■ 姜田龍 龍?zhí)禅Q 黃子桐

(大連行政學院 法學部，遼寧 大連 116013；北京理工大學 法學院，北京 102488)

附條件不起訴制度的法理沖突與調適

■ 姜田龍 龍?zhí)禅Q 黃子桐

(大連行政學院 法學部，遼寧 大連 116013；北京理工大學 法學院，北京 102488)

附條件不起訴在保障未成年犯罪嫌疑人權益的同時，也存在缺憾和問題。該制度確立之初所存在的法理沖突是產生這些問題的重要原因。該制度與罪責刑相適應原則的不協(xié)調、與相對不起訴的界限不明晰、對受害人司法救濟的缺位是法理沖突的主要體現(xiàn)。消弭這些沖突應從統(tǒng)一和細化相關法律文件、拓寬附條件不起訴的適用范圍、強化司法救濟手段等方面著力。

附條件不起訴 未成年人 相對不起訴 法理沖突

附條件不起訴肇始于1992年上海市長寧區(qū)法院對一名16周歲的犯罪嫌疑人的延期起訴；2000年以后，各地檢察院陸續(xù)實施暫緩起訴或附條件不起訴的試點工作，取得了較好的社會效果；2008年，“設立附條件不起訴制度”的表述首次出現(xiàn)在中央關于深化司法體制和工作機制改革的文件中；2012年修訂的《刑事訴訟法》正式確立附條件不起訴制度[1]。

附條件不起訴制度的全面實施，為教育、感化、挽救、幫扶涉案的未成年犯罪嫌疑人、提升訴訟效率、修復社會關系提供了良好的法律支撐。但在實施過程中，該制度仍面臨著問題和挑戰(zhàn)，如存在適用條件限制過窄、監(jiān)督考察機制不夠科學、決定主體不明確、社會調查程序不規(guī)范等缺陷[2]，此外還存在附條件不起訴與相對不起訴關系不清、附加條件過于抽象、違反“一事不再理”訴訟原理、權力制約和權利救濟有效性不夠等缺陷[3]。這些問題和缺陷直接源于附條件不起訴制度的內生性法理沖突。

一、附條件不起訴的相關法律制度

與附條件不起訴制度相關的現(xiàn)行法律文件主要有以下幾類：一是基本法律，即《刑事訴訟法》。該法單獨設立一章“未成年人刑事案件訴訟程序”，該章第271、272、273條確立了附條件不起訴制度，分別規(guī)定了該制度的適用條件、考驗期及義務、不起訴的撤銷條件等。二是立法解釋，即《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第二百七十一條第二款的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》明確了被害人對附條件不起訴決定可以向上級人民檢察院申訴，但不能再向人民法院起訴。三是司法解釋，即2013年修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》。該司法解釋對附條件不起訴制度進行了細化，是目前最全面、最具有操作性的法律文件，也是當前檢察機關做出附條件不起訴決定的主要法律依據(jù)。

上述法律文件是確立、適用、實施附條件不起訴制度的基本法律文件，這些文件的一個重要目標是強化對未成年犯罪嫌疑人權利的保障，并為此主要在以下幾方面加以著力：一是提升司法效率，縮短訴訟時限。對可能被判處1年以下有期徒刑的未成年人附條件不起訴，可以避免將這類案件提起公訴，有利于減少訴訟環(huán)節(jié)，提高訴訟效率。二是在保留酌定不起訴的同時，進一步擴大檢察機關的起訴裁量權[4]，確立檢察官具體掌控附條件不起訴案件的裁量程序。這符合起訴裁量主義、刑罰謙抑主義、 訴訟經濟的基本價值。三是更為嚴格地遵循《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》第11條在處理少年犯時盡可能不提交司法正式審判的要求。因此，《解釋》通過限制被害人的自訴權的方式來確保附條件不起訴發(fā)揮效用。四是規(guī)定檢察機關對其他執(zhí)行機關的監(jiān)督考察義務，并明確規(guī)定撤銷不起訴的條件。

二、附條件不起訴制度的法理沖突

(一)大幅度減輕未成年犯罪嫌疑人的刑事責任與刑事責任二元評價的統(tǒng)一相沖突

按照《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第29條的規(guī)定，做出附條件不起訴的一個重要條件是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，符合起訴條件”，這一要求與《刑事訴訟法》第195條的定罪標準完全一致。從這個角度而言，在司法實踐中，檢察官在做出附條件不起訴這一決定之前，應分析、判斷該未成年人的行為是否符合具體罪名的構成要件，檢察官只有確信相關證據(jù)足以證明該未成年人已涉嫌(構成)《刑法》分則第四、五、六章規(guī)定的犯罪，才有可能開始考量該犯罪可能判處的具體刑罰和犯罪嫌疑人是否有悔改表現(xiàn)。因為如果現(xiàn)有證據(jù)不能認定該未成年人是否構成犯罪，存疑不起訴才是檢察官正確而合法的選擇，此時當然排除附條件不起訴的適用。也就是說，附條件不起訴的一個前置條件是要分析《刑法》關于具體罪名的規(guī)定，這是典型的適用實體法對犯罪行為可責性的評價——行為是否對相關法益造成危險的不法行為。

附條件不起訴的另一個條件是“根據(jù)具體犯罪事實、情節(jié)，可能被判處一年有期徒刑以下刑罰”，這同樣需要檢察官預先考察《刑法》關于具體罪名的法律規(guī)范，結合《刑法》總則和分則的法律原則、精神和具體描述，綜合該犯罪行為的事實和情節(jié)，判斷未成年人是否可能被判處一年以下有期徒刑，這是具有實體法性質的對犯罪行為與刑罰相當性的評價。

此外，作為附條件不起訴另一條件的“具有悔罪表現(xiàn)”也多次出現(xiàn)在《刑法》條文中，如第72條關于緩刑的適用條件、第78條關于減刑的適用條件，由此可見，附條件不起訴的這一適用條件也具有實體法的特征，尤其與刑法上的量刑情節(jié)、刑法具體適用聯(lián)系緊密。

因此，刑事實體法的相關原則直接影響附條件不起訴制度的適用。附條件不起訴大幅度減輕犯罪嫌疑人的刑事責任，可能與我國《刑法》規(guī)定的罪責刑相適應原則產生沖突?！缎谭ā返?條要求司法官在量刑時既要衡量罪行本身的嚴重程度，也要考量犯罪人的人身危險性。而附條件不起訴制度客觀上將未成年人的身份作為前提條件，表面上看符合刑事司法發(fā)展的國際趨勢，即“20世紀以來未成年人刑事司法體制的巨大進步，其核心就在于盡可能地將未成年被告人越來越少地交付審判和置于羈押狀態(tài)”[5]。相對于未成年人犯罪行為的刑事責任客觀主義的處罰立場，基于其人格缺陷具有的刑事責任承擔的優(yōu)待地位也是刑事責任主觀主義的應有之義。但是在20世紀以來刑事責任主客觀主義從對立走向折中的背景下，刑事責任二元評價的統(tǒng)一要求兼顧刑罰公正和刑罰效益[6]，因此，在多數(shù)國家附條件不起訴并不限制犯罪主體身份的情況下，我國附條件不起訴制度對未成年人的傾斜，使罪責刑相適應原則更多地體現(xiàn)為責刑相適應，多少存在過度強調主觀主義的刑事責任承擔的嫌疑。

(二)附條件不起訴與相對不起訴銜接的界限不清晰

附條件不起訴制度作為單獨一章規(guī)定在《刑事訴訟法》中，該制度與第173條第二款規(guī)定的相對不起訴是兩種不同的制度。依據(jù)后者，檢察機關對犯罪情節(jié)輕微、依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪嫌疑人可以做出不起訴決定。在實踐中，對于未成年犯罪嫌疑人，這兩種不起訴的關系存在爭議。例如，對于附條件不起訴與相對不起訴是否具有適用的順序問題，學術界有觀點認為“在符合酌定不起訴適用條件的情形下，應當優(yōu)先考慮通過酌定不起訴實施程序分流；而當檢察官對于適用酌定不起訴存有顧慮，但又認為不必將犯罪嫌疑人起訴至法院時，則宜通過附條件不起訴”[7]；實務界也有觀點認為“對符合法定條件的犯罪未成年人附加一定條件，如果犯罪未成年人在一定考驗期之內履行了法定義務，則將對其作出酌定不起訴的決定，將案件終結于審查起訴階段”[8]。筆者認為，即使不考慮適用順序問題，當前二者適用案件范圍的不明確，也將對檢察機關適用附條件不起訴造成障礙。對于兩者的適用范圍，第一種觀點主張只有刑法明示對某種情形或某罪不需要判處刑罰或免除刑罰的，才可以適用相對不起訴[9]。按照此觀點，兩者發(fā)生重合的只有兩個罪名，即收買被拐賣婦女、兒童罪和非法種植毒品原植物罪；二者發(fā)生重合的《刑法》總則規(guī)定的情形是正當防衛(wèi)、緊急避險、預備犯、從犯、脅從犯、自首、立功。第二種觀點主張“犯罪情節(jié)輕微”適用于所有罪名，只要犯罪情節(jié)輕微，且符合其他條件不需要判處刑罰或免除處罰，就可做出相對不起訴的決定[10]。按照這一觀點，二者重合的罪名幾乎包括《刑法》分則第四、五、六章規(guī)定的所有犯罪。第三種觀點主張相對不起訴的“犯罪情節(jié)輕微”適用于法定刑為三年以下的輕罪案件[11]。依此觀點，二者重合的罪名為除《刑法》分則第四章故意殺人罪、非法組織他人出賣器官罪、強奸罪等，第五章?lián)尳僮?、職務侵占罪等，第六章破壞計算機信息系統(tǒng)罪、投放虛假危險物質罪等以外的其他罪名；上述列舉的罪名雖然不能適用相對不起訴，但可以適用附條件不起訴。因此，兩者的適用范圍仍不明晰，這將造成檢察機關對不起訴案件的自由裁量權過大，在缺乏有效的程序和制度監(jiān)督時，可能與該制度的設計初衷即“要對照附條件不起訴的法定標準，反思過去我們在辦案實踐中對相對不起訴標準的把握是否存在過于寬松的問題，以便進一步規(guī)范”*參見時任最高人民檢察院副檢察長的朱孝清在2012年全國第一次未檢工作會議上的講話。相違背。

(三)限制被害人自訴權與被害人權利保障相沖突

全國人大常委會所做的《解釋》規(guī)定：“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應當聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第一百七十六條關于被害人可以向人民法院起訴的規(guī)定?！边@一解釋立足于起訴便宜主義，以最大限度保護未成年犯罪嫌疑人為目標，通過縮短訴訟時間來提升訴訟效率，從而防止訴訟過程久拖不決，對未成年人產生過大的心理和精神負擔。但該《解釋》剝奪被害人向人民法院起訴的權利，對被害人的權利保障不足。

第一，本《解釋》的法律依據(jù)不太明確。(1)本《解釋》涉及的事項屬于全國人大的專屬權限。對被害人自訴權和法院對自訴案件受理權的規(guī)制屬于《立法法》第8、9條規(guī)定的訴訟制度和司法制度的內容，按照該法規(guī)定，這種事項“只能制定法律”,全國人大常委會無權以立法解釋的形式加以規(guī)定。(2)該事項也不屬于全國人大常委會依授權進行法律解釋的領域。雖然《立法法》第45條第二款將“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情形的法律解釋權授予全國人大常委會，但本《解釋》并非對法律規(guī)范或文本具體含義的明確，因為現(xiàn)行法律沒有排除或限制被害人自訴權的規(guī)定。即使屬于“法律制定后出現(xiàn)新的情況”的情形，該《解釋》也已超越“明確適用法律依據(jù)”的范圍。按照既有的不起訴模式，相對不起訴是對犯罪的一次性不起訴決定，附條件不起訴則是檢察機關保留訴權的暫緩不起訴，因此有觀點認為附條件不起訴“不同于一般的不起訴，其決定并不具有實質確定力，檢察機關作出附條件不起訴并不意味著案件終結，只是附有一定條件的暫時停止起訴程序，規(guī)定一定期限的考驗期，根據(jù)涉罪未成年人在考驗期內的表現(xiàn)情況，決定是否最終作出不起訴決定”[12]，但本《解釋》客觀上直接認定的“暫緩不起訴”是否不屬于《刑事訴訟法》第204條第(三)項規(guī)定的“不予追究”仍需斟酌。對《立法法》嚴格限制的事項的“解釋”，尤其是直接確定新的權利義務關系或重新劃分司法機關的職權，應當慎之又慎。

第二，簡單限制被害人的司法救濟權利不利于保障被害人的權益。當前的刑事訴訟活動中，被害人已失去對案件的控制權，其角色主要是進行報案和作為控方證人出庭[13]，在此情形下仍限制被害人的自我救濟權，與同等情況同等對待的原則相沖突。這會導致附條件不起訴的被害人與其他不起訴決定的被害人享有的救濟權利不一致，尤其是當二者的適用存在重合時。另外，限制自訴權使本已處于刑事訴訟邊緣地位的受害人的基本權利再次受到削弱，使加害人與受害人之間的關系產生失衡的風險。附條件不起訴的目的是保護未成年犯罪嫌疑人，對本不應不起訴的案件降格處理，這本身就已是對被害人的權益保障的弱化；如果再進一步限制被害人的自訴權，當檢察機關濫用裁量權適用附條件不起訴時，必然導致被害人的合法權益受到侵害，同時又喪失要求審判機關給予救濟的可能。雖然被害人可對附條件不起訴決定進行申訴，但這仍由檢察機關受理并決定，其中立性和獨立性不足。如果被害人也是未成年人，對其自訴權利的限制違反對未成年人進行特殊保護的原則，將產生未成年人法律保護的不對等。

第三，本《解釋》將產生法律沖突。(1)特殊程序與一般程序的沖突。自訴案件程序規(guī)定在《刑事訴訟法》“審判”編(第三編)中，附條件不起訴程序規(guī)定在“特別程序”編(第五編)中，從立法體例來看，第三編對第五編具有涵攝作用，如果第三編對自訴案件的范圍不存在“本法另有規(guī)定的除外”的表述，那么第五編限縮自訴案件的范圍至少會與第三編產生法律內部的沖突。而且，《刑事訴訟法》第276條規(guī)定“辦理未成年人刑事案件，除本章已有規(guī)定的以外，按照本法的其他規(guī)定進行”，這里的“其他規(guī)定”當然包括有關被害人自訴權的法律規(guī)范，因為拋開立法解釋，僅從《刑事訴訟法》內部文義上看，如前所述，并不能當然地將附條件不起訴排除在自訴的“不予追究”范圍之外。(2)與《刑事訴訟法》第3、12條沖突。第3條確立了法院享有審判權的原則，而附條件不起訴要求檢察機關在起訴階段行使定罪和量刑職能，并排除法院的介入，侵犯了法院的定罪權；第12條強調“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，而附條件不起訴的前置條件是“涉嫌犯罪、可能判處一年以下有期徒刑”，這些“條件”的確認屬于法院的權限，如果在此情況下仍限制被害人的自訴權，在侵犯被害人告訴權利的同時，也弱化了人民法院的審判權，不利于司法機關之間的監(jiān)督制約。(3)法律適用的沖突?！缎淌略V訟法》第204條規(guī)定，被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或檢察機關不予追究被告人刑事責任的案件，均屬于法院應受理的自訴案件。附條件不起訴從法律文義解釋上看是否屬于自訴條件之一的“不予追究”還需論證，如果人民法院以其屬于附條件不起訴案件為由拒絕受理，多少欠妥。

三、附條件不起訴制度的完善

第一，《刑事訴訟法》應吸納立法解釋和司法解釋的內容，完善、細化附條件不起訴制度。(1)將《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》的相關內容并入《刑事訴訟法》，改變基本法律內容簡略、司法解釋主導司法實務的情形。(2)通過法律文件的統(tǒng)一，最大限度地消除法律條文之間、法律與立法解釋、司法解釋之間的沖突。(3)按照罪責刑相適應原則，細化規(guī)定“具體犯罪事實、情節(jié)”，細化內容不僅包括人身危險性要素，也要涵蓋與罪行相關的行為手段、方式、發(fā)生場所、社會影響等。

第二，拓寬附條件不起訴的界限，明確其與相對不起訴的界限，防止檢察裁量權的濫用。(1)將附條件不起訴制度的適用從未成年人案件擴展到所有刑事案件，如可以適用于所有可能判處1年以下有期徒刑的案件。從國外實踐來看， 附條件不起訴的適用也是不斷擴大的，如在美國，附條件不起訴最早適用于未成年人，以后逐漸擴大到其他特殊人群，尤其是非暴力犯罪。(2)厘清附條件不起訴與相對不起訴的適用界限?？梢砸宰锩麨橐劳?，將所有罪名分別歸入兩種不起訴的適用范圍，避免出現(xiàn)交叉；也可以以法定刑為根據(jù)，規(guī)定最低法定刑三年以下有期徒刑的可以適用相對不起訴，最低法定刑三年以上的應當適用附條件不起訴。(3)嚴格規(guī)定附條件不起訴的適用程序，以程序促公正。附條件不起訴賦予檢察機關很大的自由裁量權，但沒有同時強化制約和監(jiān)督程序。因此，可以將該制度的適用劃分為啟動、執(zhí)行和決定等具體程序[14]，綜合通過權利告知、聽證會聽證、人民監(jiān)督員監(jiān)督、檢委會議決、復議復核、自訴救濟等法律途徑進行制約和監(jiān)督，以取得良好的法律效果和社會效果。

第三，加大對被害人的救濟力度，實現(xiàn)嫌疑人與被害人權利的平衡。(1)檢察機關在做出附條件不起訴決定前，應將征詢和聽取被害人的意見作為必經程序并給予被害人充分陳述意見的機會，只有顧及被害人的情感并使其理解不起訴決定的政策和社會意義，才可能減少申訴或自訴的發(fā)生[15]。(2)保障被害人不服附條件不起訴決定的救濟權，避免被害人在刑事訴訟中的地位進一步邊緣化?；謴捅缓θ说淖栽V權利，既能避免各類不起訴案件的被害人之間產生權利保護不平等的問題，也可間接提高附條件不起訴的適用幾率，因為當被害人明確自己仍然享有司法救濟權時，會更加樂于接受適用附條件不起訴，同時法院最終司法救濟的介入，可以遏制檢察機關濫用該制度的沖動。

[1]郭斐飛：《附條件不起訴制度的完善》，載《中國刑事法雜志》，2012年第2期。

[2]翁明朱 汪姍姍：《附條件不起訴制度存在的問題及完善》，載《人民檢察》，2014年第11期。

[3]徐和平：《經驗、立法、修正：刑事司法附條件不起訴的反思》，載《求索》，2013年第9期。

[4][15]劉學敏：《檢察機關附條件不起訴裁量權運用之探討》，載《中國法學》，2014年第6期。

[5]林 維：《未成年人刑事司法轉處理念研究》，載《吉林大學社會科學學報》，2006年第6期。

[6]李恩慈：《刑事責任的二元評價》，載《法學》，2005年第5期。

[7]李 辭：《論附條件不起訴與酌定不起訴的關系》，載《法學論壇》，2014年第4期。

[8]劉邕麟 張牡丹：《附條件不起訴之法律效力辨析》，載《人民檢察》，2013年第1期。

[9]張澤濤：《規(guī)范暫緩起訴——以美國暫緩起訴制度為借鑒》，載《中國刑事法雜志》，2005年第3期。

[10]唐若愚：《酌定不起訴若干問題研究》，載《人民檢察》，2003年第1期。

[11]董林濤：《我國附條件不起訴制度若干問題的反思與完善》，載《暨南學報(哲學與社會科學版)》，2015年第1期。

[12]程曉璐：《附條件不起訴制度的適用》，載《國家檢察官學院學報》，2013年第11期。

[13]郭云忠：《新刑事訴訟法的功能定位》，載《中國檢察官》，2014年第23期。

[14]吳真文 劉 璐：《未成年人附條件不起訴制度的適用與完善》，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》，2014年第5期。

(責任編輯：劉向寧)

2015-04-17

姜田龍，大連行政學院法學部副教授，法學碩士，主要研究刑事法、國際人權法； 龍?zhí)禅Q，北京理工大學法學院學生，主要研究刑事訴訟法； 黃子桐，北京理工大學法學院學生，主要研究刑事訴訟法。