整理 / 盧敬春

如何讓權(quán)力不再“任性”
——專訪全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室原副主任郭道暉

整理 / 盧敬春

“大道至簡(jiǎn)，有權(quán)不可任性?！眹?guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)在作政府工作報(bào)告時(shí)說(shuō)的這句話，引來(lái)大量關(guān)注?！坝袡?quán)不可任性”除了在表述上引用網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)增加了親切感外，更重要的是觸及了目前權(quán)力行使方面存在問(wèn)題的本質(zhì)。同時(shí)，李克強(qiáng)還強(qiáng)調(diào)了“依憲施政，依法行政”。法治意味著憲法至高無(wú)上的地位，意味著憲法法律體系對(duì)包括政治生活在內(nèi)的國(guó)家公共生活的全面支配，它排斥權(quán)力的隨意性和特權(quán)。可以說(shuō)，無(wú)論是目前我國(guó)行政管理存在的問(wèn)題還是解決問(wèn)題的思路，均可以由此找到答案。

針對(duì)以上問(wèn)題，近日《中國(guó)法治文化》對(duì)著名法學(xué)家、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室原副主任郭道暉進(jìn)行了專訪。

《中國(guó)法治文化》：李克強(qiáng)總理在作2015年政府工作報(bào)告時(shí)表示：“堅(jiān)持依憲施政，依法行政，把政府工作全面納入法治軌道?！?請(qǐng)問(wèn)應(yīng)該如何理解“依憲施政”和“依法行政”？

郭道暉：施政就是執(zhí)行，執(zhí)政也是執(zhí)行，強(qiáng)調(diào)依憲施政，就是強(qiáng)調(diào)要依照憲法法律行使行政權(quán)力。強(qiáng)調(diào)這個(gè)問(wèn)題很重要。此前，“堅(jiān)持依法治國(guó)首先要堅(jiān)持依憲治國(guó)，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政”被寫進(jìn)了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。這個(gè)決定里加上這句話后，社會(huì)反響非常好。依法首先是要依憲。過(guò)去的依法在很多情況下只是依照行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)和行政規(guī)章乃至本部門的“紅頭文件”和“領(lǐng)導(dǎo)指示”，而這些法規(guī)、規(guī)章、文件、指示等并不都是依照憲法法律規(guī)定的立法程序和權(quán)限制定的，其中不乏違憲違法的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)“依憲施政”，表明本屆政府已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，期盼這種意識(shí)會(huì)逐漸增強(qiáng)。

依憲施政，首先表現(xiàn)為依憲立法。《憲法》第89條明文規(guī)定，國(guó)務(wù)院必須“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令”，這就意味著沒(méi)有憲法和法律為根據(jù)，或有憲法和法律規(guī)定卻不依照它去制定行政法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布命令等，就是在程序或?qū)嵸|(zhì)上違憲。這樣的行政法規(guī)、規(guī)章都屬于“越權(quán)立法”或“侵權(quán)立法”，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是無(wú)效的“非法之法”。

按照憲法規(guī)定的程序立法，不僅是指國(guó)務(wù)院必須根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，而且全國(guó)人大常委會(huì)也要根據(jù)憲法制定法律。我國(guó)憲法是“不可訴的憲法”，即憲法條文不能直接作為審判依據(jù)。而在德國(guó)可以。這種情況在中國(guó)也出現(xiàn)過(guò)一次。以前在山東，一個(gè)女生在考大學(xué)時(shí)，本來(lái)被錄取了，卻被別人冒名頂替了，她就訴訟到法院，法院審判時(shí)找不到直接的法律依據(jù)，就根據(jù)憲法對(duì)案件進(jìn)行了判決?！稇椃ā返?6條規(guī)定，“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”, 第33條規(guī)定，“公民在法律面前一律平等”。一個(gè)人本來(lái)有上大學(xué)的機(jī)會(huì)和被錄取的資格，卻被別人冒名頂替（剝奪）了，這違反了受教育權(quán)平等的規(guī)定。雖然有點(diǎn)兒牽強(qiáng)，但這樣判決也符合憲法。據(jù)我了解，這是我國(guó)唯一一次根據(jù)憲法判案。最高人民法院隨后還發(fā)了一個(gè)通知認(rèn)可了這種做法。但過(guò)了若干年，最高法院又收回成命，把原通知否定了，另發(fā)指示不允許再按照憲法直接判案。沒(méi)有法律，公民的基本權(quán)利就得不到立法保障和司法救濟(jì)。迄今我國(guó)《憲法》第35條所確認(rèn)的公民六大自由、第41條確認(rèn)的公民對(duì)政府的監(jiān)督權(quán)，以及第47條文化活動(dòng)自由等，大都沒(méi)有相應(yīng)的立法，因而經(jīng)常受到侵犯而得不到司法救濟(jì)，這是很大的缺憾。所以，必須按照憲法來(lái)制定法律。全國(guó)人大不積極制定這類事關(guān)公民基本權(quán)利的立法，可以說(shuō)是立法上的懈怠、失職。

至于依法行政，是依法治國(guó)的關(guān)鍵，它包括前述的依憲立法（根據(jù)法律制定行政法規(guī)），更多的是日常行使行政權(quán)力。行政權(quán)的特征是它自己就可以有執(zhí)行權(quán)、強(qiáng)制權(quán)（立法與司法都不能直接享有和運(yùn)用這種權(quán)力）。沒(méi)有實(shí)踐，制定的憲法和法律不能實(shí)施，憲法和法律都是空的，還談什么依憲治國(guó)？法治國(guó)家就更談不上。

依法行政的關(guān)鍵是依憲施政，但根本性的是依憲立法、施法。有一個(gè)好的憲法，才能根據(jù)憲法制定好的法律，而后再依據(jù)良法制定行政法規(guī)。有良法才有善治，才有符合公平正義的良好的治理。

《中國(guó)法治文化》：您強(qiáng)調(diào)“依憲施政”很重要。您為什么這樣認(rèn)為？

郭道暉： 從目前來(lái)看，很難說(shuō)憲法是全面、切實(shí)地實(shí)施了，特別是一些違反憲法的行政立法和違犯憲法的行政行為，沒(méi)有得到很好的監(jiān)督和糾正。

按照憲法，國(guó)務(wù)院如果有不適當(dāng)?shù)男姓Q定或行政法規(guī)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可予以撤銷。但20世紀(jì)80年代我在全國(guó)人大工作的八年期間，從沒(méi)見(jiàn)過(guò)正式撤銷某個(gè)違憲的法律和行政法規(guī)。以后也從未施行過(guò)。那時(shí)如果某個(gè)法規(guī)違反了法律或與憲法相沖突，全國(guó)人大常委會(huì)不是按憲法規(guī)定公開(kāi)宣布予以撤銷，而是通過(guò)全國(guó)人大的干部與國(guó)務(wù)院打招呼，讓他們自己改正。這是中國(guó)顧面子的傳統(tǒng)做法。

對(duì)憲法規(guī)定的公民基本自由權(quán)利，現(xiàn)在有些人過(guò)分敏感，過(guò)分害怕。有些行政法規(guī)，搶在法律之前就制定了，沒(méi)有法律的根據(jù)就制定法規(guī)，這類法規(guī)不是根據(jù)憲法和法律的精神原則，以保障權(quán)利與自由為主，而是以管理、限制為主（如迄今全國(guó)人大尚未按照《憲法》第35條制定結(jié)社法，國(guó)務(wù)院卻搶先制定了社團(tuán)管理?xiàng)l例；沒(méi)有出版法，卻先制定了印刷管理?xiàng)l例等）。嚴(yán)格來(lái)講，這就不是依憲施政。

這種問(wèn)題相當(dāng)多，特別是一些規(guī)章。嚴(yán)格來(lái)講，規(guī)章不是“法”，不屬于整個(gè)法律體系的必然構(gòu)成部分，不能作為司法審判的依據(jù)。進(jìn)行司法審判的時(shí)候依據(jù)的必須是法律和法規(guī)；至于規(guī)章，只作為“參考”適用?，F(xiàn)在很多規(guī)章，包括紅頭文件都被號(hào)稱為“法”。例如，某個(gè)地方的部門、黨委或基層組織出臺(tái)一個(gè)規(guī)章或紅頭文件規(guī)定，設(shè)立一個(gè)關(guān)卡收費(fèi)。如果有人問(wèn)，為什么要收費(fèi)？他們就回答，這是依法辦事，把他們?cè)竭^(guò)法律法規(guī)擅自訂立的文件都號(hào)稱是“法”。二十年前我曾在《法制日?qǐng)?bào)》頭版發(fā)表過(guò)一篇短評(píng)，題目就是《反對(duì)以“法”謀私》，指的就是這類以保護(hù)部門或地方，甚或某部分人的私利為主的所謂“法”。

不能把什么都提到立法的高度，把什么都作為法律。所以，黨的十八屆四中全會(huì)特別強(qiáng)調(diào)了這個(gè)問(wèn)題，要依照憲法，依照《立法法》來(lái)立法、制定行政法規(guī)或規(guī)章。

《中國(guó)法治文化》：必須有法律的依據(jù)才能制定行政法規(guī)，因此要加強(qiáng)立法。您能否談?wù)勗诹⒎ǚ矫?，我?guó)目前還存在哪些問(wèn)題？

郭道暉： 目前存在的問(wèn)題是，沒(méi)有根據(jù)憲法立法。例如，《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！痹摋l款規(guī)定了公民的六大自由，只有集會(huì)游行示威方面有立法。

1989年10月31日，第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議通過(guò)《集會(huì)游行示威法》，該法由公安部草擬。當(dāng)草案拿到全國(guó)人大常委會(huì)審議時(shí)，其中有二十二個(gè)“不得”，全國(guó)人大常委會(huì)表示，這個(gè)法不是保障，而是限制集會(huì)游行自由的“法”，不符合《憲法》第35條的主旨。當(dāng)然，自由不是絕對(duì)的，要有所限制，游行示威是要有限制，如不能打砸搶，不能妨礙公務(wù)和公共交通、公共秩序等。立法上規(guī)定一些限制是必要的，但限制也是為了保障自由，使游行示威能有序進(jìn)行。我在任《中國(guó)法學(xué)》雜志總編輯期間，在立法方面請(qǐng)我們黨老一輩法學(xué)專家張友漁同志寫了一篇文章，他在文中表示，集會(huì)游行立法的主宗旨是保障自由。根據(jù)《憲法》第35條，制定集會(huì)游行示威法，要以保護(hù)自由為主，而不是以限制為主。有所限制也是為了更好地保障自由。后來(lái)，還有一些專家發(fā)表了類似觀點(diǎn)的文章。最終，全國(guó)人大常委會(huì)把草案中的二十二個(gè)“不得”砍掉了十個(gè)，剩下了十二個(gè)，《集會(huì)游行示威法》才正式出臺(tái)，但憲法這一條規(guī)定的其他方面自由還沒(méi)有相關(guān)立法。

憲法規(guī)定，要保障人民的權(quán)利，但僅有憲法的條文不行，還要制定相關(guān)法律，如果沒(méi)有相關(guān)法律，也就沒(méi)有依憲施政。

《中國(guó)法治文化》：李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中指出：“大道至簡(jiǎn)，有權(quán)不可任性?！薄坝袡?quán)不可任性”這句話是對(duì)公權(quán)力的限制和規(guī)范，是“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子里”的具體化。您認(rèn)為在我國(guó)為什么存在權(quán)力“任性”的現(xiàn)象？

郭道暉： “有權(quán)不可任性”，用法律語(yǔ)言表達(dá)就是對(duì)政府行使權(quán)力，“法無(wú)授權(quán)皆禁止”。官員不能想行使什么權(quán)力就行使什么權(quán)力，凡是沒(méi)有法律授權(quán)的，就沒(méi)有這個(gè)權(quán)力，就不能行使這個(gè)權(quán)力。沒(méi)有法律依據(jù)，任何行政行為都不能實(shí)施。但這個(gè)原則不適用于公民享有的權(quán)利，對(duì)于公民的權(quán)利，適用的原則是“法無(wú)禁止即自由”。只要法律沒(méi)有禁止的都可以做。公民的權(quán)利在一定程度上是可以“任性”的，即應(yīng)當(dāng)尊重和保護(hù)人權(quán)的自由。

我曾在互聯(lián)網(wǎng)上看到這樣一段對(duì)話：記者采訪一位農(nóng)民：“您對(duì)依法治國(guó)怎么看？” 農(nóng)民：“我記得以前也提過(guò)，都好多次了，我們也一直被‘法治’著。比如，我們的地被‘依法’征走了，我進(jìn)城賣菜被城管‘依法’揍了，我還手又被‘依法 ’拘留了。”記者：“您理解錯(cuò)了，依法治國(guó)是要把權(quán)力這個(gè)猛獸關(guān)進(jìn)法律的籠子里?！?農(nóng)民：“那，先把我們從籠子里放出來(lái)行不？”由此我想到，要“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，首先應(yīng)當(dāng)把權(quán)利“放出籠子”。

權(quán)力之所以易于“任性”，從最深刻的原因來(lái)看，一些官員認(rèn)為國(guó)家的資源都是他的私有財(cái)產(chǎn)，有權(quán)力愛(ài)怎么使就怎么使。他們是把國(guó)家的（亦是人民的）所有資源（物質(zhì)財(cái)產(chǎn)與精神文化資源）當(dāng)成了個(gè)人或部門的私有財(cái)產(chǎn)，把公權(quán)力當(dāng)成了私權(quán)力。一些官員敢于濫用權(quán)力，就是認(rèn)為這個(gè)權(quán)力是他私有的。這是一種非常錯(cuò)誤的思想。實(shí)際上，權(quán)力是人民授予的，是通過(guò)人民代表大會(huì)制定的法律授予的，法律沒(méi)有授予，就沒(méi)有權(quán)力。

權(quán)力有多種，包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等，這些都是國(guó)家的權(quán)力。國(guó)家的權(quán)力也有區(qū)別，全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，體現(xiàn)在人大是最高的立法機(jī)關(guān)；政府的權(quán)力都是由人大的權(quán)力派生出來(lái)的，要按照人大的立法實(shí)施行政行為或行使權(quán)力。馬克思講的一句話很深刻：立法權(quán)是體現(xiàn)理論力量的，而行政權(quán)力是一種實(shí)踐的力量，直接面對(duì)的是自然人、公民和社會(huì)組織，它直接擁有執(zhí)行權(quán)、強(qiáng)制權(quán)，可以直接用權(quán)力形成某種關(guān)系，命令某種人服從，所以一般把行政權(quán)力與它的相對(duì)人的關(guān)系看成是命令與服從的關(guān)系，也因此行政權(quán)力最容易膨脹，侵犯公民權(quán)利。其實(shí)，從憲法或憲治的眼光看，行政權(quán)力是為人民服務(wù)的，行政權(quán)力實(shí)際上是使人民意志主張得到實(shí)現(xiàn)。立法是反映人民意志，行政權(quán)力是實(shí)踐、實(shí)現(xiàn)人民意志。如果不是使人民的意志得到實(shí)現(xiàn)，而是實(shí)現(xiàn)部門的意志或官員個(gè)人的意志，就是把公權(quán)變成了私權(quán)。因此，權(quán)力就會(huì)更加 “任性”。

為什么必須限制行政權(quán)力？為什么要強(qiáng)調(diào)依法行政？因?yàn)樾姓?quán)力直接掌握?qǐng)?zhí)行權(quán)，有命令權(quán)、強(qiáng)制權(quán)，有形成社會(huì)關(guān)系的權(quán)力，威力很大。對(duì)于掌握權(quán)力的執(zhí)行者來(lái)說(shuō)，可能會(huì)執(zhí)行一些不執(zhí)行一些，或只執(zhí)行自己的意志不執(zhí)行人大規(guī)定的意志，這樣就亂了。因此，要對(duì)權(quán)力進(jìn)行約束。

《中國(guó)法治文化》： 因?yàn)榇嬖凇坝袡?quán)任性”的問(wèn)題，才要“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。請(qǐng)您談一談，如何才能讓權(quán)力“入籠”？目前還存在哪些問(wèn)題？如何解決？

郭道暉： 行政法規(guī)必須根據(jù)法律制定，這就是一種制約。但現(xiàn)在不是這樣做的，行政權(quán)、行政立法不大公開(kāi)，沒(méi)有得到人民群眾對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，也沒(méi)有人民的直接參與。

中共中央總書(shū)記習(xí)近平表示要“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子，由誰(shuí)來(lái)關(guān)？答案是人民。首先是代表人民的全國(guó)人民代表大會(huì)。這里的制度指的是什么？首先是法律制度。誰(shuí)來(lái)形成法律制度?是全國(guó)人民代表大會(huì)。

《憲法》第2條第2款規(guī)定，人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。《憲法》第2條第3款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。

《憲法》第2條第2款針對(duì)的是人大。第3款所講的 “人民”應(yīng)是指全體公民，人民或公民可以通過(guò)各種途徑管理國(guó)家事務(wù)；此外，公民可以參與人大的立法，也可以參與其他行政機(jī)關(guān)的立法，還可以參與司法審判，如律師、證人、人民陪審員制度等。

司法機(jī)關(guān)不只是國(guó)家機(jī)關(guān)，還是社會(huì)維權(quán)的機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)有很多社會(huì)成員參加，原告、被告都是公民，陪審員制度也是人民直接參與的直接體現(xiàn)，還有辯護(hù)律師。因此，司法機(jī)關(guān)的社會(huì)性更強(qiáng)。

有的行政機(jī)關(guān)以保密為由剝奪公民的知情權(quán)。我在互聯(lián)網(wǎng)上看到江蘇的一對(duì)父女，兩年間曾九十四次要求地方行政機(jī)關(guān)公開(kāi)某些行政信息，結(jié)果被法院裁定“濫用訴權(quán)”。這引申出一個(gè)更大的問(wèn)題，就是必須建設(shè)法治社會(huì)。

《中國(guó)法治文化》：早在十幾年前研討法治國(guó)家時(shí)您就提出應(yīng)當(dāng)同時(shí)建設(shè)法治社會(huì)，現(xiàn)在建設(shè)法治社會(huì)已被納入我國(guó)的法治藍(lán)圖。您所說(shuō)的“法治社會(huì)”具有什么特征？

郭道暉： 我認(rèn)為，黨的十八屆四中全會(huì)一個(gè)最大的亮點(diǎn)就是提出了建設(shè)法治社會(huì)。什么是法治社會(huì)？法治社會(huì)是作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的實(shí)體，與法治國(guó)家并存，進(jìn)而互補(bǔ)、互動(dòng)、互控的一種社會(huì)存在形式，是建設(shè)法治國(guó)家的社會(huì)基礎(chǔ)和動(dòng)力，既自主自治，同時(shí)又監(jiān)控國(guó)家。它不是政府的對(duì)手、敵手，而是幫手。不應(yīng)簡(jiǎn)單地把法治社會(huì)理解為只是“以國(guó)家的法來(lái)管控社會(huì)”。要改變過(guò)去把社會(huì)只當(dāng)作是“國(guó)家的社會(huì)”，是國(guó)家機(jī)器的附庸，或兩者對(duì)立。

在十五大提出建立法治國(guó)家時(shí)，我在寫文章闡述時(shí)就提出，建立法治國(guó)家必須同時(shí)建立法治社會(huì)，離開(kāi)了法治社會(huì)，法治國(guó)家也建立不起來(lái)。法治社會(huì)是法治國(guó)家的一個(gè)基礎(chǔ)，如果社會(huì)亂七八糟、無(wú)法無(wú)天，那還有什么法治國(guó)家？這是消極方面。積極方面是，公民享有憲法和法律確認(rèn)的權(quán)利，公民和社會(huì)組織當(dāng)然愿意守法；同時(shí)監(jiān)督法律的實(shí)施，公民的參與可以促進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)。

要把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子，權(quán)力就必須公開(kāi)。大家看得見(jiàn)，就能夠監(jiān)督。誰(shuí)來(lái)監(jiān)督？一是人大，通過(guò)《監(jiān)督法》，監(jiān)督違反憲法法律的立法和行政等行為；二是代表人民行使監(jiān)督權(quán)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)（如檢察機(jī)關(guān)、審計(jì)機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)等）；最基礎(chǔ)性的是廣大人民即所有公民和社會(huì)組織，因此要充分釋放公民的權(quán)利。以前在政務(wù)公開(kāi)和人民群眾參與方面我們做得不夠，特別是基于我國(guó)實(shí)行一黨執(zhí)政的體制，單靠國(guó)家機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督難免陷入“官官相護(hù)”的困境。所以現(xiàn)在提出要建立法治社會(huì)，運(yùn)用社會(huì)力量——公民權(quán)利和社會(huì)組織的社會(huì)權(quán)力，從外部來(lái)監(jiān)督、制衡國(guó)家權(quán)力。這就是我所期盼的“權(quán)力入籠”必先“權(quán)利出籠”的道理。