于立深

摘要：與美國(guó)、日本的行政程序法典化路徑不同，我國(guó)行政程序立法基本采取了“先地方后中央”的模式。福建、廣西、湖南三省區(qū)創(chuàng)制的行政程序規(guī)定，具有典范性。通過與之關(guān)涉的批量性的行政訴訟案例研究，可以觀察到當(dāng)事人、行政機(jī)關(guān)、法院、檢察院、律師對(duì)實(shí)體性的行政執(zhí)法職權(quán)、執(zhí)法形式、證據(jù)獲取、輕微瑕疵程序、內(nèi)部程序以及程序權(quán)利等問題的不同主張和認(rèn)識(shí)，進(jìn)而評(píng)估這些地方行政程序立法的有效實(shí)施狀況。在補(bǔ)充國(guó)家行政程序立法缺失的同時(shí)，地方行政程序法也有內(nèi)容和適用上的不足，亦需修訂，以利于地方法治和法治中國(guó)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：地方行政程序法；案例；法典化

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2014）09-0079-11

截至2013年底，《中國(guó)法律檢索系統(tǒng)》記錄了《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《湖南省行政程序規(guī)定》（以下分別簡(jiǎn)稱“福建程序規(guī)定”、“廣西程序規(guī)定”、“湖南程序規(guī)定”）三件地方立法在行政訴訟中適用的84個(gè)案例。其中，福建案例30個(gè)，湖南案例41個(gè)，廣西案例13個(gè)。三個(gè)省區(qū)的案例時(shí)間跨度從1993年至2013年，交叉了我國(guó)行政處罰、行政許可、政府信息公開、行政強(qiáng)制、行政行為聽取意見和聽證制度的不同變遷。84個(gè)案例本身形成了時(shí)空上的互補(bǔ)關(guān)系，也交織著對(duì)法律觀念和制度的相同或者不同認(rèn)識(shí)，從案例中可以管窺我國(guó)行政程序法的執(zhí)法與司法實(shí)踐，可以大致觀察出法院、檢察院、行政機(jī)關(guān)、當(dāng)事人（利害關(guān)系人）和律師是如何踐行法定程序或者正當(dāng)程序觀念的。

本文透過84個(gè)案例中對(duì)福建、廣西、湖南三個(gè)省區(qū)地方行政程序規(guī)定的適用情況，觀察行政程序重要概念、原則、規(guī)則在地方行政和地方司法中的實(shí)際表現(xiàn)，希望總結(jié)那些進(jìn)入實(shí)施狀態(tài)的地方行政程序規(guī)定，剖析它們?cè)谛姓?zhí)法和司法適用方面如何運(yùn)作及其存在的問題。在中央立法、國(guó)家政策和地方立法雙重的激勵(lì)和壓力下，地方行政和地方司法已經(jīng)形成了“地方性的”行政程序知識(shí)，它們最終將反饋和影響我國(guó)統(tǒng)一行政程序法典的創(chuàng)制。

一、地方行政程序法的立法模式述略

1.美國(guó)、日本地方行政程序法的立法路徑

《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》于1946年6月11日公布施行后，統(tǒng)一州法委員會(huì)于同年10月14日發(fā)布了首個(gè)《標(biāo)準(zhǔn)行政程序法》，在其指引下，各州陸續(xù)制定了自己的行政程序法。整體而言，美國(guó)采取的是從中央到地方的行政程序立法路徑。但是，有的州的行政程序法典早于聯(lián)邦行政程序立法。早在1942年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA）與幾個(gè)州的律師協(xié)會(huì)就草擬了建議版的“統(tǒng)一行政程序法”。1943年加利福尼亞州提出了本州的行政程序法案，并于1945年6月15日頒布。此外，美國(guó)行政程序法典化進(jìn)程也體現(xiàn)了地方和中央的互動(dòng)關(guān)系，行政程序法是地方和中央法律混合的產(chǎn)物。1970年的紐約州行政程序法，就是聯(lián)邦行政程序法和“標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法”（1946年版和1961年版）雙重競(jìng)爭(zhēng)和壓力的混合物。由統(tǒng)一州法委員會(huì)起草的《標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法》共有1946年、1961年、1981年、2010年4個(gè)版本，各州的經(jīng)驗(yàn)也被整合進(jìn)入持續(xù)更新的版本之中。

日本行政程序法典化采取了先中央后地方的路徑。日本于1994年10月1日實(shí)施《行政程序法》，其第38條規(guī)定了地方公共團(tuán)體有及時(shí)制定行政程序條例的最低限度義務(wù)。到1997年，所有的都道府縣都已經(jīng)制定了行政程序條例，即使是沒有制定行政程序條例的市村町，也已經(jīng)得到了程序保障。迄今，日本市村町的行政程序條例也已完備，并依據(jù)2006年新的《行政程序法》作了修訂。日本地方行政程序條例基本結(jié)構(gòu)是：總則：對(duì)申請(qǐng)的處分；不利益處分（通則、聽證、辯論的機(jī)會(huì)和賦予）；行政指導(dǎo)；備案；附則。但是，地方行政程序立法幾乎不涉及命令的制定。

2.我國(guó)地方行政程序立法概述

目前，我國(guó)尚未有統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序的基本概念、原則和規(guī)則分散體現(xiàn)在各特別行政基本法律之中。但是，一些地方人大或政府已經(jīng)制定了行政（執(zhí)法）程序的地方性法規(guī)或政府規(guī)章。地方立法及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無疑會(huì)對(duì)中央行政程序立法進(jìn)程和內(nèi)容產(chǎn)生積極影響，也凸顯了中國(guó)與美日不同的行政程序法典化路徑：先地方后中央。

我國(guó)最早的行政程序地方立法是《四川省行政執(zhí)法程序暫行規(guī)定》（1989年）。有關(guān)行政程序的統(tǒng)一立法，典型的地方性法規(guī)是《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》（1992年），典型的地方政府規(guī)章有《廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定》（1997年）、《湖南省行政程序規(guī)定》（2008年）、《汕頭市行政程序規(guī)定》（2011年）、《山東省行政程序規(guī)定（2011年）、《遼寧省行政執(zhí)法程序規(guī)定》（2011年）、《西安市行政程序規(guī)定》（2013年）、《?？谑行姓绦蛞?guī)定》（2013年）等8個(gè)。此外，常州市、酒泉市、邢臺(tái)市、白山市還以規(guī)范性文件的形式制定發(fā)布了統(tǒng)一的行政程序規(guī)則。

二、地方行政程序法實(shí)施的實(shí)效觀察

1.實(shí)體問題的程序法處理

程序立法并非純粹的程序問題界定。程序法典中既有程序法規(guī)定，也有實(shí)體法規(guī)定。我國(guó)地方行政程序法中同時(shí)涵蓋了對(duì)行政職權(quán)、行政行為的不同類型和形態(tài)的立法，以此彌補(bǔ)了行政實(shí)體法的立法和適用的不足。

（1）管轄權(quán)?！案＝ǔ绦蛞?guī)定”規(guī)定了區(qū)域管轄、指定管轄和移送管轄，其第8條第2款還規(guī)定了級(jí)別管轄和委托管轄，上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以辦理下級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)管轄的執(zhí)法事項(xiàng)，也可以把自己管轄的執(zhí)法事項(xiàng)委托下級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)辦理。某案中，派出所超越了地域管轄權(quán)限，就是超越了執(zhí)法職責(zé)權(quán)限，構(gòu)成執(zhí)法違法。另一案中，計(jì)劃生育局實(shí)際上擔(dān)負(fù)著轄區(qū)內(nèi)頒發(fā)獨(dú)生子女證的行政職責(zé)，但借口管轄權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給下級(jí)機(jī)關(guān)街道辦事處了，拖延辦證，又未按照程序規(guī)定告知申請(qǐng)人新的執(zhí)法主體是誰，屬“怠于行政”，被判令辦理獨(dú)生子女證。

（2）“一事不再罰”規(guī)則不得違反?！案＝ǔ绦蛞?guī)定”和“廣西程序規(guī)定”均規(guī)定：不得就相對(duì)人的同一個(gè)違法行為，依據(jù)同一或者同種類的法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行重復(fù)處罰或兩次以上罰款。當(dāng)異地的其他工商機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)相對(duì)人非法財(cái)物沒收后，本地工商機(jī)關(guān)基于同一違法事實(shí)對(duì)同一物品再次進(jìn)行沒收處理，就違背了“一事一罰”即“一事不再罰”原則。

（3）行政機(jī)關(guān)的自我糾錯(cuò)權(quán)力包括更正、補(bǔ)正、變更和撤銷權(quán)力，須合法行使?！案＝ǔ绦蛞?guī)定”第51條規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有糾正錯(cuò)誤執(zhí)法行為的變更或撤銷權(quán)力：“廣西程序規(guī)定”第71條規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以對(duì)錯(cuò)誤的執(zhí)法行為主動(dòng)更正、變更和撤銷；“湖南程序規(guī)定”第158條規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)行政程序錯(cuò)誤的執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或者依申請(qǐng)自行糾正，第164條規(guī)定了執(zhí)法行為的補(bǔ)正或更正權(quán)限、程序。三省區(qū)內(nèi)違反上述程序條款的案例甚多。例如，造假取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證被市政府撤銷，屬于糾正錯(cuò)誤執(zhí)法的權(quán)力；公安局撤銷原行政處罰決定后，變更了所認(rèn)定的事實(shí)，重新作出處罰，符合主動(dòng)改正錯(cuò)誤的程序規(guī)定；人社局制作的行政文書中載明的拖欠工資數(shù)額，計(jì)算錯(cuò)誤，存在瑕疵，依法允許更正。

（4）行政行為。“湖南程序規(guī)定”第54條界定了“行政執(zhí)法”的含義和范圍，第17、86、93、148條分別規(guī)定了行政協(xié)助的條件及權(quán)責(zé)、禁止不履行或拖延履行法定職責(zé)、行政合同的含義和類型、申請(qǐng)政府信息公開的權(quán)利，從而使行政確認(rèn)、行政協(xié)助、不作為、行政合同、政府信息公開等尚未完全定型化的新型行政行為得到了規(guī)制。例如，工傷認(rèn)定行為是行政確認(rèn)行為，屬于影響公民權(quán)利義務(wù)的行政執(zhí)法行為，勞動(dòng)部門和法院適用了相應(yīng)的程序規(guī)范條款；城市規(guī)劃局應(yīng)城市執(zhí)法部門要求而出具的房屋違章和影響城市規(guī)劃的鑒定書，屬于行政協(xié)助行為，由城市執(zhí)法部門承擔(dān)責(zé)任；林業(yè)局未依法及時(shí)履行林地確權(quán)、撤銷錯(cuò)誤登記的法定職責(zé)，被判令履行職責(zé)；依照“湖南程序規(guī)定”，某案中的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同被法院認(rèn)定屬于行政合同；在政府信息公開案件中，相對(duì)人認(rèn)為申請(qǐng)公開“三公消費(fèi)”屬于政府信息公開行為，鎮(zhèn)政府沒有依據(jù)《政府信息公開條例》和“湖南程序規(guī)定”履行法定職責(zé)，侵害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。

（5）獲得行政補(bǔ)償權(quán)利?！昂铣绦蛞?guī)定”第8條規(guī)定：因國(guó)家利益、公共利益或者其他法定事由必須撤銷或者變更已生效的行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對(duì)相對(duì)人遭受的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。某案中，相對(duì)人認(rèn)為行政決定被撤銷，應(yīng)該依據(jù)“湖南程序規(guī)定”，予以行政補(bǔ)償。

2.程序形式主義的堅(jiān)守

形式要素在行政行為合法性判斷中占有重要地位。執(zhí)法形式是法定程序的重要內(nèi)容之一，即法定行政程序重要的標(biāo)志之一是形式性。形式是執(zhí)法程序的要素，違反形式要件，也構(gòu)成違法的法律效果和后果。執(zhí)法形式主要包括執(zhí)法身份的表達(dá)、行政文書的告知形式以及執(zhí)法行為的展開順序、步驟。

“湖南程序規(guī)定”第66條規(guī)定了執(zhí)法人員的證件出示、執(zhí)法人數(shù)和調(diào)查記錄記載事項(xiàng)，未向相對(duì)人出示執(zhí)法人員證件，構(gòu)成程序違法?！案＝ǔ绦蛞?guī)定”第4條規(guī)定，行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)衣著整齊，佩戴標(biāo)志，出示證件，表明身份。某案中，當(dāng)公安派出所兩名民警執(zhí)法時(shí)，只有一人著制服且未戴帽子，執(zhí)法人數(shù)、著裝的形式構(gòu)成了執(zhí)法程序違法?！案＝ǔ绦蛞?guī)定”第41條規(guī)定了郵寄送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)，第39條要求行政執(zhí)法決定書或者有關(guān)文書，應(yīng)直接送交受送達(dá)人。案例中爭(zhēng)議最多的是郵寄送達(dá)和留置送達(dá)形式采用的合法性。例如，法院認(rèn)為，地礦部門采取郵寄方式送達(dá)并不違反法律規(guī)定，處罰程序不違法；鹽務(wù)局送達(dá)的聽證告知書中只有執(zhí)法人員簽名和拒簽原因說明，無法證明已經(jīng)送達(dá)，執(zhí)法程序違反了留置送達(dá)相對(duì)人拒簽的，必須在有關(guān)文書上注明拒簽原因。并邀請(qǐng)基層組織或者其他人見證、簽名的程序規(guī)定；城市執(zhí)法局未將《責(zé)令拆除違法建設(shè)決定書》直接送達(dá)相對(duì)人，而是逕行公告送達(dá)，系程序違法。在某納稅擔(dān)保糾紛案中，法院認(rèn)為，國(guó)稅局受理了擔(dān)保申請(qǐng)后，發(fā)現(xiàn)相對(duì)人未提供相關(guān)納稅擔(dān)保資料，卻未按“福建程序規(guī)定”第13、15—16條規(guī)定通知補(bǔ)充材料，履行告知義務(wù)，也沒有對(duì)擔(dān)保進(jìn)行審查就作出“不同意再次擔(dān)?！钡臎Q定，違反了程序步驟的告知法定程序。關(guān)涉執(zhí)法順序的典型案例是行政裁決和調(diào)解的順序關(guān)系的處理?！昂闲姓绦颉钡?1條第5款規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，調(diào)解不成的，依法作出裁決。某案中，法院認(rèn)為，鄉(xiāng)政府未對(duì)土地權(quán)屬糾紛先行調(diào)解即裁決，構(gòu)成程序違法。

3.取證程序的合法性

地方行政程序法將證據(jù)作為重要問題，規(guī)定得比較詳細(xì)?！案＝ǔ绦蛞?guī)定”第23、24條規(guī)定了證據(jù)的調(diào)查和收集，“湖南程序規(guī)定”第66-74條規(guī)定了證據(jù)的調(diào)查和采信。

福建省的取證違法案例較多。例如，某公安交通部門制作的事故責(zé)任認(rèn)定書因?yàn)閷?shí)體證據(jù)不足被撤銷，主因在于調(diào)查、收集證據(jù)的行政執(zhí)法人員少于2人，導(dǎo)致主要證據(jù)的取證程序嚴(yán)重違法；某城市執(zhí)法局在制作勘驗(yàn)筆錄前，沒有通知相對(duì)人到場(chǎng)，也沒有簽名，法院認(rèn)為證據(jù)的取得程序不合法；某城市執(zhí)法局未向相對(duì)人調(diào)查、核實(shí)訴爭(zhēng)事實(shí)，違反了“福建程序規(guī)定”第23條確立的全面查證核實(shí)事實(shí)證據(jù)的程序；某城市執(zhí)法監(jiān)察部門作出強(qiáng)制拆除決定時(shí)，未向相對(duì)人調(diào)查取證，未制作詢問筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄，執(zhí)法過程中未出示有關(guān)法律手續(xù)，法院認(rèn)定程序嚴(yán)重違法。

湖南省的取證程序違法案例，主要是違反“湖南程序規(guī)定”第71條的規(guī)定：作為行政執(zhí)法決定依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)查證屬實(shí)。當(dāng)事人有權(quán)對(duì)作為定案依據(jù)的證據(jù)發(fā)表意見，提出異議。未經(jīng)當(dāng)事人發(fā)表意見的證據(jù)不能作為行政執(zhí)法決定的依據(jù)。在某行政裁決案件中，雙方當(dāng)事人對(duì)主要事實(shí)有爭(zhēng)議，縣政府沒有充分聽取意見，未組織當(dāng)事人對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，所提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)；城管執(zhí)法局采信作為執(zhí)法的證據(jù)未交由相對(duì)人質(zhì)證，法院認(rèn)為不能作為行政執(zhí)法定案的證據(jù)；在治安管理處罰案件中，公安局所依據(jù)的事實(shí)證據(jù)，因未履行告知相對(duì)人有權(quán)對(duì)作為定案依據(jù)的證據(jù)發(fā)表意見、提出異議的法定程序，故不能作為定案的依據(jù)。

4.行政過程的程序民主

行政程序民主，主要表現(xiàn)為意見聽取、程序權(quán)利的告知和救濟(jì)權(quán)利的告知，后者又稱教示程序。所謂教示，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政決定后。應(yīng)當(dāng)以書面或口頭的方式告知當(dāng)事人如果不服本行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)在何時(shí)向何種機(jī)構(gòu)以何種方式表達(dá)自己的不服，從而獲得權(quán)利救濟(jì)渠道的法律制度。