邵 明 歐元捷

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論現代司法基本規(guī)律
——以民事訴訟為研究視域

邵 明 歐元捷

在民事訴訟領域，司法基本規(guī)律或基本原理與民事訴訟程序的基本屬性或基本原理是相通的，主要有消極性、獨立性、中立性、公開性、參與性、平等性、比例性和安定性等，它們具有各自的內涵和功能，一并構成現代司法的規(guī)律體系。在依法治國和法律治理的框架下，我們應當自覺遵循現代司法的基本規(guī)律，通過正當司法程序來化解糾紛，營造自由、公平、安定的法治秩序和社會環(huán)境。

依法治國；正當程序；司法規(guī)律；民事訴訟

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過)(下文簡稱《決定》)明確提出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！?/p>

在現代法治社會，國家治理的正常途徑是法律治理(或稱依法治國)。法律治理的基本方式有二：(1)一般性治理，主要是通過立法制定法律規(guī)則；(2)具體性治理，主要是通過司法解決具體糾紛、保護權益。民事訴訟作為法律治理系統中不可或缺的重要組成部分，其主要治理方式是具體性治理，即通過對具體民事糾紛或民事案件的事后性解決，以實現解決民事糾紛和保護民事權益的治理功能。自20世紀后半葉以來，民事訴訟的治理功能不斷擴展，諸多社會、經濟、政治問題可以通過民事訴訟解決。①比如國家可以通過民事訴訟來實現其保護平等就業(yè)權和促進就業(yè)的政策。我國《就業(yè)促進法》(2007年)第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！蓖瑫r，民事訴訟還有創(chuàng)造民事實體法規(guī)范等功能[1](P31-46)，則屬于一般性治理的范疇。

《決定》明確將實現“公正司法”納入全面推進依法治國的總目標中，明確將“保證公正司法，提高司法公信力”納入全面推進依法治國的重大任務中；明確提出“公正是法治的生命線”，“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“構建開放、動態(tài)、透明、便民的陽光司法機制”等與司法相關的改革理念與措施。

有鑒于此，在依法治國和法律治理的框架下，本文根據現代法治原理和正當程序原理，充分參考國際上相關合理做法，力圖準確系統地闡釋民事訴訟程序的基本屬性或基本原理，以此推進全社會能夠全面正確地理解和運用司法基本規(guī)律或基本原理，為我國成功進行司法改革提供理論上的支持。本文認為，司法基本規(guī)律或基本原理與民事訴訟程序的基本屬性或基本原理是相通的，在制度層面表現為基本原則，主要有消極性、獨立性、中立性、公開性、參與性、平等性、比例性和安定性等。

一、司法的消極性、獨立性和中立性

確立和維護司法的消極性、獨立性和中立性，實質上(如同市場一樣)僅是(技術)手段，旨在實現司法公正。

(一)司法的消極性

司法消極性的基本內涵體現在兩個方面[2](P24)：(1)從肯定的方面來說是“有告訴才受理”。在民事訴訟領域，主要指當事人行使民事司法救濟權(包括民事訴權、非訟程序申請權、執(zhí)行申請權)符合法定條件的，法院就應當受理，“不得非法拒絕司法”，即法院承擔“不得非法拒絕司法”的職責。(2)從否定的方面來說是“不告不理”，即“法院不得對于未向其訴求的事項有所作為”。在民事訴訟領域，主要表現為：其一，在當事人沒有行使民事司法救濟權的情況下*根據《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋[1998]15號)第19條的規(guī)定，具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費內容的判決書等，不經當事人申請，由法院審判庭直接交付執(zhí)行機構執(zhí)行。，法官不得主動尋找案件；其二，在民事私益案件中，法官不得主動變更或超越當事人確定的訴訟標的、訴訟請求或非訟請求而做出裁判，不得主動變更或超越當事人確定的執(zhí)行請求而采取執(zhí)行措施。

司法消極性首先在于保障訴訟公正?！安桓娌焕怼钡乃痉ㄔ瓌t與“醫(yī)不叩門”的中醫(yī)慣例有相通之處?！安桓娌焕怼笔腔谄匠Ｈ诵浴楸苊獠还痉ǘ_立的原則。若法院主動尋找案件，不告而理，則一方面“無利不起早”的人性使人懷疑法院有獲利動機，這種認識將有損法院的中立性；另一方面，既然法院主動尋找案件來審判或執(zhí)行，就意味著法院認為存在民事糾紛或侵權行為，這種前見很可能導致不公正審判或執(zhí)行。

司法消極性在民事訴訟領域還在于保護當事人的民事司法救濟權和實體處分權?！胺ㄔ褐鲃訉ふ野讣睂嶋H上是對當事人民事司法救濟權的侵犯，因為當事人擁有是否行使民事司法救濟權的自由。在民事私益案件中，根據當事人處分主義，原告有權通過訴訟標的和訴訟請求來決定請求法院保護的范圍，法院只能在此范圍內做出裁判；根據當事人辯論主義，法院不得代替當事人承擔主張責任和證明責任。[3](P308-312)民事執(zhí)行程序的主要目的是實現民事債權，所以應當尊重當事人的實體處分權，比如法院應當在當事人執(zhí)行請求范圍內采取執(zhí)行措施、當事人有權以執(zhí)行和解的方式處分自己的民事債權。

在民事公益案件中，為維護公益，當事人實體處分權受到限制，不適用當事人處分主義而采用法院職權干預主義，即允許法院判決改變或超出當事人確定的訴訟標的、訴訟請求或執(zhí)行請求。比如，原告提起了違約之訴，法院審理發(fā)現該合同有損公益的，為維護公益，應當適用《合同法》第52條和第58條，依職權判決合同無效。

法院違反消極性所做出的民事判決或所實施的民事執(zhí)行，其情形主要有兩種：(1)當事人沒有行使民事司法救濟權而法官主動尋找案件的；(2)法院違反當事人處分主義或辯論主義的。對于第一種情形，如何救濟或糾正，我國現行法沒有規(guī)定，下文將詳加闡釋。至于第二種情形，在民事私益糾紛訴訟中，可以通過上訴或再審來糾正違法判決。

在當事人沒有起訴或沒有上訴的情況下，或者在當事人合法撤回起訴或撤回上訴后，法院所做出的判決為“訴外判決”,屬于“無效判決”，自始不產生判決的效力。無效判決由于具有判決的形式而可能滋生爭議(如執(zhí)行時可能發(fā)生爭執(zhí))，所以基于法律明確性的考慮，可以通過上訴、再審或第三人撤銷判決之訴等法定程序予以撤銷。

在當事人沒有申請非訟案件的情況下，或者在當事人合法撤回申請時，法院所做出的非訟裁判為無效裁判。對此類非訟裁判，雖然不能通過上訴或再審糾正，但是筆者認為，當事人可以沒有申請或合法撤回申請為由，比照《民事訴訟法》相關規(guī)定(第186條、第190條、第193條)，直接向做出裁判的法院申請撤銷。

在由當事人申請執(zhí)行的案件中，當事人沒有申請執(zhí)行或合法撤回申請而法院主動強制執(zhí)行的，或者違法變更或超越當事人確定的執(zhí)行請求而采取執(zhí)行措施的，為“無效執(zhí)行”。對此，我國《民事訴訟法》雖然沒有明確規(guī)定糾正途徑或救濟程序，但是筆者認為，當事人可以依據《民事訴訟法》第225條，向執(zhí)行法院提出“執(zhí)行異議”，請求撤銷執(zhí)行措施。

(二)司法的獨立性

司法的獨立性(或稱司法獨立、司法機關獨立)在現代法治國家已成為一種普遍的現實?！堵摵蠂痉C關獨立基本原則的聲明》第3條規(guī)定：“司法機關獨立是指：(一)司法機關依其對事實的認定和法律的理解作出裁判，不受來自任何方面直接或間接的不當影響。(二)司法機關對具有司法性質的所有法律爭議有直接管轄權或復審管轄權。”在民事訴訟領域，司法的獨立性或非行政化主要表現為：(1)“對外獨立”，即法院和法官獨立于行政機關和其他機關組織及個人；(2)“內部獨立”，即法院之間、法官之間都應是獨立的。*《聯合國司法獨立世界宣言》規(guī)定：“在作出判決的過程中，法官應與其司法界的同事和上級保持獨立。司法機關的任何級別和組織、官職上的任何差別，都絕不能影響法官自由地宣布其判決的權利。就法官方面來說，他們應當以對其司法體系中的法規(guī)完全負責的態(tài)度單個地或集體地履行他們的職責?！?/p>

法院和法官的獨立性必須以法官的職業(yè)化和身份上的平等性為基礎和前提。法院和法官的獨立性不等于法院和法官的暴政，其目的在于實現司法公正。司法的獨立性符合司法的本質要求，即“唯法律是從”。馬克思在《1848年至1850年的法蘭西階級斗爭》中明言：“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司?！盵4](P181)司法的獨立性符合司法的親歷性要求，即要求采行直接言詞審理原則。司法的獨立性遵行認知規(guī)律，由于人的認知存在局限性，所以通過審級制為當事人提供足夠的司法救濟機會和為法院提供足夠的糾正錯誤裁判的渠道。

為有效維護司法的獨立性，《聯合國關于司法機關獨立的基本原則》第1條規(guī)定：“各國應保證司法機關的獨立，并將此項原則正式載入其本國的憲法或法律之中。尊重并遵守司法機關的獨立，是各國政府機構及其他機構的職責?！薄稕Q定》明確要求：“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度，建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度，建立健全司法人員履行法定職責保護機制?！?/p>

為有效維護司法的獨立性，應當做好如下工作：(1)向司法機關提供充足的資源；(2)明確規(guī)定法官任免、升調和懲戒(包括條件、程序、職位、職務等)，薪酬和福利，免證權和司法豁免權等。對此，《聯合國司法獨立世界宣言》、《聯合國關于司法機關獨立的基本原則》、《聯合國司法機關獨立基本原則的聲明》、《聯合國司法獨立最低標準》等相關國際性文件均已做出規(guī)定。《決定》在提出要實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制的同時，還提出了三個前置條件：明確工作職責、工作流程和工作標準。據此，我國應當在憲法、法院組織法、法官法和訴訟法等法律中做出相應規(guī)定或完善相關規(guī)定。

(三)司法的中立性

司法的中立性，主要是指法官中立。西方流行的自然正義的第一個原則是“法官中立”。*西方有關法官中立性主要有三條標準：(1)與糾紛有關的人不應該是法官；(2)結果中不應有糾紛解決者的個人利益；(3)糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見。參見戈爾丁：《法律哲學》，231-232頁，北京，生活·讀書·新知三聯書店，1987。筆者認為，法官在訴訟中處于超然地位是司法中立性或法官中立的首要內涵。法官的超然地位主要體現在如下兩個方面：(1)法官“不能裁判有關自己的爭訟”，法官若同案件利益及其當事人等有關聯性，應予回避。(2)法官在政府和公民之間應當保持客觀中立。法官作為正義的宣示者和維護者，更應尊重政府和公民在人格上的平等，并對政府和公民的正當利益予以平等保護。

維護法官中立是為避免法官在審判和執(zhí)行中偏頗或者徇私，保證法官能公平對待各方當事人，以實現司法公正。因為在與本案法官有關聯性的案件中，偏私的本性會使法官難以公平對待案件當事人，從而難保司法公正。據此，《聯合國關于司法機關獨立的基本原則》第2條規(guī)定：“司法機關應當不偏不倚、以事實為根據并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件?！?/p>

保證法官“中立”或“不偏不倚”的程序制度是回避制度。有關回避的法律規(guī)范屬于強行規(guī)范，據此，法官等與案件及其當事人存有利害關系而可能導致訴訟不公時，不得參加該案的審判、執(zhí)行及其他相關工作，否則為上訴或再審的法定理由。

二、司法的公開性、參與性和平等性

在民事訴訟領域，司法的公開性是指民事訴訟過程和結果對社會的公開，司法的參與性是指民事訴訟過程和結果對當事人的公開。根據參與性和平等性，當事人平等和充分地陳述主張、提出證據和進行辯論，能夠最大限度地再現案件真實，能夠促使法院裁判具有正當性。

(一)司法的公開性

司法公開包括對社會的公開和對當事人的公開。筆者認為，所謂對社會的公開，主要是指允許公民旁聽和新聞報道，至于對當事人公開則應納入程序參與原則或對審原則之中。在民事訴訟領域，司法的公開性主要體現在如下三個方面：

(1)公開審判，即要求公開審理過程和裁判結果，包括形式上的公開和實質上的公開。所謂形式上的公開，主要是指公開審判人員組成、審理過程和裁判結果。在當今國際社會，對于民事爭訟案件，獲得基于公開的口頭辯論的判決，一般被理解為當事人獲得正當審判權的主要內容。*在民事爭訟程序中，“對席言詞辯論”因其使用言詞的形式，故在公開場合進行就有了客觀可能?？梢姡_審判與對審、言詞審理之間有著內在的關聯性。與分割審理比較而言，在法庭上公開集中審理的場合，旁聽者常常更能直觀地了解案情全貌及審判的全過程，大眾媒體更能對審判過程作全幕報道，在無礙于司法獨立的范圍內，可推進公開審判主義的運用而便于國民監(jiān)督司法。所謂實質上的公開，是指法官通過判決書來公開其思維過程和論證根據，即法院判決書應附判決理由。法治國家原理要求法院承擔附判決理由的義務，并為意大利等國家憲法所要求，許多國家的民事訴訟法還將判決未附理由或理由相矛盾作為上訴的理由。

(2)執(zhí)行公開，即法院公開案件執(zhí)行過程和執(zhí)行程序。執(zhí)行公開既指對當事人和其他利害關系人的公開(實際上可納入程序參與原則的范疇)，又指對社會的公開，比如法院應當向社會公開執(zhí)行案件的立案標準和程序進行。法院應當通過通知、公告或者法院網絡、新聞媒體等方式，依法公開案件執(zhí)行各個環(huán)節(jié)和有關信息，但是如下信息除外：涉及國家秘密、商業(yè)秘密等法律禁止公開的信息、執(zhí)行法院有正當理由認為顯著阻礙順利執(zhí)行的信息等。

(3)訴訟記錄公開，原則上，任何人都可以閱覽訴訟記錄。訴訟記錄包括起訴狀、答辯狀、準備記錄、審理記錄、判決書原本等，是必須由法院保存的所有有關該訴訟案件的書面材料。根據我國《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人可以查閱本案有關材料，可以復制本案有關材料和法律文書(第49條)；公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內容除外(第156條)。

為了維護更大權益或基于審理事項特殊性的考慮，應當合理規(guī)定民事訴訟程序的公開原則的適用例外。比如，我國《民事訴訟法》第134條明確規(guī)定了不公開審判的案件類型、書面審理非訟案件、當事人申請不公開進行調解的案件、裁定處理程序事項、合議庭秘密評議案件、簡易案件判決書只要記載判決主文而無須詳細載明判決理由等等。對于不公開審理的案件，法院應當當庭宣布不公開審理的理由，若法院違背公開審判原則及其例外規(guī)定，則當事人有上訴或再審及復議等程序異議權。

(二)司法的參與性

1.司法參與性的基本內涵

西方流行的自然正義的第二個原則是“當事人的程序參與”，英美法稱之為“獲得聽審機會”原則[5](P516)，即“任何一方的訴詞都要被聽取(audi alteram partem)”。其基本內容是：“必須給予訴訟當事人各方充分的機會來陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知他們，并及時通知其任何可能受到的指控，以使當事人能夠準備答辯。此外，還應允許當事人以適當的方式將答辯提交給法官?！盵6](P112-113)參與性或參與原則，從權利的角度來說，是當事人的參與權，被稱為“訴訟程序的大憲章”，屬于古典的程序基本權，包括訴訟知情權和訴訟聽審權。

訴訟知情權(或稱獲得程序通知權、程序通知權)是指當事人及相關第三人有權充分及時地知悉與己相關訴訟的進行情況。保障此權的制度主要有送達制度。訴訟知情權要求法院承擔告知的義務。法院告知包括：做出裁判前所為的告知(如送達開庭通知等)，此為事前告知；做出裁判后告知裁判的內容，此為事后告知；在裁判中載明救濟途徑(如復議、上訴等)，此為救濟告知。

2.司法參與性在民事訴訟中的適用

司法參與性普遍適用于民事爭訟(審判)程序、民事非訟(審判)程序和民事執(zhí)行程序及裁定程序，但其適用情形和具體要求各有不同。

在民事爭訟程序中，司法參與性或參與原則體現為“對審性”或“對審原則”(又稱雙方審理主義)，是民事爭訟程序首要的正當性原理，缺席審判是其法定例外。民事爭訟程序解決的是民事爭訟案件(即民事之訴)，其實體爭議性(或民事爭訟性)在制度上體現為雙方審理主義，即保障雙方當事人的程序參與權。

在民事非訟程序中，雖然不必遵循雙方審理主義，但是也須遵行司法參與原則(即法官在做出裁判之前應當保障申請人對作為裁判基礎的事實證據表達意見)。民事非訟程序解決的是非訟案件，因其不具有實體爭議，參加程序的只有申請人一方，故不存在雙方當事人的言詞質證程序和言詞辯論程序，對審原則也就沒有適用的可能性和必要性。

在民事執(zhí)行程序中，司法參與原則具體表現為：(1)法院及時告知，比如及時向當事人書面告知立案情況、執(zhí)行情況等；(2)法院對變更被執(zhí)行人、變更執(zhí)行標的、終結執(zhí)行等重要執(zhí)行事項，在做出裁定之前，應當保障當事人等表達意見的機會；(3)對于法院的違法執(zhí)行行為，當事人及相關第三人有權提出執(zhí)行異議，請求法院撤銷或重作。當然，基于順利執(zhí)行的考慮，應當適當限制義務人的程序參與權。*這種限制性的做法并不違反程序參與原則，因為法院在裁定執(zhí)行措施前，通知義務人或者保護其程序參與權，則可能因提供其轉移或隱匿財產之機而致執(zhí)行不能，同時在隨后的程序中，義務人可以行使執(zhí)行異議權以糾正法院的違法執(zhí)行行為。

民事裁定程序不以“對審”為原則，但并不排除適用。司法參與原則在裁定程序中受到限制是有正當根據的。對程序事項的證明，無須遵行言詞質證程序和言詞辯論程序，旨在迅速處理程序問題以避免訴訟遲延。訴訟保全等臨時救濟事項和證據保全等亟須處理事項具有緊迫性，為實現保全的目的，法院在保全裁定做出之前，不通知被申請人、不展開言詞質證和言詞辯論，只根據申請人提供的事實證據做出是否保全的裁定。*在上述情形中，雖在事前(裁定做出前)限制被告或被申請人的程序參與權，但在事后(裁定做出后)應當保障其程序參與權，將保全情況告知被告或被申請人，并且被告或被申請人對違法裁定通常有程序異議權(在我國被申請人可以申請復議)。在這種情形下，多認為被告或被申請人的程序參與權被推遲到事后行使。

3.對程序參與權的保障

如果法院非法限制或剝奪程序參與權(違背程序參與原則)，當事人等應有相應的救濟途徑。對此，以民事訴訟為例，具體闡釋如下：

陸九淵心學同樣也完成了這種范式轉換。如何去做的問題對于社會工作來說是如何去實施介入的問題，對于宋明理學來說就是如何修身、如何成圣成賢的問題。

法院非法限制或剝奪訴訟知情權的情形主要是無效送達。*為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取“到達主義”，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果。因此，以直接送達為原則，并以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。參見邵明：《民事訴訟法學》，119頁，北京，中國人民大學出版社，2007。法院應當按照法定期限和法定方式，就訴訟情況向本案當事人等做出送達，否則為無效送達，通常不能產生相應的或預期的法律效果。對于無效送達，當事人等有權要求法院重新送達。

法院非法限制或剝奪訴訟聽審權，屬于嚴重違法行為。對此，當事人等有權提出異議，請求法院糾正，并允許其再次行使訴訟聽審權。對法院非法限制或剝奪訴訟聽審權所做出的裁判，若是爭訟判決則可以通過上訴或再審撤銷或變更*事實上，我國《民事訴訟法》第200條也將法院嚴重違反訴訟聽審權的情形作為再審的理由。相關第三人不是本訴當事人，所以無資格對本訴判決提起上訴或申請再審。對于法院侵害第三人訴訟聽審權的，法國和比利時等國民事訴訟法明文規(guī)定第三人可以通過“第三者異議”的方式申請撤銷裁判，使該裁判對第三者失去效力。這項規(guī)定可資我國借鑒。，若是非訟裁判則當事人可以直接申請法院撤銷*根據我國《民事訴訟法》第223條的規(guī)定，對于除權判決則通過提起撤銷除權判決之訴撤銷。，若是執(zhí)行裁定則可以通過執(zhí)行異議請求法院撤銷。

法院非法限制或剝奪程序參與權的事實，當事人等往往無力舉證，應由法院負責提供相關證據。法院通常以送達回證來證明送達合法，沒有非法限制或剝奪訴訟知情權；以審理筆錄來證明程序合法，沒有非法限制或剝奪訴訟聽審權。

(三)司法的平等性

司法的平等性在民事訴訟領域主要體現為當事人平等原則，是指所有當事人均具有平等的訴訟地位，所有當事人的程序利益和實體利益均應得到平等維護。該原則的主要內涵有：

(1)民事訴訟當事人具有平等的訴訟地位。一方面，所有當事人訴訟權利平等、訴訟義務平等；另一方面，相同的訴訟行為產生相同的訴訟法效果，法院應對相同的訴訟行為適用相同的訴訟法規(guī)范。

(2)平等保障雙方和各方當事人的程序利益和實體利益。當事人程序利益既包括了如審級利益這樣的程序利益，也包括節(jié)約當事人的訴訟成本。平等性要求平等維護雙方和各方當事人的程序利益。*比如，原告申請撤訴，若被告已經答辯或參加言詞辯論的，諸多國家和地區(qū)則將征得“被告同意”作為法院同意撤訴的要件之一。這是尊重被告已經付出的訴訟成本和被告對訴訟結果的期待利益。

“平等創(chuàng)造了司法和構成了司法?！盵7](P21)民事訴訟當事人平等原則要求法官平等對待雙方或各方當事人，當然不是指平等惡劣地對待當事人。雖然現代社會沒有“天賦”的權利使弱者得到照顧，但是基于實質正義，應當為弱者行使權利、實現正當利益創(chuàng)造平等的條件。

民事爭訟程序正當性原理是平等保障雙方當事人的程序請求權、事實主張權、事實證明權、辯論權等訴訟權利，即對訴訟請求、事實證據和程序事項，雙方當事人能夠自由表達自己的意見并能夠平等對抗。[8]但是，在民事非訟程序中，只有一方當事人，對審原則沒有適用的可能性和必要性，平等原則的可適用性也受到限制。

在民事執(zhí)行程序中，在執(zhí)行權利人與執(zhí)行義務人之間采行不平等原則(即當事人不平等主義)，權利人享有更多的程序權利，而義務人承擔更多的程序義務。*比如，我國《民事訴訟法》第241條規(guī)定被執(zhí)行人應當負擔真實及時向法院申報財產的義務。諸多國家和地區(qū)普遍認為，強制執(zhí)行是執(zhí)行法院根據執(zhí)行名義實現權利人的債權，所以不宜使義務人與權利人處于平等程序地位。同時，在執(zhí)行權利人之間不適用平等執(zhí)行原則而采行優(yōu)先執(zhí)行原則，即除享有抵押權、質權等法定優(yōu)先權外，根據合法申請執(zhí)行或者法院受理申請的時間先后，申請在先的權利人優(yōu)先受償。*權利人請求強制執(zhí)行在時間上可以有先后,適用優(yōu)先執(zhí)行原則可以滿足先申請者先實現債權的期望和努力。強制執(zhí)行屬于個別執(zhí)行，不以義務人的全部責任財產來滿足其所有權利人的債權，所以對于各個權利人的債權就得適用時間或效率優(yōu)先執(zhí)行的原則。

三、司法的比例性

司法的比例性是比例原則在司法領域中的具體適用，在民事訴訟領域體現為民事訴訟(程序)的比例性，其基本含義是民事訴訟及其具體程序制度目的與其實現手段之間必須具有客觀的對稱性，具體包括程序的合目的性、必要性和相稱性。

(一)司法的合目的性和必要性

司法的合目的性(又稱適當性、適合性等)體現的是目的與手段的關系，是指所采用的手段或措施必須能夠實現預定的目的。即便手段只能實現部分目的，也為合目的性所包容。合目的性是目的導向性的，即根據預定目的來選擇采用能夠實現該目的之手段或措施。

按照合目的性的要求，民事訴訟程序應當能夠實現保護民事權益和解決民事糾紛及其他目的，或者說民事訴訟程序應當按照民事訴訟目的來設置和運作。當事人在民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時，可以平等、便利地進入訴訟程序，得到正當程序的審理，并且正當的訴訟結果能夠得到執(zhí)行。簡言之，就是“在正當程序中實現訴訟目的”，“好的訴訟程序有利于公正、迅速地解決糾紛，保障社會安寧”[9](P17)，否則會使當事人拋棄訴訟救濟。

根據合目的性的要求，法院采取執(zhí)行措施應當能夠實現債權人的債權，避免無益執(zhí)行。例如，應當限制無益拍賣，即債務人的財產經拍賣所得的價金，在償付執(zhí)行費用和優(yōu)先債權后，無剩余可能的或者剩余價金不足以清償序位在后的債權，則為無益拍賣。

司法的必要性(又稱最少侵害原則、最溫和方式原則等)體現的是手段與手段之間比較與選擇的關系，是指在適當性原則已獲肯定后，在能夠實現預定目的之諸多措施或手段中，應當選擇采用對當事人、他人和社會等產生最小損害或損失的措施或方式?！皻㈦u取卵”、“削足適履”中，“殺雞”、“削足”手段的運用明顯違反必要性原則。

在實踐中，對于不同的證明對象，基于不同的價值追求(慎重或快捷)，應采用不同的證明程序和證明標準。對于爭訟案件實體事實，適用嚴格證明程序和完全證明標準，而對于法院裁定事項、非訟案件事實、法院決定事項等，適用自由證明程序和釋明標準。嚴格證明程序比自由證明程序要慎重嚴格，完全證明標準(法官確信案件事實是真實的)比釋明標準(法官大體相信事實是真實的)要高。[10](P57-65)

此外，根據必要性的要求，在能夠實現執(zhí)行目的的多種措施中，應當選擇對債務人或利害關系人最小弊害的執(zhí)行措施。比如，在對債務人財產執(zhí)行順序的選擇上，為實現債權人的金錢債權，債務人有金錢的則執(zhí)行其金錢，沒有金錢或其金錢不足以清償債務的，才執(zhí)行其債權、動產和不動產。

(二)司法的相稱性

司法的相稱性(又稱狹義的比例原則、相稱原則、均衡原則等)體現的是目的與目的之間比較與選擇的關系，是從價值取向的角度，運用利益衡量方法，對“采取的手段及其所追求的目的”與“因此而產生的弊害后果”進行比較，若目的大于其弊害則予以采取，反之則反是?？梢?，與合目的性和必要性不同，相稱性不受預定目的之限制。

根據相稱性原則，民事訴訟程序制度的設置和運作不得產生更大的弊害，否則該項程序制度應被廢棄。就民事執(zhí)行來說，應當權衡債務人因執(zhí)行受到的損害與債權人所實現的利益是否相稱。強制執(zhí)行雖然以實現債權人債權為目的，但是為了維護更大的正當權益或避免產生更大的弊害而應予適當限制。比如，根據執(zhí)行標的有限性，攸關債務人及其所扶養(yǎng)家屬基本權益的義務人財產(權)為執(zhí)行豁免財產(權)。

事實上，目的與手段之間僅符合合目的性、必要性的原則還不夠，尚需遵守相稱性原則。因為符合合目的性、必要性原則的目的之實現、手段之采用，可能會產生其他更大的損害。比如，國家限制公民言論自由，雖可達到某項必要之目的，但該限制行為及其所達到的目的必然違背自由、民主和法治的基本原則，所以必須放棄限制公民言論自由的措施及其所追求的某項目的。因此，相稱性還須考慮：為實現某項目的及所采用的措施，是否侵害公民基本權利、公共利益等更高層級的正當利益或積極價值。

就訴訟保全、證據保全、對妨害民事訴訟等的強制措施而言，應當是適當的，能夠實現相關目的，如訴訟保全措施須能實現訴訟保全的目的；應當是必要的，即選擇適用對當事人損害最小的措施，如妨害民事訴訟情節(jié)輕微，則無須對行為人處以拘留；應當是相稱的，即采取強制措施不得產生弊大于利的后果，否則取消此種強制措施。

(三)司法比例性的基本功能

比例原則的基本功能是對國家公權力(包括立法權、行政權和司法權)施以嚴格制約，使公民基本權獲得合理保護和擴張。事實上，比例原則在諸多國家和地區(qū)被作為憲法原則，適用于行政法和刑事法等公法領域。由于比例原則在于運用利益衡量方法處理法律問題，所以比例原則也適用于私法領域。[11]如今，比例原則還為某些國際組織所采納，成為歐盟法、歐洲人權法等國際性法律中的原則。[12](P31)

在民事訴訟領域，在立法層面，雖然目前還沒有哪個國家在民事訴訟法典中直接規(guī)定比例原則或直呼其名，但是通常會運用該項原則來設置具體程序制度。筆者倡導比例原則在民事訴訟中的可適用性。從本質上說，比例原則是運用利益衡量方法來處理法律問題，換言之，利益衡量方法被法律化為比例原則。利益衡量方法在民事訴訟領域有其可適用性，比例原則的價值和功能在民事訴訟領域亦應得以體現。

四、司法的安定性

(一)司法安定性的基本內涵

司法必須嚴格遵行憲法、實體法和訴訟法等，由此司法具有嚴格的法律規(guī)范性，其中包含司法的安定性。司法安定性的主要要求有：(1)司法程序制度的安定性，即程序法定原則；(2)司法過程的安定性，主要是指禁止任意訴訟，要求法官和當事人必須按照法定程序序位和行為要件有序地進行訴訟，禁止法官和當事人任意變更訴訟程序；(3)司法結果的安定性，主要包括維護確定判決既判力和司法最終解決原則。

司法安定性主要是從技術性角度來揭示司法程序的形式特征，要求法官和當事人遵守正當司法程序，借此實現司法的目的和價值。同時，司法安定性保障法官和當事人對司法的過程和結果能夠做出合理的預測，從而避免司法程序的混亂和遲延。

在司法領域，安定性和強行性是原則性的要求，而任意性和靈活性屬于例外。民事訴訟程序規(guī)范大體上可分為效力規(guī)范與訓示規(guī)范*訓示規(guī)范多屬于鼓勵性的規(guī)定，即使未能遵守也不影響該行為的法律效力，所以不得在事后以違背訓示規(guī)范為由，要求撤銷已實施的訴訟行為或已進行的訴訟程序。比如，根據我國《民事訴訟法》第148條第2款的規(guī)定，當庭宣判的，應當在10日內發(fā)送判決書。此款規(guī)定的發(fā)送判決書的期間實為訓示期間，即使法院逾期送達判決書，該送達也是有效的。，效力規(guī)范又包括強行規(guī)范和任意規(guī)范。在民事訴訟領域，司法安定性決定了民事訴訟規(guī)范主要是強行規(guī)范，只有民事訴訟法明確規(guī)定的任意規(guī)范或者選擇事項，法院和當事人才可據此做出選擇或處分。

(二)強行規(guī)范與程序后果

在民事訴訟領域，強行規(guī)范規(guī)定的是民事訴訟程序制度基礎或者當事人基本程序保障等問題[13](P30)，所以對于民事訴訟強行規(guī)范和法定程序，法院和當事人必須嚴格遵行，不得隨意或合意變更或排除適用，否則為重大的程序違法。

法院違反司法消極性、中立性、公開性、參與性、平等性的，屬于程序上的重大違法，構成上訴(抗告)或再審的理由。當事人違背強行規(guī)范的訴訟行為，通常是無效的，法院應依職權做出相應處理，比如，對于不符合起訴要件的起訴，法院應當裁定駁回起訴。*然而，當事人違反強行規(guī)范所實施的訴訟行為，并非當然無效，有的可以通過補正而有效，其情形主要有二：(1)當事人或其訴訟代理人的補正。(2)當事人或其法定代理人的追認。參見邵明：《論現代民事訴訟安定性原理》，載《中國人民大學學報》，2011(2)。

強行規(guī)范的程序事項中需要法院處理的，多屬于法院“職權調查事項”。例如，起訴要件、訴訟要件、強制執(zhí)行申請要件等訴訟程序的啟動要件或續(xù)行要件。法院不待當事人異議而得主動依職權調查，而且當事人也不得通過合意或以放棄責問權等方式阻止法院的調查。

(三)任意規(guī)范與程序后果

根據司法安定性要求，只有民事訴訟法明確允許選擇或處分的程序事項*根據我國《民事訴訟法》，任意規(guī)范主要有：(1)允許法院自由裁量的規(guī)范。例如，對于上訴案件，上訴法院可以決定在本院、案件發(fā)生地或者原審法院所在地審理。(2)允許當事人選擇的規(guī)范。例如，當事人可選擇是否起訴、上訴；原告可以放棄訴訟請求；當事人可以對案件事實做出自認等；雙方當事人還可以依法達成“訴訟契約”，如管轄協議、執(zhí)行和解等。(3)允許法院與當事人共同選擇的規(guī)范。例如，訴訟標的是同一種類、法院認為可以合并審理的案件，經過當事人的同意，為共同訴訟。，法院和當事人才可做出選擇或處分，否則其選擇或處分行為無效。任意規(guī)范的程序事項中，有些是為當事人利益而設的，被列入“當事人責問事項”，比如當事人默示同意的程序事項。*我國《仲裁法》第26條和《民事訴訟法》第127條第2款規(guī)定的默示協議管轄就屬于此類事項。

當事人責問事項須待當事人提出責問(異議)后，法院才予調查。對于法院或一方當事人違背責問事項規(guī)范所實施的訴訟行為，因該行為遭受不利益的當事人可以行使責問權(異議權)，主張無效或要求重做。若當事人提出合法責問的，法院不顧該責問所做出的裁判，通常為無效裁判。對于當事人責問事項，若當事人主動舍棄責問權的，則以后不得再行使該責問權，違背責問事項規(guī)范的訴訟行為被視為合法有效。

比如，根據我國《仲裁法》第26條的規(guī)定，原告違背合法仲裁協議，向法院起訴且法院受理的，法院受理該案件，在首次開庭前，若被告提出異議的，則法院經調查后，應當裁定駁回起訴；若被告沒有提出異議的，則視為被告放棄異議權，法院繼續(xù)審理。

現代司法諸規(guī)律具有各自的內涵和功能，一并構成現代司法的規(guī)律體系?，F代司法規(guī)律一方面在于實現司法的價值和目的，另一方面往往構成司法價值的有機內涵。

司法的消極性規(guī)范的是司法程序的開啟方式、審判范圍和執(zhí)行范圍，獨立性保障的是司法機關依其對事實的認定和法律的理解做出裁判，中立性規(guī)范的是法官同案件利益及其當事人等沒有關聯性，公開性規(guī)范的是司法的形式要求(即公開司法)。參與性和平等性保障當事人等享有平等參與訴訟的權利或機會。比例性的本質是運用利益衡量方法，在司法程序制度及其適用方面，謀求價值(公正、效率)與目的之統一(即在正當程序中實現訴訟目的)。安定性主要是從技術層面要求法官和當事人嚴格遵守司法的消極性、中立性、公開性、參與性、平等性和比例性，并且通過保障法院確定判決的穩(wěn)定來維護法律的安定和社會的安寧。

[1] 邵明：《現代民事訴訟基礎理論》，北京，法律出版社，2011。

[2] 龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京，北京大學出版社，1993。

[3][10] 邵明：《正當程序中的實現真實》，北京，法律出版社，2009。

[4] 《馬克思恩格斯選集》，第1卷，北京，人民出版社，1995。

[5] BLACK’ S LAW DICTIONARY.St.Paul.Mimn.:West Group,1999.

[6] 彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，北京，中國法制出版社，2004。

[7] 皮埃爾·勒魯：《論平等》，北京，商務印書館，1994。

[8] 邵明：《民事爭訟程序基本原理論》，載《法學家》，2008(2)。

[9] 讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，北京，中國法制出版社，2001。

[11] 劉凱湘、夏小雄：《論違反強制性規(guī)范的合同效力》，載《中國法學》，2011(1)。

[12] 孫長永：《偵查程序與人權》，北京，中國方正出版社，2000。

[13] 新堂幸司：《新民事訴訟法》，北京，法律出版社，2008。

(責任編輯 李 理)

On the Modern Judicial Basic Rules——From the Perspective of Civil Procedure

SHAO Ming,OU Yuan-jie

(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872)

In the field of civil litigation,the judicial basic rules (or principles) and the civil procedural basic attributes (or principles) share a lot in common regarding negativity,independence,neutrality,publicness,participation,equality,proportionality and stability and so on,which have connotation and functions of their own and constitute the modern judicial rule system.Under “rule of law” and “l(fā)egal governance”,we should consciously follow modern judicial basic rules,abiding by“due procedure”,so as to resolve disputes,protect the legitimate rights and interests of the parties concerned,create a free,fair and stable rule of law order and living environment.

rule of law;due procedure;judicial rules;civil procedure

中國人民大學科學研究基金(中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助)明德研究品牌計劃基礎研究項目“中國現代民事訴訟法學體系之建構”(12XNI001)

邵明：法學博士，中國人民大學法學院教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，博士生導師；歐元捷：中國人民大學法學院博士研究生(北京 100872)