許規(guī)章在一定范圍內(nèi)，在特殊情況下，對減損相對人權(quán)利和增加其義務(wù)的事項作出設(shè)定性的規(guī)定，也是必要的。因為即使出現(xiàn)了不適當(dāng)?shù)那闆r，同級人大常委會還可以依法撤銷規(guī)章。

本文認(rèn)為，為落實四中全會和立法法修改決定中關(guān)于行政機(jī)關(guān)沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)規(guī)定的精神，可以采取以下措施：針對本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，有地方性法規(guī)制定權(quán)的地方人大及其常委會，在特定情形下可以授權(quán)同級政府對減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的事項作出規(guī)定；有規(guī)章制定權(quán)的政府在沒有地方性法規(guī)的情況下，又來不及制定地方性法規(guī)，可以向同級人大及其常委會

申請授權(quán)，對減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的事項制定規(guī)章；地方人大及其常委會發(fā)現(xiàn)同級政府制定的規(guī)章中有關(guān)減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定，有違法或者不適當(dāng)?shù)那樾危梢杂枰猿蜂N。

（三）如何理解“創(chuàng)設(shè)”與“執(zhí)行”“設(shè)定”與“規(guī)定”的關(guān)系？

實踐中，有一種認(rèn)識傾向：創(chuàng)設(shè)性的事項一般只能由地方性法規(guī)規(guī)定，所以，法規(guī)通常叫“設(shè)定”；而政府規(guī)章一般只能規(guī)定執(zhí)行性的事項，不能叫“設(shè)定”，只能叫“規(guī)定”。通常都認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)、設(shè)定比執(zhí)行、規(guī)定更高，更重要。而在立法上，行政處罰法、行政許可法和修改后的立法法等法律，都給地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)給予了較大空間，對規(guī)章的設(shè)定權(quán)則作了嚴(yán)格限制。

實際上，所謂創(chuàng)設(shè)與執(zhí)行、設(shè)定與規(guī)定也不應(yīng)當(dāng)有地位高下、重要與否的區(qū)分，用這類標(biāo)準(zhǔn)來對法規(guī)與規(guī)章做區(qū)分，意義并不很大。在行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等事項中，政府的一個執(zhí)行性規(guī)定，對于公民、法人和其他組織權(quán)利的影響，可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)或者設(shè)定的某個事項。所以，本文傾向于認(rèn)為，從長遠(yuǎn)看，不必用創(chuàng)設(shè)與執(zhí)行、設(shè)定與規(guī)定這樣的術(shù)語來對法規(guī)、規(guī)章的性質(zhì)、內(nèi)容和重要性加以區(qū)分。

（四）如何看待地方政府規(guī)章上升為地方性法規(guī)？

實踐中，有一種認(rèn)識傾向：規(guī)章不夠權(quán)威，不夠穩(wěn)定，只有上升為法規(guī)才保險。按照行政許可法的規(guī)定，省級政府的規(guī)章可以設(shè)定臨時性許可，臨時性許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)提請人大及其常委會制定地方性法規(guī)。行政許可法的這個規(guī)定，是完全以制定主體來衡量所規(guī)范事項的正確性、正義性和科學(xué)性的，在人大及其常委會的法規(guī)與政府規(guī)章的關(guān)系上，對后者顯然持不信任態(tài)度。這一認(rèn)識傾向進(jìn)一步延續(xù)到了立法法的修改中。如前所述，修改后的立法法也規(guī)定：應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理的迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章，但規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大或其常委會制定地方性法規(guī)。

這樣的規(guī)定是否經(jīng)得住推敲，值得研究。以上海為例，歷年來，由政府規(guī)章上升為地方性法規(guī)的，大約有十來件。這個數(shù)量與法規(guī)、規(guī)章制定的總數(shù)相比，所占比重不大。但是，需要討論的問題，既然政府規(guī)章能夠發(fā)揮作用，并已經(jīng)發(fā)揮作用了，還有必要再上升為地方性法規(guī)嗎？傾向于將規(guī)章上升為法規(guī)，臺面上的理由是，相關(guān)事項應(yīng)當(dāng)制定法規(guī)，但因為條件不成熟，就先制定規(guī)章，在條件成熟的時候，規(guī)章就應(yīng)當(dāng)上升為法規(guī)。但是，真正原因恐怕還是對規(guī)章存在認(rèn)識上的偏頗，即規(guī)章的法律地位不如法規(guī)，需要提升其法律地位，提高權(quán)威性；法規(guī)比規(guī)章更有利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。實際上，在地方立法的初期，由于立法經(jīng)驗不足，確實曾經(jīng)將“先規(guī)章，后法規(guī)”作為檢驗法規(guī)立法條件是否成熟的標(biāo)準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性究竟如何，是值得認(rèn)真討論的。而且，經(jīng)過幾十年的實踐，地方政府制定規(guī)章也積累了豐富經(jīng)驗，其立法水平與人大及其常委會在同步提高。本文傾向于認(rèn)為，既然用規(guī)章的立法權(quán)限能夠規(guī)范，在立法資源有限的情況下，就沒有必要由人大及其常委會再來規(guī)范一次了。而且，按照立法法修改的內(nèi)容，將來會有280多個設(shè)區(qū)的市，它們的人大及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)，政府有權(quán)制定規(guī)章，在這種情況下，如果按照立法法的規(guī)定，動輒將政府規(guī)章上升為法規(guī)，將會出現(xiàn)什么樣的結(jié)果呢？對這個問題，我們應(yīng)當(dāng)有足夠的預(yù)見和重視。

（五）什么叫地方性事務(wù)？政府規(guī)章能否就地方性事務(wù)作出規(guī)定？

在地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分中，有一個專有名詞，叫“地方性事務(wù)”。立法法在規(guī)定地方性法規(guī)權(quán)限的時候，用了這么一句：“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項”。也就是說，有關(guān)地方性事務(wù)的事項，可以制定法規(guī)。

那么，什么叫地方性事務(wù)呢？按照立法法制定后全國人大常委會法工委編的立法法釋義的解釋，地方性事務(wù)是與全國性事務(wù)相對應(yīng)的，指具有地方特色的事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要制定法律、行政法規(guī)作全國性的統(tǒng)一規(guī)定。例如，對本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護(hù)，就屬于地方性事務(wù)，一般來說不需要國家作出規(guī)定。又如，禁放煙花爆竹，在某些城市中被認(rèn)為是必要的，因此它們制定了禁放煙花爆竹的地方性法規(guī)，而在其他城市，燃放煙花爆竹則被認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受到限制，因此，這類事項顯然不必由國家統(tǒng)一立法。11參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第195頁。這次修改立法法，無論從立法還是立法機(jī)關(guān)工作機(jī)構(gòu)的相關(guān)解釋來看，對地方性事務(wù)的有關(guān)規(guī)定與含義都沒有作改變。應(yīng)當(dāng)說，立法法釋義中關(guān)于地方性事務(wù)的解釋，是從與全國性事務(wù)相對應(yīng)的角度出發(fā)的，這個解釋當(dāng)然不錯。但在實踐中，對于地方性事務(wù)究竟包括哪些具體內(nèi)容，與地方組織法和立法法中有關(guān)地方人大及其常委會行使的其他職權(quán)以及政府行使的有關(guān)職權(quán)，是什么關(guān)系，還是不清楚。

地方組織法中規(guī)定的地方人大及其常委會“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”，可以制定地方性法規(guī)。那么，“本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”，是否屬于地方性事務(wù)呢？本文認(rèn)為，這也是一種地方性事務(wù)。

立法法又規(guī)定，地方政府可以對“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”，制定規(guī)章。那么，地方性事務(wù)中是否包括“具體行政管理事項”呢？顯然，按照憲法和地方組織法的規(guī)定，地方政府管理的范圍十分廣泛，其中不少具體的行政管理事項，也屬于地方性事務(wù)。

實際上，地方性事務(wù)主要是與全國性事務(wù)相對應(yīng)的，它的內(nèi)容具有很大的不確定性，地方性法規(guī)與政府規(guī)章都有權(quán)對地方性事務(wù)作出規(guī)范，只不過它們規(guī)范的側(cè)重點和內(nèi)容有所不同而已，一概地將地方性事務(wù)歸為地方性法規(guī)的權(quán)限，認(rèn)為政府規(guī)章不得規(guī)定，實屬不必。

（六）如何看待立法法修改決定中設(shè)區(qū)的市法規(guī)與規(guī)章權(quán)限的新規(guī)定？

這次立法法修改關(guān)于法規(guī)與規(guī)章權(quán)限界分的亮點，主要集中在設(shè)區(qū)的市、自治州的規(guī)定方面，這一內(nèi)容前面已有述及。但是，亮點也向我們提出了一些問題：設(shè)區(qū)的市的法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限究竟有沒有區(qū)別？立法法修改的決定對設(shè)區(qū)的市的法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限用的是列舉事項，即“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面”，而對法規(guī)用的是“可以”對這些事項作出規(guī)定，規(guī)章用的是“限于”對這些事項作出規(guī)定，立法者的意圖顯然是要表明，法規(guī)的權(quán)限比規(guī)章要寬一些，但有兩個問題：一是，“可以”本身也有限制的意思，與“限于”實際區(qū)別不大。二是，列舉事項后面的一個“等”字，實際又表明，除了三個事項外，規(guī)章也可以對其他方面的事項予以規(guī)定，如此一來，在設(shè)區(qū)的市這一級，法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限不就重合了嗎?

由此值得進(jìn)一步思考的是，設(shè)區(qū)的市在法規(guī)與規(guī)章的權(quán)限方面，與直轄市有明顯的區(qū)別，但這個區(qū)別的依據(jù)是什么？實際上，現(xiàn)在一些省會市即設(shè)區(qū)的市，人口規(guī)模已接近直轄市，在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的其他方面與直轄市也沒有本質(zhì)的區(qū)別，為什么它們的法規(guī)規(guī)章的權(quán)限要有如此特別的規(guī)定呢？而一些設(shè)區(qū)的市不僅有城市，也有廣闊的農(nóng)村（與重慶市這樣具有廣闊農(nóng)村的直轄市沒有明顯區(qū)別），將它們的法規(guī)規(guī)章的權(quán)限又與省、自治區(qū)作如此明顯的區(qū)別，依據(jù)又是什么呢？

*本文是作者在所承擔(dān)的上海市立法研究所委托課題《地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權(quán)限界分》的基礎(chǔ)上加工而成的，上海市人大常委會副主任吳漢民，市人大法工委和市政府法制辦的丁偉、劉華、鄭輝、閻銳、黃鈺、項冶平、李萍等領(lǐng)導(dǎo)專家對論文有貢獻(xiàn)，特此致謝。

**華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授。