王澤鑒

臺灣地區(qū)原大法官臺灣大學名譽教授

卷首語
Preface

迎接中國民法典的編纂

王澤鑒

臺灣地區(qū)原大法官臺灣大學名譽教授

依據(jù)2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的重大決定，為全面推進依法治國，中國必須完成民法典的編纂，以加強市場法律制度的建設(shè)。因此，中國編纂民法典的必要性，已經(jīng)不必再有任何爭執(zhí)。此刻應(yīng)該積極思考者為，如何編纂一部完善的中國民法典。本文謹從各國民法的立法體例及臺灣地區(qū)“民法”之經(jīng)驗，提供一些參考意見。

首先，應(yīng)該確定的是民商合一還是民商分立。據(jù)大陸法系立法例，以民商分立為常見（德國、法國、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、希臘、巴西、俄羅斯、日本、韓國），民商合一則屬少數(shù)（瑞士、意大利、荷蘭、臺灣地區(qū)）。然而，依循中國既有相關(guān)民事法律，將來之中國民法典應(yīng)采取民商合一制度，主要理由在于：（1）《民法通則》第2條已經(jīng)宣示：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！惫守敭a(chǎn)交易，無須因其主體為公民（私人）與公民（私人），公民（私人）與法人，或法人與法人，而有差異。（2）《合同法》規(guī)定之融資租賃合同、建筑工程合同、多式聯(lián)運合同、技術(shù)合同、倉儲合同、行紀合同，實際上多由營利商事主體訂立；而其他（買賣、贈與、借款、租賃、承攬、委托、居間）合同之訂約人，則可以雙方均為營利法人（亦即商事合同），也可以雙方均為私人（亦即民事合同），當然亦可一方為私人而他方為營利法人（亦即民事合同）。可見《合同法》并不區(qū)分民事合同或商事合同。（3）《物權(quán)法》規(guī)定之基金份額、股權(quán)及應(yīng)收賬款之出質(zhì)，亦為較常存在于商事主體間之交易。當然，應(yīng)該注意的是，

如采取民商合一制度，則應(yīng)在編纂中國民法典中，增訂因現(xiàn)代科技發(fā)達或特殊經(jīng)貿(mào)交易而產(chǎn)生之重要新型商事合同。

其次，是否制訂民法總則。民法典中，含有民法總則乃德國民法之特色，并展現(xiàn)潘德克頓體系（Pandektensystem）之特征。其優(yōu)點為概念嚴謹、體系井然、綱舉目張，將具有共通性質(zhì)之事項抽象化為原理原則，放置于總則編；不僅得以避免相同內(nèi)容重復規(guī)定，并可訓練法律思維能力，亦可便利法官迅速找到個案訴訟中應(yīng)適用之法條。由于有此優(yōu)點，故歐盟各國在整合其私法時，均設(shè)有總則編之條文。歐盟所公布之《歐洲契約法原則》（PECL）〔第一編即為總則編（Chapter 1－General Provisions），參見Article 1:101-Article 1:305〕及《共同參考架構(gòu)草案》（DCFR）〔第一編為總則編（Book I, General Provisions），參見Article 1:101-1:110〕，即為其例；2010年聯(lián)合國頒布之《國際商事合同原則》（Unidroit PICC）〔第一編為總則編（Chapter 1, General Provisions），參見Article 1.1-1.12〕，亦系如此。不過，此種方式之立法，亦有其缺點，包含：（1）非法律專業(yè)人士，經(jīng)常難以理解法條意涵。（2）對于簡單案例，法官有時亦須適用不少法條，始能作出裁判。（3）總則編之條文，并非皆具有得適用于各類情形之共通性質(zhì)。以《德國民法典》為例，其總則編關(guān)于“消費者”“企業(yè)”之定義規(guī)定，僅與債之合同有關(guān)，而與物權(quán)行為及身份行為并無牽涉；該總則編關(guān)于“物”之條文（參見《德國民法典》總則編第90條至第103條），亦僅與特定交易客體相關(guān)；即使是總則編所有條文中含意最概括、運用最廣泛之“法律行為”規(guī)定，亦僅能適用于財產(chǎn)行為，而無法完全適用于身份行為。

立法上，如規(guī)定總則編，將發(fā)生上述之優(yōu)點與缺點，故是否制訂總則編，固然不免見仁見智。但應(yīng)強調(diào)者為，理論上，立法者選擇合適之原理原則（如公序良俗之要求、誠實信用之遵守、權(quán)利濫用之禁止、時效），轉(zhuǎn)化為抽象精簡條文后，規(guī)定于總則編或各該共同事項之通則，以避免一再重復規(guī)定，實有必要。實踐中，《民法通則》第一章之“基本原則”（第1條至第8條）、《合同法》總則第一章之“一般規(guī)定”（第1條至第8條）、《物權(quán)法》第一編總則（第1條至第38條）、《侵權(quán)責任法》第一章之“一般規(guī)定”（第1條至第5條），概念上，其實都是屬于各該法之“總則編”?？梢哉f，中國不僅立法上已經(jīng)熟悉總則編之體例，而且實務(wù)上也可以掌握總則編之運用。因此，中國將來之民法典，亦以制訂“總則編”為宜。

依據(jù)臺灣地區(qū)“民法”的經(jīng)驗，設(shè)立總則編之主要功效，在于藉由總則編之條文，鳥瞰債權(quán)行為與物權(quán)行為。最明顯之例子為：臺灣“民法”物權(quán)編第758條所稱之“法律行為”（第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。前項行為，應(yīng)以書面為之?！保┘暗?61條第1項所稱之“讓與合意”。（第761條第1項

規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓與合意時，即生效力?！保┯霉Φ拿穹ǔ鯇W者，即可了解均系指“物權(quán)行為”而言。但臺灣“民法”債編第294條所稱之“債權(quán)讓與”（第294條第1項前段規(guī)定：“債權(quán)人得將債權(quán)讓與于第三人。”），究竟系指“債權(quán)行為”或與物權(quán)行為類似之“準物權(quán)行為”，則僅從該條文本身，并不清楚。然而，如果熟悉臺灣“民法”總則編第118條無權(quán)處分之條文（第118條規(guī)定：“無權(quán)利人就權(quán)利標的物所為之處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認始生效力。無權(quán)利人就權(quán)利標的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效。但原權(quán)利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數(shù)處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。”），則可輕易明白“民法”第294條所指之“讓與債權(quán)”，與“民法”第758條之“法律行為”及第761條第1項前段之“讓與合意”，性質(zhì)上均為處分行為，而非負擔行為，只是第758條及第761條，系以“物”（不動產(chǎn)、動產(chǎn)）為規(guī)范客體，而第294條之規(guī)范客體，則為“權(quán)利”，故第294條之“讓與債權(quán)”，又稱為“準物權(quán)行為”。

第三，債編總則（通則）之抉擇。采用五編制的民法典，都設(shè)有“債編”，《德國民法典》《日本民法典》《韓國民法典》如此，臺灣地區(qū)“民法”也不例外。有差異者，僅在于“債編”先于“物權(quán)編”（如《德國民法典》、臺灣地區(qū)“民法”），或“物權(quán)編”先于“債編”（如《日本民法典》《韓國民法典》）而已。中國高校的課程安排也包括“債法”，甚至有些高校還區(qū)分“債編總則”和“債編各論”分別授課。以中國現(xiàn)行相關(guān)法律而言，債法內(nèi)容，實際上散見于《合同法》（相當于《德國民法典》第二編“債之關(guān)系”關(guān)于契約通則及契約分則之規(guī)定）、《侵權(quán)責任法》（相當于《德國民法典》第二編“債之關(guān)系”第823條至第853條關(guān)于侵權(quán)行為之規(guī)定及《民法通則》第92條不當?shù)美ㄏ喈斢凇兜聡穹ǖ洹返诙帯皞P(guān)系”第812條至第822條關(guān)于不當?shù)美?guī)定）。

然而，德國、日本、韓國及臺灣地區(qū)之民法債編條文，都有“債編通則”（《德國民法典》第二編第一章、《日本民法典》第三編第一章、《韓國民法典》第三編第一章、臺灣“民法”第二編第一章）。債編通則的功能，與民法總則編類似，都在于匯整抽象原理原則及避免相同事項重復規(guī)定。由于中國《民法通則》亦有一些共通事項可以匯集為基本原理原則（如債之清償、債之保全、多數(shù)債務(wù)人及債權(quán)人、債之移轉(zhuǎn)等），故將來的中國民法典，亦應(yīng)考慮制訂債之通則。

第四，公法事項及道德要求是否訂入民法典。中國的債法與其他國家的債法相比，有一個顯著特色，就是具有很強的“公益性”而將屬于公法之事項及道德之要求，納入債法中?！逗贤ā返?條明定：“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”、《侵權(quán)責任法》第1條揭示：“為……促進

社會和諧穩(wěn)定，制定本法”，都是明顯例子，且為“私法公法化”或“道德私法化”的表現(xiàn)。然而，在未來的民法典中，債編部分是否繼續(xù)保留類似之色彩？一個國家法律的立法宗旨，取決于意圖透過法律表達何種規(guī)范目的。大陸學者經(jīng)常主張，中國的立法應(yīng)兼具“中國固有特色”和“順應(yīng)世界潮流”，在未來的民法典中是否亦應(yīng)“堅持中國特色”而將屬于公法或道德之事項，轉(zhuǎn)化為民法條文，正考驗著中國立法者的智慧。

第五，民法典的編纂亦涉及對于特別民法的整合問題。臺灣1999年制訂的“民法”債編修正條文及2007年、2009年的“民法”物權(quán)編修正條文，即將一些土地法規(guī)整合至“民法”中（參見第422條之1、第426條之2、第759條之1等條文）。德國2002年債法改革，也將消費者保護的相關(guān)法律條文，適度地納入其民法債編中。大陸將來制定債編時，似乎亦可借機將一些特別民法（如《消費者權(quán)益保護法》等）匯整至民法典之中。

第六，中國民法典的編纂，亦可從順應(yīng)國際潮流的角度觀察。中國合同法大量參考1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱CISG）的條文。CISG之后，國際社會已先后出現(xiàn)《歐洲合同法原則》（PECL）、《國際商事合同通則》（PICC）、《共同參考架構(gòu)草案》（DCFR）和《歐洲統(tǒng)一銷售法草案》（CESL草案）。中國在未來編纂民法典之債編時，合同法部分當然應(yīng)該參考前列最新國際立法內(nèi)容。此外，在侵權(quán)法和不當?shù)美ú糠?，歐盟也已經(jīng)制定統(tǒng)一示范法，足供中國編纂民法典借鑒。另外，日本及韓國的債法修訂方興未艾，亦都有其可供參考之典范。

最后，要談一下立法（codification）與非立法(decodification)的問題?！胺橇⒎ā?，系指有些問題不應(yīng)立法或至少不應(yīng)立即立法。例如，當欠缺立法能力或者立法反而會阻礙學說理論與法院裁判發(fā)展的情況下，就不應(yīng)該立法。以德國為例，1900年施行的《德國民法典》并未規(guī)定“締約過失”。其實在該民法典制定前，耶林就已經(jīng)提出了締約過失的主張，并且得到廣泛的認可。但是在制訂民法典時，德國立法者決定不將之納入法典中，原因在于覺得立法可能阻礙了學說的發(fā)展，而應(yīng)該委諸學說研究及判例發(fā)展。后來時機成熟，德國在2002年才將之納入新債法。由此可見，有些問題其實以不立法為上策。

但是，相反地，有些問題必須交由立法解決。如臺灣1999年前之舊“民法”債編，并無明文規(guī)定侵害身份權(quán)的精神損害賠償責任，導致在臺灣出現(xiàn)過一個女孩年輕時被撞成植物人，在床上躺了四十多年，其父母一直照顧她，卻無法得到精神損害賠償。后來在1999年臺灣“債法”修改時，規(guī)定身份權(quán)被侵害者，可以請求精神損害賠償。以此為例，凡是屬于立法政策之問題，就應(yīng)該立法化，以便利法官解決實際問題。

中國民法典的編纂和出臺，是實現(xiàn)“中國夢”的重要表征。一部完善的21世紀中國的民法典，不僅會領(lǐng)航亞洲，而且將表率世界！