謝鴻飛

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，民法室主任

歷史法學(xué)的思想內(nèi)核及其中國復(fù)興＊

謝鴻飛

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，民法室主任

一、歷史法學(xué)的興起、興盛及其思想背景

法學(xué)研究運(yùn)用歷史素材，或以古代法為對象，源遠(yuǎn)流長。法學(xué)普遍使用歷史方法，發(fā)端于11世紀(jì)意大利波倫亞注釋法學(xué)派的羅馬法研究。其后，評注法學(xué)派、優(yōu)雅法學(xué)派、人文法學(xué)派也在法律史上傾注心力無數(shù)。但在薩維尼之前，法學(xué)家并沒有嚴(yán)肅思考?xì)v史與法律的深層關(guān)聯(lián)。作為法學(xué)流派的歷史法學(xué)，源于19世紀(jì)的德國。它視歷史為現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則的制約力量、生成力量與法律意義體系的最終源泉。

（一）歷史法學(xué)的興起

德國歷史法學(xué)可追溯到18世紀(jì)的托馬修斯（Christian Thomasius，1655—1728），他將古老的理性法轉(zhuǎn)化成了相對的、“歷史性的”法。1參見［德］維亞克爾：《近代私法史》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第351頁。歷史法學(xué)誕生于哥廷根大學(xué)，其創(chuàng)始人是胡果（Gustav Hugo，1764—1844）。他不僅提出了歷史法學(xué)的基本法學(xué)思想，還明確將歷史法學(xué)與哲學(xué)法學(xué)、法教義學(xué)并列，使其成為法學(xué)三大基本研究方法之一。2參見謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第38頁。馬克思也將胡果作為歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人。參見馬克思：《法的歷史學(xué)派的哲學(xué)宣言》，載《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第105頁。

但法學(xué)史意義上的歷史法學(xué)，是由薩維尼（F.C.v.Savigny，1779—1861）推動建立的。它誕生的兩個明顯的標(biāo)志是：

1.蒂博與薩維尼的論戰(zhàn)

1814年，蒂博（F.J.Thibaut，1772—1840）針對當(dāng)時德國邦法林立的混亂法律格局，呼吁德國制定統(tǒng)一民法典。薩維尼同年發(fā)表了著名的論戰(zhàn)文章《論當(dāng)代立法與法學(xué)的使命》，但該文并非為論戰(zhàn)而作。他原計劃將其作為《中世紀(jì)羅馬法史》的導(dǎo)論，用于論戰(zhàn)純屬巧合。

蒂博與薩維尼都認(rèn)為，德國需要一部統(tǒng)一的民法典。雙方論爭的焦點(diǎn)在于：制定什么樣的民法典？制定民法典的時機(jī)是否成熟？薩維尼首先反對歐洲法典化時期的自然法學(xué)立法論，即認(rèn)為法學(xué)家可以與歷史全然割裂，依憑卓絕的理性努力，制定完美的法律，開啟全新的法律時代。他堅信，法典的基礎(chǔ)不是理性，而是一個民族生生不息的社會生活與民族精神。對依據(jù)自然法觀念制定的《普魯士普通邦法（ALR）》、《法國民法典》與《奧地利民法典》，他的評價都不高，所以他絕不容忍德國步其后塵，以粗疏的自然法觀念草就華而不實(shí)的民法典。薩維尼以優(yōu)美的、飽含激情的文字，強(qiáng)有力地說明了法律的真正源泉，進(jìn)一步申論了歷史法學(xué)的基本思想。其次，他指出，當(dāng)時的德國法學(xué)尚無力為一部優(yōu)秀的民法典提供理論支援。率爾操觚只會固化不成熟的法學(xué)，甚至阻礙法學(xué)發(fā)展與法律生長。3［德］薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第121、32頁。有趣的是，蒂博的論文也流露了歷史法學(xué)的思想，如認(rèn)為羅馬法之所以不能成為德國未來民法典的基礎(chǔ)，恰好是因?yàn)榈聡藳]有羅馬民族的觀念。4［德］蒂博：《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》，傅廣宇譯，載《比較法研究》2008年第3期。這一論戰(zhàn)以薩維尼贏得盆豐缽滿告終，德國制定民法典的計劃也因此擱淺數(shù)十年。

2.《法律史雜志》創(chuàng)刊

1815年，薩維尼與愛希霍恩（K.F.Eichhorn，1781—1854）、格森（J.F.L.G?schen，1778—1837）共同創(chuàng)辦了《法律史雜志》。這是歷史法學(xué)誕生最重要，也是最直觀的標(biāo)志。在發(fā)刊詞中，薩維尼明確把法學(xué)家區(qū)分為歷史學(xué)派與非歷史學(xué)派。5由此，薩維尼正式成為歷史法學(xué)的代表人物，因他在柏林大學(xué)任教，歷史法學(xué)的重鎮(zhèn)也由哥廷根大學(xué)移至柏林大學(xué)。

值得注意的是，歷史法學(xué)派從誕生時起就分為羅馬法學(xué)派與日耳曼法學(xué)派。前者以薩維尼為代表，后者以基爾克（Otto von Gierke，1841—1921）為代言人。兩派對歷史法學(xué)的核心觀點(diǎn)沒有爭議，分歧主要在于對“歷史”素材的理解：前者的研究對象是羅馬法原典，認(rèn)為羅馬法是德國法律的源泉。它最終建立了潘德克頓體系，并進(jìn)一步發(fā)展成《德國民法典》的法學(xué)基礎(chǔ)——概念法學(xué)。后者則堅信羅馬法是異族法，德國法應(yīng)當(dāng)是日耳曼法，而且是沒受“共同法”（Ius commune）污染的固有法。他們力求發(fā)掘、搜集并編纂日耳曼固有法，藉此建構(gòu)德國法律體系尤其是私法體系，以擺脫并抗衡《學(xué)說匯纂》和“羅馬法現(xiàn)代適用”（usus modernus）。

（二）歷史法學(xué)的興盛

歷史法學(xué)派甫一出世，即主宰了當(dāng)時的法學(xué)思潮。在其發(fā)源地德國及瑞士、法國、奧地利等歐陸諸國，甚至在普通法國家（美國還處在法律的形成期），擁躉無數(shù)，可謂極一時之盛；歷史法學(xué)還直接催生了德國“法律科學(xué)”（Rechtswisschaft）；德國民法學(xué)循此建立，《德國民法典》更是其理論成果的集大成者。正如維亞克爾指出，薩維尼的民族精神、普赫塔的法律家法、貝斯勒（Beseler）的國民法、耶林（Rudolf von Jhering）的法律目的說與基爾克的合作社、社會法等，都是歷史主義對19世紀(jì)法學(xué)思想“最后也最持久的貢獻(xiàn)”。6［德］維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第353頁。

歷史法學(xué)的代表人物薩維尼或許是19世紀(jì)最偉大的法學(xué)家，至少是影響最大的法學(xué)家。諸多同行的頌詞雖難免溢美，卻也體現(xiàn)了其影響力。如“在其祖國，他已成為圣者?！?［德］特羅維茨：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，許章潤譯，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第339頁?！八_維尼同時代的大多數(shù)法學(xué)家都是薩維尼的追隨者，或是薩維尼的私淑弟子。”8Landsberg/Stingtzing,Geschichte Der Deutschen Rechtswissenschaft,1910,S.287ff.他甚至還被視為法學(xué)界的牛頓或者達(dá)爾文：“他通過對法律現(xiàn)象的理解，發(fā)現(xiàn)了一個現(xiàn)象的世界——就像牛頓那樣……薩維尼把文藝復(fù)興的陽光帶進(jìn)了法學(xué)?！?Sir John MacDonell and Edward Manson（eds.）,Great Jurists of the World,Augustus M.KelleyPublishers,1968,p.586. 10 Georg Beseler,Volksrecht und Juristenrechtm,Leipzig,Weibmann'sche Buchhandlung,1843,S.58.就連文風(fēng)尖刻、素來反對薩維尼的德國法學(xué)家貝斯勒也稱：“薩維尼的卓越貢獻(xiàn)不僅僅在于他締造了德國法學(xué)，第一個闡釋了法律的歷史基礎(chǔ)，他還塑造了科學(xué)意識。這一點(diǎn)或多或少被人們意識到了。”10在法學(xué)圈外，近代“史學(xué)之父”蘭克在德國歷史學(xué)家大會的講演中高度評價了薩維尼，認(rèn)為其中世紀(jì)羅馬法史研究對通史研究貢獻(xiàn)卓著：“誰能不從其作品中受益并深受鼓舞呢？”薩維尼還激發(fā)了學(xué)者對德國法的研究熱情。11Adolf Stoll,Friedrich Karl von Savigny:Ein Bild seines Lebens mit einer Sammlung seiner Briefe,3 Aufl.1842-1861,Berlin:Carl Heymanns Verlag,Bd.II,1939,S.103.在政治學(xué)方面，“除一兩個英國法學(xué)大師的著作外，薩維尼的著作比其他任何法學(xué)家的著作所包括的政治智慧都要豐富得多。”12［英］W.格恩里：《弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼傳略》，程衛(wèi)東、張茂譯，載《薩維尼與歷史法學(xué)派》，第321頁。

（三）歷史法學(xué)興起的思想背景

歷史法學(xué)在德國的興起，既與法國大革命后歐洲歷史主義和實(shí)證觀念的興起密切相關(guān)，也是德國當(dāng)時獨(dú)特的社會思潮在法學(xué)中推進(jìn)的結(jié)果。

1.歷史主義與“實(shí)證精神”

法國大革命是歐洲最為關(guān)鍵的政治事件與思想事件之一。對它的反思也是歐洲思想的重要部分，被稱為“西方思想史上最偉大的思想革命之一”的歷史主義，就是反思法國大革命的碩果。13Friedrich Meinecke,Historism:The Rise of New Historical Outlook,trans.by.J.E.Anderson,London,1972, p.ivi.歷史主義強(qiáng)調(diào)國家、歷史事件、法律的相對性和個體性，強(qiáng)調(diào)真實(shí)的社會經(jīng)驗(yàn)和生活過程，認(rèn)為不存在先驗(yàn)的、普適的歷史規(guī)律、國家建構(gòu)原則和法律規(guī)則。法國大革命后，自然法觀念幾乎崩潰，歷史法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，正如基爾克在1903年的講座中指出：“法律的歷史觀念當(dāng)然不是什么新東西。但在18世紀(jì)最后30年，它才成為反對激進(jìn)自然法的潮流出現(xiàn)……法律歷史觀念認(rèn)定的法律的真實(shí)內(nèi)容，不同于對法律終極目的的哲學(xué)玄思。”14Gierke,Die historische Rechtschule und die Germanisten,Berlin,1903,S.5;S.8.

自然法觀念衰落的另一個結(jié)果（同時也是原因）是實(shí)證觀念的興起。歷史法學(xué)同樣強(qiáng)調(diào)用實(shí)證材料尤其是法律史材料，而不是用自然法學(xué)的玄思來建構(gòu)法律?！?9世紀(jì)的德國法學(xué)揭示了法律的歷史本質(zhì)，這就使我們的世界不再是一個玄思的體系，而是一個明白的、真實(shí)的世界?！?5Gierke,Naturrecht und Deutsches Recht:Rede Zum Antritt des Rektorats der Universitat Breslau,Frankfurt a/ M,1883,S.7.

2.德國文化民族主義

自16世紀(jì)開始，德國文化就深受法國文化的影響。盡管早在宗教改革時期，路德就創(chuàng)立了德意志民族的語言，但德語一直被認(rèn)為粗鄙無比。就連腓特烈大帝也心儀法國文化，而對德國文化嗤之以鼻。德國知識分子的民族文化自尊心飽受折磨。雪上加霜的是，德國國力極其弱小，在與法國的戰(zhàn)爭中屢戰(zhàn)屢敗，1806年，拿破侖甚至結(jié)束了“德意志民族神圣羅馬帝國”的統(tǒng)治。這對奉自己為羅馬帝國正統(tǒng)傳人的德意志人來說，不啻為滅頂之災(zāi)，然而，德意志人沉睡的民族意識和民族自尊也因此被喚醒。

近代德國的民族主義被稱為文化民族主義，即通過民族的文化認(rèn)同來促成國家的政治統(tǒng)一。要實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須動員全德意志人發(fā)掘德意志民族輝煌和光榮的歷史，建構(gòu)統(tǒng)一的德意志“民族精神”及其各種文化形式。故，當(dāng)時德國文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的浪漫主義與狂飆突進(jìn)運(yùn)動、經(jīng)濟(jì)學(xué)中的歷史主義、歷史學(xué)對中古德國史的研究，全都致力于構(gòu)建德意志民族文化共同體。

3.浪漫主義

德國浪漫主義主要是文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的思潮，同時也是一種哲學(xué)思潮。它強(qiáng)調(diào)歷史與個體的個性，恢復(fù)了被啟蒙運(yùn)動遮蔽與壓制了的感性。浪漫主義思想最鮮明的特征之一就是把過去理想化和精神化，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)、共同生活方式及種族特性，訴諸以情感為紐帶的血緣、地緣、宗教的認(rèn)同，將文化、生活方式看作民族本質(zhì)的決定性因素，看作一種統(tǒng)一力量的表達(dá)；同時又將這種表達(dá)稱為“文化民族的靈魂或精神”，其最終目的是尋求本源的、純正的民族認(rèn)同。歷史法學(xué)分享了浪漫主義的精神與理念。正是浪漫主義對歷史獨(dú)特性的強(qiáng)調(diào)，尤其是赫爾德（J.G.Herder）的歷史與人類學(xué)哲學(xué)思想，催生了歷史法學(xué)。16參見［德］雅科布斯：《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第23—24頁。

二、歷史法學(xué)的思想內(nèi)核

歷史法學(xué)的根本思想是，任何制度與法律都是人類對意義世界的建構(gòu)，其中，體現(xiàn)民族文化觀念、價值體系、人倫秩序、世俗理性的“民族精神”對法的形成起著決定性作用。此外，任何制度與法律的正當(dāng)性都是歷史的和具體的，不存在永恒的、普適的正當(dāng)性。所以，法律歷史并非朝著預(yù)定的目標(biāo)直線發(fā)展，“社會法則”、“社會規(guī)律”或“發(fā)展的必然性”若非妄語，其唯一的意義也只是表明——某部法律契合了某個時空、某個民族的真切需求。具體而言，歷史法學(xué)的思想內(nèi)核如下。

（一）法律是有機(jī)體

歷史法學(xué)隱含了法律是有機(jī)體的觀點(diǎn)，申言之：其一，法律的存續(xù)與發(fā)展必須以特定的社會土壤為基礎(chǔ)；其二，法律和生物一樣，會經(jīng)歷復(fù)雜的生長過程。因此，法律不可能被“創(chuàng)造”，而只能“生長”，任何權(quán)力都不能恣意干涉它。薩維尼等通過法律與語言、法律與“民族精神”（Volksgeist）的關(guān)系推演出了這一結(jié)論。

1.法律與語言的類比

薩維尼等歷史法學(xué)學(xué)者深受赫爾德和洪堡有關(guān)語言本質(zhì)研究的影響，他們都相信，法律與語言一樣，是內(nèi)生于民族的。如薩維尼指出：“在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的年代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特征，其為一定的民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制（constitution）?！?7薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》， 第7頁。在《當(dāng)代羅馬法體系》（第一卷）中，薩維尼進(jìn)一步闡發(fā)了語言是民族外在標(biāo)志的觀點(diǎn)。18Savigny,System des heutigen R?mischen Rechts，Bd.I,Berlin,1840,S.16;S.19.既然法律和語言都屬于“民族精神”，民族精神又是民族特有的，從而，法律本質(zhì)上是社會生活中的習(xí)慣，使它產(chǎn)生并使它有機(jī)發(fā)展的，是一種“內(nèi)在的沉默的力量”。

語言與民族、民族精神的關(guān)聯(lián)在于：語言既是客觀存在、可以識別的（這使民族有了外在的標(biāo)志）物理現(xiàn)象，也體現(xiàn)了獨(dú)特的思維方式，表達(dá)了特定民族的生活經(jīng)驗(yàn)和意義網(wǎng)絡(luò)。法律與語言類比的紐帶就是語言的文化功能。如果語言是構(gòu)造意義體系與人文世界的工具，那么法律同樣如此，而且法律還必須以語言表達(dá)。歷史法學(xué)派從如下兩方面完成了這一論證。

其一，法律與語言一樣，都是民族的標(biāo)志。

作為民族的標(biāo)志，語言是外在的，法律是內(nèi)隱的。法律存在于民族意識中，通過社會實(shí)踐體現(xiàn)出來，故歷史法學(xué)派學(xué)者反復(fù)討論如何將民族意識中的法律顯現(xiàn)出來。既然法律與語言都是民族生活實(shí)踐的成分、民族精神的要素，這就足以證明任何法律都是民族的，不存在普適的法律；每個民族都有自己的語言，也有處理社會關(guān)系的特殊方法。故，歷史法學(xué)反對以普遍理性為基準(zhǔn)的、被抽空了民族性和地方性的、沒有時間概念的永恒自然法，堅持法律是民族法。

其二，證明了法律的歷史連續(xù)性。

法律與語言的共同性還在于都能世代相傳，永不湮沒。如果沒有語言作為載體，民族文化就無法保存。法律也在一代代人的口耳相傳、身體力行中被繼承，在民族的日常生活中呈現(xiàn)。法律的作者不是立法者，而是民族；不是可數(shù)的具體人，而是不可數(shù)的抽象人。薩維尼用語言與法律類比，也表明了民族法律不死的觀點(diǎn)：法律如同語言，可能發(fā)生變化，部分甚至可能湮滅，但法律不會消失，就像民族的語言不會消失一樣。法律連續(xù)性的基礎(chǔ)在于，法律是共同的，正如語言是公共的。

2.從語言到“民族精神”

法律能與語言一樣成為民族精神的根源是，“民族”不僅是物質(zhì)的，更是文化的，且德國觀念更強(qiáng)調(diào)精神—文化層面的民族。法律表達(dá)民族的價值觀，陳述對社會關(guān)系的處理方式，當(dāng)然和語言一樣，是民族精神的體現(xiàn)。如果民族存在，民族就不能為“異族法”所統(tǒng)治或奴役。

如此，薩維尼從法律與語言的類比出發(fā)，進(jìn)而將其過渡到民族精神，全面證成了歷史法學(xué)派法律觀。從“語言—法律—民族精神”的論證結(jié)構(gòu)中，可以推導(dǎo)出歷史法學(xué)最根本的結(jié)論：各民族的法律是獨(dú)特的、有個性的。薩維尼將法律與人的身體、衣服類比：“人的身體是不可變更的，但他自身卻是不斷成長和發(fā)展的，因此，我將每個民族的法律視同它身體的一個組成部分，而不只是一件用以取悅別人的衣服，可以隨意脫下，也可以與其他衣服更換?！?9李雙元、呂國民：《薩維尼法學(xué)實(shí)踐中一個矛盾現(xiàn)象之透視》，載許章潤主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第229頁。溫德沙伊德（Windscheid）在《法律與法學(xué)》的演講中也作過類似比喻。

（二）法律是社會生活

“法律是有機(jī)體”與“法律是社會生活”是一體兩面。前者說明的是法律的獨(dú)特性（“民族精神”），后者強(qiáng)調(diào)民族精神是如何呈現(xiàn)的。

歷史法學(xué)堅信，法律是民族生活的體現(xiàn)，它直接來自民族的生活經(jīng)驗(yàn)、民族精神和民族意識。薩維尼精辟地表達(dá)了這一觀念：“在不同的時代，在同一民族中，法律乃是自然之法（natural law），與我們的‘自然規(guī)則’（law of nature）的意義不同?！?0薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，第10頁。基爾克更是直言，法律與語言、宗教、風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)和團(tuán)體等相同，都是人類共同生活的重要部分。它與共同體不斷交互作用。21Gierke,Naturrecht und Deutsches Recht:Rede Zum Antritt des Rektorats der Universitat Breslau,Frankfurt a/ M,1883,S.8.這些觀點(diǎn)都說明，法律是根據(jù)社會生活演進(jìn)與發(fā)展的。

在歷史法學(xué)看來，法律與社會并非兩個獨(dú)立的領(lǐng)域?！胺膳c社會”這一提法本身就有問題，因?yàn)樗俣朔膳c社會是不同的領(lǐng)域，兩者是獨(dú)立的：社會是經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，是真正的生活，如生產(chǎn)活動、市場行為和家庭生活等；法律則是對社會需求作出的功能回應(yīng)，是文化現(xiàn)象。依歷史法學(xué)的觀點(diǎn)，法律本身就是社會生活的一部分，成文法并不是立法者的創(chuàng)造，而是對社會生活經(jīng)驗(yàn)的宣示，對歷史與現(xiàn)實(shí)中的正義觀念的技術(shù)表達(dá)。由此，法律的基礎(chǔ)不再是個體的理論理性，而是集體的實(shí)踐理性，它超越了個體理性，在個體的社會化過程中，成為個體知識與經(jīng)驗(yàn)的一部分。

（三）法律是多元的

歷史法學(xué)隱含了現(xiàn)代的法律多元觀。既然法律是社會生活中的“活法”，法律就只是一種社會事實(shí)，其邏輯結(jié)果即弱化國家主權(quán)的立法意義。只要人類社會追求秩序和安定，法律就會自然出現(xiàn)，法律并非在國家出現(xiàn)后才應(yīng)運(yùn)而生：“法律是把人們團(tuán)結(jié)在一起、確定塵世關(guān)系的紐帶，在人類出現(xiàn)時，法律就出現(xiàn)了?！?2G.F.Puchta,Cursus der Institutionen,Die Geschichte des Rechts bey dem r?mischen Volk,Bd.I,3 Aufl. Leipzig,1850,S.17.這種對“法律”的理解顯然是功能主義的思路。

法律與國家權(quán)力脫鉤后，判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)就取決于兩者：其一，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，即是否涉及“權(quán)力—職責(zé)”或“權(quán)利—義務(wù)”，以排除道德規(guī)范與社交規(guī)范；其二，效力標(biāo)準(zhǔn)，即是否為社會承認(rèn)并一體適用。因此，被束之高閣的實(shí)在法規(guī)范并非“法律”。既然抽象理性對法律的形成沒有多大意義，各民族的社會實(shí)踐才是法律內(nèi)容的最終決定因素，法律就必然是多元的。

法源單一論以社會生物學(xué)為基礎(chǔ)，即人類渴求秩序、權(quán)威和統(tǒng)一規(guī)范，國家可以通過法律統(tǒng)一社會的價值共識，促使法律適用公平。這一判斷雖然成立，但不能因此說，社會中的所有“活法”必須統(tǒng)一為單一法源?！盎罘ā笔巧鐣蓡T在社會化過程中“習(xí)得的”知識，自然可以滿足人們對秩序與穩(wěn)定的渴求，遑論“活法”往往比實(shí)在法更有效。

需要指出，歷史法學(xué)的法律多元觀雖然接近于對法律的功能主義分析，但它更重視對法律的文化與意義分析。既然法律是“民族精神”，法律就承載著民族的價值觀念，支撐著社會的意義體系，其文化意義就不可小覷；而且，正是因?yàn)椤懊褡寰瘛钡牟町?，同一法律?guī)則在不同社會中的作用才可能判然有別。

三、歷史法學(xué)的政治學(xué)—法學(xué)意義

歷史法學(xué)為法學(xué)提供了歷史意識。它最核心的價值是，有力地證明了歷史對人類政制和法律的結(jié)構(gòu)性制約力量。歷史法學(xué)也因此并非單純的研究綱領(lǐng)，亦為政治建構(gòu)與立法的行動綱領(lǐng)。若將歷史法學(xué)置于思想史的理路來考察，其意義將更為明顯。

（一）歷史法學(xué)與自然法學(xué)

歷史法學(xué)之所以能成為重要的法學(xué)流派，首先是因?yàn)樗谟^念上徹底推翻了以前占統(tǒng)治地位的自然法學(xué)。歷史法學(xué)歷來被視為反思法國大革命和啟蒙運(yùn)動的產(chǎn)物，因?yàn)楹髢烧叨贾铝τ谂c過去決裂，徹底推翻舊秩序，重新按照理性的、進(jìn)步的觀念構(gòu)建新社會。23Helmut Coing,Gesammlte Aufs?tz zu Rechtgeschichte,Rechtsphilosophie und Zivilrecht,1947-1971,S.179.歷史法學(xué)則將法律的合法性置于民族連綿不絕的歷史與現(xiàn)實(shí)生活，堅信法律不可能與“舊時代”、“舊制度”割舍。故在歷史法學(xué)看來，自然法學(xué)夷平各民族法差異的想法無非夢囈。與此相應(yīng)，對實(shí)在法的價值，自然法學(xué)與歷史法學(xué)的觀點(diǎn)全然不同。前者認(rèn)為實(shí)在法反復(fù)無常、充滿變數(shù)，后者卻認(rèn)為它才是真正的法律淵源。

歷史法學(xué)反對自然法學(xué)的另一個重要理由是，自然法學(xué)高蹈不似，浮華空疏，膚淺空洞，無法解決世俗生活的具體問題。司法實(shí)踐若依據(jù)自然法學(xué)為準(zhǔn)繩，將難以防范恣意與妄斷。在1814年的民法典論戰(zhàn)文章中，薩維尼尖銳地指出，法典編纂的第一個問題是，材料自何而來？普世的自然法絕對不能依憑：“熟穩(wěn)實(shí)際的法律人士卻對這一浮華不實(shí)，全然空穴來風(fēng)的理論不屑一顧?！?4薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，第15頁。薩維尼等人反復(fù)強(qiáng)調(diào)，只能通過實(shí)證方法發(fā)掘民族歷史與現(xiàn)實(shí)生活中的具體法律規(guī)則，不能寄望于一勞永逸的自然法規(guī)則。正因?yàn)榇?，薩維尼才認(rèn)為羅馬法的最高誡命（也可以稱為自然法的最高精神）——“誠實(shí)生活、不害他人、各得其所”——并非法律規(guī)則。這些觀念幾乎是所有民族的“精神”，然而一旦用于具體糾紛，適用這些原則的結(jié)果卻完全可能五花八門。故歷史法學(xué)尋求的“民族精神”，毋寧說是體現(xiàn)“民族精神”的具體規(guī)則，因?yàn)樗鼈儾攀钦鎸?shí)的、鮮活的。

歷史法學(xué)與自然法學(xué)也并非完全對立。歷史法學(xué)并不反對自然法是檢驗(yàn)實(shí)在法的價值準(zhǔn)則。與自然法學(xué)一樣，歷史法學(xué)也區(qū)分法（jus）與法律（lex），法律的源泉雖然是生活與歷史，但并非所有來源于生活與歷史的規(guī)則都可以不經(jīng)過價值檢驗(yàn)就照單全收。歷史法學(xué)的諸多代表人物都表明了自然法對實(shí)在法的意義?；鶢柨嗽谄渥匀环ㄖv座結(jié)尾引用了康德的話：“公正若隕落，塵世生活的意義將喪失殆盡?！?5Gierke,Naturrecht und Deutsches Recht,S.28,S32.可見，歷史法學(xué)并不反對自然法學(xué)的基本觀念與價值體系，它反對的只是自然法學(xué)的“大而不當(dāng)”、全部實(shí)在法都可以依靠“完美的理性”演繹的信念。此外，對自然權(quán)利，歷史法學(xué)并沒有也不可能一概否定，它只是希望在歷史中發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和觀念基礎(chǔ)。如果說自然法學(xué)最大的功用是約束實(shí)在法僭越人類的價值底限，那么，歷史法學(xué)與自然法學(xué)在控制實(shí)在法的恣意和專斷的方面所作的努力沒有任何差異。

（二）歷史法學(xué)與社會契約論

社會契約論是解釋國家起源、國家權(quán)力和人權(quán)正當(dāng)性的主流理論。歷史法學(xué)認(rèn)為，社會契約論最大的問題在于，它假設(shè)的國家是抽象的、普世的，因而也是虛構(gòu)的、沒有“人影”的國家。社會契約論的誕生，意味著豐富多彩的國家與民族喪失了個性，個人也被抽離了現(xiàn)實(shí)中的各種具體因素（如性別、經(jīng)濟(jì)地位、教育程度等）。某種意義上說，這也意味著國家的終結(jié)。歷史法學(xué)通過把國家與民族視為一體兩面，恢復(fù)了國家的個性。如普赫塔認(rèn)為，民族不是一個政治概念，而是以共同血緣為基礎(chǔ)的概念，但它“產(chǎn)生的并非血脈聯(lián)系，而是一種精神上的歸屬感?！?6G.F.Puchta,Das Gewohnheitsrencht,Bd.I,S.134.薩維尼則指出，國家是民族的外在表現(xiàn)形式，是民族這一精神共同體的現(xiàn)實(shí)形態(tài)，國家確定了民族的邊界。27Savigny,System des heutigen R?mischen Rechts,SS.19-22.個人不是孤立的、沒有任何社會屬性的，而是家庭的一部分、社會的一部分和國家的一部分。28Savigny,“über den Zweck dieser Zeitschrift”,S.3.可見，歷史法學(xué)中的國家、民族與法律都是有機(jī)的、歷史的與經(jīng)驗(yàn)的，有自己獨(dú)特的個性和精神，國家只能是民族的國家，法律只能是民族的法律。

真正徹底反對社會契約論的是日耳曼法學(xué)派，尤其是基爾克。基爾克不贊同羅馬法的法人概念，認(rèn)為它沒有考慮到生活現(xiàn)實(shí)，是“虛構(gòu)的人格”。他也鮮明反對社會契約，認(rèn)為它把國家理解為一個道德主體，與羅馬法上的抽象國家觀念別無二致。29Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,Bd.IV:Staats-und Korporationslehre der Neuzeit,Berlin,1881,SS.402ff.社會契約論以個體與生俱來的權(quán)利為基礎(chǔ)，始終把國家看成是統(tǒng)治者與人民的對立，從根本上誤解了個人和國家之間的真實(shí)關(guān)系。30Gierke,Das deutsche Genossenschaftsrecht,Bd.III:Die Staats-und Korporationslehre des Altertums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland,Berlin,1881,S.374.更嚴(yán)重的后果是，社會契約論通過抽象方式處理國家與個人的關(guān)系，使國家觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變，甚至消滅了以合作為基礎(chǔ)的國家觀念，導(dǎo)致“國家—社會”、“國家—個人”二元對立，彼此隔膜。而在日耳曼民族的傳統(tǒng)團(tuán)體中，一方面，國家和其他社會團(tuán)體一樣，是真實(shí)存在的實(shí)體（Verbandsperson）；另一方面，個人歸屬于各種共同體（所謂“人是社會的動物”），如家庭、共同體、自治行政體等。如此，國家與社會、國家與個人都不再是對立的，而是一體兩面；個體也不再是孤立的，而是以各種團(tuán)體為紐帶相互連接。如此，國家、社會和個人交融，不僅不會出現(xiàn)各種二元對立模式，并導(dǎo)致國家與社會、國家與個體的疏離及隨之而來的政治冷漠，還會起到與社會契約論相同的限權(quán)效果：國家既然是法人，就必然受法律約束。

（三）歷史法學(xué)與法律變遷

歷史法學(xué)歷來都被貼上保守主義的標(biāo)簽，它遭受的最嚴(yán)厲的批判也是它“無視人的取向”：“歷史法學(xué)派實(shí)際上是一種消極且壓抑性的思想模式，它完全背離了哲學(xué)時代那種積極且創(chuàng)造性的法理思想?！?1［美］龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2003年版，第18頁。因?yàn)闅v史法學(xué)將法律發(fā)展視為純粹的事件，在歷史法學(xué)派的圖景中，“行為人是沒有意義的?！?2參見鄧正來：《社會學(xué)法理學(xué)中的“社會”神：龐德法律理論的研究和批判》，載《中外法學(xué)》2003年第2期。薩維尼等歷史法學(xué)代表人物也被描繪成“抱殘守缺者”。33［美］E.博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第90頁。這是對歷史法學(xué)和薩維尼等人最大的誤解。

首先，歷史法學(xué)絕不否定法律存在變遷，也不一概反對法律變遷。薩維尼等人無數(shù)次提到對歷史不能盲目崇拜，而必須關(guān)注現(xiàn)實(shí)的法律需要。在《法律史雜志》發(fā)刊詞中，他警告了迷信歷史的危害：“與不重視歷史這種空洞的進(jìn)步觀念相比，對往昔盲目的高估更為危險，因?yàn)樗鼤寡巯碌牧α咳话c瘓。”34Savigny,“über den Zweck dieser Zeitschrift”,S.9.在《中世紀(jì)羅馬法史》（第一卷）中，他又指出，民族固有法與語言一樣，不是一成不變的，而是處于不斷形成與發(fā)展之中。351840年的《當(dāng)代羅馬法體系》（第一卷）更明確指出，若民眾的習(xí)慣、意識和需求發(fā)生了變化，現(xiàn)行法就應(yīng)相應(yīng)改變，納入新要素?；鶢柨艘裁鞔_表示：“與民族精神一樣，法律是為民眾生活服務(wù)的，它是按照民族的各個生活階段形成的。法律與民族生活的其他功能（語言和詩歌、信仰和風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)和政治）同時發(fā)生變化?！?6Gierke,Der Humor im deutschen Recht,Berlin,1871,S.2.

其次，這是對歷史法學(xué)中“歷史”的普遍誤解。歷史法學(xué)的“歷史”并非單純的過去，而是現(xiàn)在與過去交融的狀態(tài)：“現(xiàn)在”是對“過去”的承繼，即便“變法”之法，也脫胎于舊法。歷史法學(xué)派學(xué)者常常使用的“法律情勢”（Rechtszustande）一詞，說的就是法律現(xiàn)實(shí)與歷史膠著的狀態(tài)：“民族精神”一定是“時代精神”（Zeitgeist）；“民族風(fēng)格”（Volksstil）必然是“時代風(fēng)格”（Zeitstil）?？梢?，歷史法學(xué)的強(qiáng)調(diào)“歷史”，無非是說法律不可能橫空出世，法律的變遷不能無視法律的歷史。因?yàn)闅v史對現(xiàn)實(shí)形成了一種復(fù)雜的制約結(jié)構(gòu)，歷史蘊(yùn)含在現(xiàn)實(shí)之中，與現(xiàn)實(shí)無法分離；而且，若歷史法學(xué)反對法律變遷，就不可能認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。

確切地說，歷史法學(xué)不贊成在不具備歷史條件時通過革命手段，實(shí)現(xiàn)自然法價值，如自由、平等與博愛。若人類社會依據(jù)自然法理念來安排，勢必不依賴任何經(jīng)驗(yàn)，單依理性打造一個全新世界。在歷史法學(xué)看來，人類事實(shí)上是無法做到完全把社會各個領(lǐng)域都交由理性統(tǒng)治的，更何況理性設(shè)計未必能實(shí)現(xiàn)人類之所欲。故薩維尼指出，法律的現(xiàn)實(shí)變遷需求與立法之間存在時間間隔，康斯坦丁時期的突然立法不是常態(tài)。37Savigny,System des heutigen R?mischen Rechts,Bd.I,S.43.可見，歷史法學(xué)反對的只是沒有生活經(jīng)驗(yàn)支撐、不經(jīng)過審慎考量的突然立法，而不是法律變遷本身。它堅持法律變化的動因不能是外在的強(qiáng)力，而是來自生活實(shí)踐的變革需要。與其承受革命立法、突然立法帶來的不可預(yù)期的結(jié)果，不如容忍暫緩立法帶來的不便。

（四）歷史法學(xué)觀點(diǎn)的濫用

在德國民族國家和第三帝國的建構(gòu)過程中，德國理論家開始強(qiáng)調(diào)德意志的“國家精神”（Nationalgeist），文化民族主義漸次被改造為政治民族主義。在這一過程中，歷史法學(xué)被曲解和濫用的思想資源有二：

其一，民族精神。歷史法學(xué)認(rèn)為，民族精神是決定一個民族最核心的要素，也是各民族相互區(qū)隔的標(biāo)志。法西斯主義濫用這種思想，將其改造為種族優(yōu)越論。這種改造是通過兩個相反的方向完成的：一是抹煞民族精神，強(qiáng)化民族的生物學(xué)和人類學(xué)特性，視民族為具有特定血緣和遺傳關(guān)系的生物實(shí)體，消除民族的人格與精神內(nèi)容，為種族優(yōu)越論奠定基礎(chǔ)；二是強(qiáng)化民族精神，將其進(jìn)一步實(shí)體化為神秘的、高貴的精神。民族并非個人的聚合，也不以地域?yàn)榛A(chǔ)，而是民族精神使他們?nèi)诤显谝黄稹Ｔ谶@方面，赫爾德—薩維尼的民族精神思想最容易被濫用。

其二，有機(jī)國家觀念。這種觀念很容易導(dǎo)致“國家就是一切”、“國家至高無上”的極端國家崇拜。因?yàn)樗倪壿嫿Y(jié)果是，任何國家或民族都有權(quán)利依據(jù)民族生活創(chuàng)造一切，包括倫理、價值、法律與制度等。而且，與社會契約論相比，它更容易認(rèn)為，只有團(tuán)體生活才有價值，個體必須被統(tǒng)合在民族中才能尋求到生活的意義。在這方面，基爾克的共同體思想最容易被濫用。

毫無疑問，歷史法學(xué)與納粹思想毫無親和性可言。后世都是通過斷章取義的方式扭曲歷史法學(xué)思想的。如基爾克說過：“就個體行為與共同體的關(guān)系而言，個體行為又是由（聯(lián)結(jié)他們的）社會紐帶的物質(zhì)作用與精神作用決定的?！?8Gierke,Das Wesen Der Menschlichen Verb?nde,Berlin,1902,S.21.這一片言只語完全可以被解釋為共同體高于個體。但基爾克珍視來自于“日耳曼森林”的自由，他思想中的團(tuán)體有機(jī)性是以個體自由為基礎(chǔ)的，而不是相反。

四、歷史法學(xué)的衰落及其再發(fā)現(xiàn)

（一）歷史法學(xué)的衰落

歷史法學(xué)盛極一時，然而這種繁榮，很大程度上只體現(xiàn)為一種時尚和口號。即使在德國，歷史法學(xué)最終也沒能成功抵制概念法學(xué)。后者以自然法原則為基礎(chǔ)，源源不斷地演繹出具體法律規(guī)則。它把“概念”提升到法源的高度，以它為基礎(chǔ)的法律是完全封閉的，只能在體系中自我繁衍。

在大陸法系國家，踐行歷史法學(xué)主張的核心領(lǐng)域，無疑是立法。然而，即使在歷史法學(xué)的發(fā)源地——德國，歷史法學(xué)枝繁葉茂，卻沒有開花結(jié)果。在《德國民法典》制定以前，潘德克頓法學(xué)與概念法學(xué)就已經(jīng)壟斷了法學(xué)，《德國民法典》不過是其晚生子而已。德國真正堅守歷史法學(xué)理念與方法的日耳曼法學(xué)派，最終不敵罔顧德國本土日耳曼法、追求體系的羅馬法學(xué)派。當(dāng)法學(xué)發(fā)展為概念法學(xué)時，歷史法學(xué)除了“民族精神”這一口號外，已漸成明日黃花。正如龐德所說，“歷史法學(xué)派的盛興持續(xù)了約一百年，而且在19世紀(jì)下半葉幾乎可以說是獨(dú)霸法學(xué)舞臺，但是到了19世紀(jì)末，該學(xué)派卻明顯遭到了冷遇；正如自然法學(xué)派在18世紀(jì)末徹底崩潰一樣，歷史法學(xué)派也在20世紀(jì)初遭到了同樣的厄運(yùn)?！?9［美］龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2003年版，第14頁。

（二）歷史法學(xué)的再發(fā)現(xiàn)

歷史法學(xué)作為一個學(xué)派無疑已經(jīng)衰落。但確切地說，歷史法學(xué)的湮沒，不是因?yàn)槠淅砟钆c學(xué)術(shù)追求缺乏共鳴，相反，它的基本觀念已成為法學(xué)公理，如歐幾里得定理之于幾何學(xué)、牛頓定理之于物理學(xué)。但也正因?yàn)榇?，它豐富內(nèi)涵就被遺忘，面臨被簡化為口號的命運(yùn)。

事實(shí)上，歷史法學(xué)的意蘊(yùn)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被挖掘。歷史法學(xué)派內(nèi)部的分裂，為后世留下了兩種學(xué)術(shù)遺產(chǎn)。一是羅馬法學(xué)派的體系化法律史學(xué)。它隱含了的法源觀是，偉大帝國的歷史與經(jīng)驗(yàn)中隱藏了普適的“萬民法”和“萬世法”，是沒有祖國的法律。二是日耳曼法學(xué)派的法律歷史社會學(xué)。后者是今天應(yīng)重點(diǎn)發(fā)掘的遺產(chǎn)。

法律歷史社會學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的時間維度與社會維度，前者是指過去、現(xiàn)在和未來的關(guān)系，后者是指法律系統(tǒng)與其他系統(tǒng)的關(guān)系。歷史與社會兩個維度必須并用。歷史分析最容易導(dǎo)致歷史意識的過于強(qiáng)烈，因?yàn)閷v史研究越深入，就越可能美化歷史，對歷史的“溫情與敬意”（錢穆語）泛濫，進(jìn)而喪失批判能力。如此，制度就會因慣性而長期存續(xù)，“祖宗之法不可變”。梁啟超總結(jié)了中國史學(xué)的“四弊”，最后兩弊即“知有陳跡而不知有今務(wù)”，“知有事實(shí)而不知有理想。”40梁啟超：《新史學(xué)》，載《梁啟超史學(xué)論著四種》，岳麓書社1985 年版，第243—244頁。唯有結(jié)合社會維度，才能調(diào)適法律中的過去、現(xiàn)實(shí)與未來，進(jìn)一步依據(jù)價值分析，作出立法決斷，使法律回應(yīng)社會需求。具體而言，歷史社會學(xué)的任務(wù)有三：（1）說明歷史中的法律存在的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等背景；（2）闡述法律制度變遷的過程，并解釋變遷何以發(fā)生；（3）揭示現(xiàn)行法制約因素與路徑依賴，作出契合社會需求與文化觀念的立法與裁判，或?yàn)榉勺兏锾峁├碚撝С?。在方法論上，法律社會學(xué)有兩個最重要的方法：

一是語境論。語境論與文本論相對應(yīng)。文本論研究法律文本（text），通過教義學(xué)方法解釋法律，將其納入統(tǒng)一的法學(xué)秩序中。語境論關(guān)注法律產(chǎn)生與變遷的背景，即文本的語境或脈絡(luò)（context）。語境方法研究的目的是，其一，了解歷史上的法律為什么如此規(guī)定，決定它的政治、社會、經(jīng)濟(jì)和文化背景是什么？其二，法律運(yùn)行的實(shí)際效果如何？影響立法目的實(shí)現(xiàn)的因素有哪些？其三，在現(xiàn)實(shí)中，社會有無法律變革要求？若有，是什么？美國著名法律史學(xué)家戈登曾用“法律盒子”來形容這一研究方法。盒內(nèi)是“法律”（法律“內(nèi)史”），盒外是“社會”（法律“外史”），即法律外的政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化等社會情勢?！昂欣锴ぁ辈⒎呛凶觾?nèi)部決定，而是取決于盒外。41韓鐵：《美國法律史研究領(lǐng)域的“赫斯特革命”》，載《史學(xué)月刊》2003年第8期；Robert W.Gordon，“J.Willard Hurst and the Common Law Tradition in American Legal Historiography”,10 Law and Society Review 9 (1975).孟德斯鳩《論法的精神》一書的副標(biāo)題是“或論法律與各類政體、風(fēng)俗、氣候、宗教、商業(yè)等等之間應(yīng)有的關(guān)系”，可見，“法的精神”不可能源于法律本身（就好比法律不能自己賦予自己合法性），而是與其他系統(tǒng)相互依存與互動。正因?yàn)榇耍酌伞ぐ⒙≌f，孟德斯鳩是第一位社會學(xué)家。又如，同樣是普通法國家，英美兩國的河流水資源所有權(quán)規(guī)則全然不同，根由在于兩國的地理環(huán)境迥異：為避免牛群損害莊稼，到底由莊稼所有權(quán)人還是牛群所有權(quán)人修籬笆，時代不同，規(guī)則也不相同。

二是理解與移情?！袄斫狻逼貜目陀^社會意義上理解他人的行為。理解雖然是主觀的，但借助我們共同經(jīng)驗(yàn)，“推己及人”，理解就成為可能，也具有一定的客觀性。事實(shí)上，社會科學(xué)客觀性的基礎(chǔ)就是人們共同的生活經(jīng)驗(yàn)與社會的意義體系。移情則強(qiáng)調(diào)研究者進(jìn)入研究對象，至少置身于研究對象所在的環(huán)境，體察研究對象的意圖、價值與觀念等?！耙魄椤币岳斫鉃榛A(chǔ)。在某些事件和行為無法按照類型化模式“理解”時，“移情”更能準(zhǔn)確掌握其特殊性。正如梅特蘭所說，“要弄清訴訟格式，就要暫時置身布萊克斯通時代，或者1830年。”42［英］梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王玉霞、馬海峰、彭蕾譯，商務(wù)印書館2009年版，第34頁。移情的要點(diǎn)是設(shè)身處地，進(jìn)行“想象性重構(gòu)”，即通過歷史文本、器物與事件，盡量還原歷史主體所處的歷史世界。研究者應(yīng)盡量像歷史中的當(dāng)事人一樣理解歷史，融合個人視域與歷史視域，使兩者相互作用、不斷對話、碰撞和問答。惟其如此，歷史才能在解釋者的體驗(yàn)、移情、想象中復(fù)活。這一環(huán)節(jié)的關(guān)鍵是“體驗(yàn)”。體驗(yàn)不僅用大腦，更重要的是用心。在體驗(yàn)中，主體與客體的區(qū)分不復(fù)存在，研究主體的生活經(jīng)驗(yàn)與外部社會共同經(jīng)驗(yàn)結(jié)合。

五、中國歷史法學(xué)的復(fù)興

革命的理想甚至正當(dāng)性就在于與過去的舊秩序決裂，建構(gòu)完整的新世界。1949年后，我國與舊法統(tǒng)徹底割裂。最近半個多世紀(jì)里，“中國法學(xué)歷史意識的喪失、歷史品格的闕如和歷史精神的羸弱”，是一個毋庸隱晦的事實(shí)。43許章潤：《轉(zhuǎn)型時段的歷史意識——關(guān)于歷史法學(xué)及其中國情形的發(fā)生論說明，并以德國近代歷史作為比較個案》，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013年第2期。

建立新法統(tǒng)，必然要制定實(shí)證法消滅舊法統(tǒng)，尤其是舊社會的“活法”，因?yàn)椤盎罘ā笔菍?shí)證法的最有力的挑戰(zhàn)者，會補(bǔ)充甚至取代實(shí)證法。在現(xiàn)代法上，最典型的“活法”就是習(xí)慣——民族精神與民族生活最直觀的體現(xiàn)。1804年的《法國民法典》不承認(rèn)習(xí)慣法的地位，1811年《奧地利民法典》第10條也明確排除習(xí)慣法。然而，即便在國帑匱乏且以西方法制為藍(lán)本的清末民事立法階段，立法者也備極辛勞，進(jìn)行了相當(dāng)精細(xì)的民商事習(xí)慣調(diào)查?！吨腥A民國民法》的制定亦復(fù)如是。對比鮮明的是，我國1949年后的民商事立法都忽視了習(xí)慣調(diào)查。這如果不是因?yàn)榱⒎ㄕ咄祽?，大概是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為習(xí)慣是封建的、落后的，其合理性和存在依據(jù)在新社會都蕩然無存。直到1999年，《合同法》才在一定程度上認(rèn)可交易習(xí)慣在合同實(shí)踐中的作用；其后，《物權(quán)法》在相鄰關(guān)系方面認(rèn)可了習(xí)慣的效力。盡管如此，將習(xí)慣的效力限于特定民事領(lǐng)域，與習(xí)慣的法源地位完全不匹配。反之，《瑞士民法典》和《中華民國民法》第1條都將習(xí)慣作為民事關(guān)系的法源。晚近以降，不僅學(xué)界逐漸認(rèn)識到習(xí)慣在民法中的重要地位，司法界也逐漸認(rèn)同習(xí)慣在民事交易中的效力。44參見謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達(dá)》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。目前，我國正在進(jìn)行民法典編纂，立法者也許無法從容進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查，但出于立法審慎、尊重民眾生活、容讓社會自發(fā)秩序的考慮，未來中國民法典可借鑒《瑞士民法典》第1條，明確規(guī)定習(xí)慣的法律地位：一是一般性規(guī)定習(xí)慣的法源地位；二是在具體規(guī)范中明確規(guī)定習(xí)慣具有排除或變更法律的效力。歸根結(jié)底，民商法甚至所有法律的最終目的，無非是使民眾在自己構(gòu)建的意義體系中棲息與安頓，找到真實(shí)的安身立命之所。盡管生活世界存在無限的可能性，有無數(shù)的路可以走，但無論社會如何混沌和動蕩，習(xí)慣都是最穩(wěn)當(dāng)?shù)穆?。何況現(xiàn)代國家還通過公序良俗原則，許可社會通過道德的自我更新，限制不良習(xí)慣入法，從而不斷使習(xí)慣推陳出新。

毋庸置疑，我國的法學(xué)也過度忽視了法律的歷史維度。王伯琦先生在《近代法律思潮與中國固有文化》一書中歷史意識與現(xiàn)實(shí)意識的融洽無間，現(xiàn)在幾乎絕跡。坊間法學(xué)研究的流弊是師宗某國，以至于難以分清其討論的是中國法還是外國法。令人欣慰的是，晚近學(xué)者敏銳指出，“法學(xué)原本就是歷史法學(xué)”、“漢語法學(xué)需要進(jìn)一步運(yùn)用和占有歷史解釋”。45前揭許章潤文。頗值一提的是，許章潤教授還親自主編《歷史法學(xué)》，“為中國人世生活提煉和展現(xiàn)規(guī)范世界的意義之維”，迄今已煌煌數(shù)卷。這種努力方向在當(dāng)下法學(xué)界最值肯定。

法治國家的養(yǎng)成離不開立法、司法與法學(xué)研究。在建設(shè)法治國家的今天，法律與法學(xué)中的概念分析、價值分析和歷史—社會分析不可偏廢任何一端。概念分析可以保障裁判統(tǒng)一，確保相同事實(shí)相同對待；價值分析使實(shí)證法與人類社會的基本價值熨帖，使法律不至于成為惡法；歷史—社會分析解釋法律存在及其變遷的緣由，察知法律在歷史與現(xiàn)實(shí)中的實(shí)效，適時立改廢法律，或在司法中通過法律續(xù)造、引入交易習(xí)慣等方式實(shí)現(xiàn)情景正義。若我國法學(xué)能兼顧三者，“漢語法學(xué)”庶幾可待。

* 本文節(jié)選自高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史》，將由清華大學(xué)出版社2015年7月出版，略有改動。