金品

摘要：作為一種重要的金融創(chuàng)新，專利證券化對提高金融市場效率、發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化具有重要的意義。本文簡析了專利證券化的一般操作流程，結(jié)合專利權(quán)的特殊性對專利證券化的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了探討，在此基礎(chǔ)之上提出了相應(yīng)的化解和規(guī)制途徑。

關(guān)鍵詞：專利證券化；操作流程；法律風(fēng)險(xiǎn)

專利證券化（Patent Securitization），是指發(fā)起機(jī)構(gòu)把專利將來可能產(chǎn)生的現(xiàn)金流剝離于企業(yè)之外作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，轉(zhuǎn)移給特殊目的機(jī)構(gòu)（Special Purpose Vehicle，SPV），再由該特殊目的機(jī)構(gòu)通過重新包裝、信用評級以及信用增強(qiáng)等手段分離與重組基礎(chǔ)資產(chǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)和收益因素，并向投資者發(fā)行以該基礎(chǔ)資產(chǎn)為擔(dān)保的可流通權(quán)利憑證，借以為發(fā)起機(jī)構(gòu)融資的金融操作過程。專利證券化是資產(chǎn)證券化在專利領(lǐng)域的延伸，它代表著資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)由實(shí)物資本轉(zhuǎn)向了知識資本，是金融證券領(lǐng)域的重要創(chuàng)新。1985年耶魯大學(xué)獲得一項(xiàng)用于治療艾滋病的發(fā)明專利，1987年耶魯大學(xué)將這項(xiàng)專利許可給制藥企業(yè)Bristol-Myers Squibb 公司研發(fā)生產(chǎn)一種名為“Zerit”的抗艾滋病藥物。耶魯大學(xué)以此獲得高額的專利許可費(fèi)。2000年耶魯大學(xué)為了進(jìn)行項(xiàng)目融資將Zerit藥品專利許可費(fèi)（2000年9月6日至2006年6月6日）的70%以1億美元轉(zhuǎn)讓給一家名為Royalty Pharma 的公司。為了支付這筆轉(zhuǎn)讓費(fèi)，Royalty Pharma 公司對專利許可收費(fèi)權(quán)，進(jìn)行了證券化處理。這一事件被認(rèn)為是專利證券化的開端。隨著人們對專利經(jīng)濟(jì)價(jià)值認(rèn)識的提升以及企業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級所依賴的融資需求的高漲，利用專利證券化進(jìn)行融資成為了一種新的趨勢。我國作為新興國家，專利的延伸利用和企業(yè)融資難題都是亟待解決的問題。

一、專利證券化的操作步驟

專利證券化是一個復(fù)雜的結(jié)構(gòu)性融資過程，主要參與者有專利權(quán)利人、特設(shè)載體（發(fā)行人）、證券投資人、專利被授權(quán)人、以及信用增級和信息評級機(jī)構(gòu)等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。完整的專利證券化要進(jìn)行以下三個步驟：

（一）挑選適宜證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)，將基礎(chǔ)資產(chǎn)信托給SPV

首先，專利權(quán)人要根據(jù)融資需求挑選基礎(chǔ)資產(chǎn)來進(jìn)行證券化運(yùn)作。基礎(chǔ)資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是能在未來產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)，以確保專利支持證券的還本付息。其應(yīng)滿足三個標(biāo)準(zhǔn)：（l）原始權(quán)益人合法擁有處分和收益權(quán)；（2）應(yīng)是可預(yù)期有穩(wěn)定現(xiàn)金流或能夠轉(zhuǎn)化為可預(yù)期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)；（3）資產(chǎn)達(dá)到一定的信用標(biāo)準(zhǔn)。[1]其次，要設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV），轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)資產(chǎn)。SPV是專利證券化的核心環(huán)節(jié)，其具有阻隔和化解專利證券化中潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。從法律上來講，這種隔離和化解法律風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制既可以是公司，也可以是信托、合約等其他形態(tài)。[2]無疑，信托是最好的化解法律風(fēng)險(xiǎn)的辦法。專利權(quán)人通過信托的形式將專利的未來收益權(quán)出售給SPV，這樣SPV獲得基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán)，而不是知識產(chǎn)權(quán)本身。這樣就確?；A(chǔ)資產(chǎn)不被列入發(fā)起人破產(chǎn)資產(chǎn)的范圍，從而維護(hù)證券市場的穩(wěn)定。

（二）對基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組，并完成信息增級和等級評定

專利證券化能否成功融資的關(guān)鍵在于基礎(chǔ)資產(chǎn)的品質(zhì)優(yōu)劣。信用是產(chǎn)生投資價(jià)值的源泉，正是因?yàn)榛A(chǔ)資產(chǎn)本身的信用才吸引了眾多投資者。[3]在實(shí)現(xiàn)真實(shí)銷售以后，SPV 要根據(jù)專利基礎(chǔ)資產(chǎn)的特點(diǎn)，對專利基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性重組，以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)對沖，以降低總體風(fēng)險(xiǎn)、增加信用。同時要完成證券的信用增級和信息評級。“信用增級要結(jié)合市場對證券的檔次、期限和利率進(jìn)行具體設(shè)計(jì)”[4]。例如，美國BioPharma Royalty信托是通過設(shè)計(jì)Zerit藥品專利許可收費(fèi)權(quán)證券次級結(jié)構(gòu)（subordination structure）來實(shí)現(xiàn)信用增級的。BioPharma Royalty信托將專利證券分為：優(yōu)先債券、次級債券和受益憑證三級別。優(yōu)先債券以專利許可費(fèi)進(jìn)行超額擔(dān)保，具有本息償還的優(yōu)先權(quán)，其信用最高，但收益率低，一般向社會公眾發(fā)行。次級債券是在保證支付優(yōu)先債券以后，才予以支付的債券，具有較高的投資風(fēng)險(xiǎn)，但收益率要比第一級別高，而且保險(xiǎn)公司以第三人身份，對次級債券進(jìn)行保險(xiǎn)，次級債券的目標(biāo)市場是追求高收益率的投資者。第三級別的證券為受益憑證，代表投資者對信托財(cái)產(chǎn)的所有者權(quán)益，主要是吸納風(fēng)險(xiǎn)，這類證券不公開銷售，由SPV自身保留，本息償還的優(yōu)先權(quán)低于第一級別、第二級別的證券。[5]通過這種劃分次級的方式達(dá)到了優(yōu)化證券的自身結(jié)構(gòu)、提升證券信用的目的。SPV信用增級完畢后，要聘請正式的信用評定機(jī)構(gòu)對待出售的證券進(jìn)行評級，并向投資者公布。信用評級機(jī)構(gòu)對證券客觀公正的評級，可以幫助投資者收集和分析相關(guān)信息以決定是否購買，這對于專利證券化的成功至關(guān)重要。

（三）發(fā)行和銷售證券，進(jìn)行證券發(fā)行后的管理。

根據(jù)不同情況，對證券的發(fā)行可以采取私募或者公募的方式進(jìn)行。若采取公募的方式發(fā)行，需要聘請證券發(fā)行人和承銷商。證券發(fā)行后的管理主要涉及到專利權(quán)許可使用的管理和證券發(fā)行的管理。專利許可使用權(quán)的管理重點(diǎn)防止專利價(jià)值外溢，以維護(hù)專利權(quán)人和SPV的利益。證券發(fā)行的管理，主要涉及專利的許可使用問題和證券發(fā)行后的買賣和專利證券化的操作流程圖 本息償付問題。一般由SPV委托托管人將從專利許可受讓人那里收取的專利許可使用費(fèi)作為本息償付給投資者，將剩余收益返還給SPV 。

二、我國進(jìn)行專利證券化過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐證明，成功的專利證券化能夠幫助企業(yè)在資金短缺的情況下提升專利資產(chǎn)的流動性，從而維持企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。然而，證券市場本身具有風(fēng)險(xiǎn)性，專利本身價(jià)值具有不穩(wěn)定性和復(fù)雜性，再加上我國相關(guān)制度環(huán)境的不完備，這都將加劇專利證券化過程中的風(fēng)險(xiǎn)。專利證券化過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，具體而言：

首先，專利固有特性導(dǎo)致其市場價(jià)值具有不確定性，從而給專利證券化的實(shí)施帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)。專利權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)的一般特征即時間性、地域性、客體無形性。專利權(quán)的時間性意味著專利權(quán)不是永久的，就我國而言，實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期為 10 年，發(fā)明專利的保護(hù)期為 20 年。專利的時間性針對法律對專利的保護(hù)期限而言的，而在實(shí)際的市場環(huán)境中，專利還存在經(jīng)濟(jì)壽命問題，專利的經(jīng)濟(jì)壽命是指專利權(quán)有效使用并能夠給使用者帶來超額收益的整個期間。一項(xiàng)專利權(quán)當(dāng)其使用者從該項(xiàng)專利技術(shù)的使用中所獲得的收益不能超過未使用該項(xiàng)專利技術(shù)的其他生產(chǎn)者的平均收益時那么這項(xiàng)專利技術(shù)的經(jīng)濟(jì)壽命便告結(jié)束。專利的經(jīng)濟(jì)壽命專利的經(jīng)濟(jì)壽命受“專利類型、專利的市場化程度以及可替代性”[6]等多方面因素的影響，然而這些因素的變化發(fā)展都會導(dǎo)致專利價(jià)值的不確定性，從而增加專利證券化的風(fēng)險(xiǎn)。專利具有地域性，一項(xiàng)專利在一國受到保護(hù)，并不意味著這項(xiàng)專利在他國會受到保護(hù)或受到同樣程度的保護(hù)，不同國家、地區(qū)之間專利保護(hù)制度的差異增加了專利價(jià)值不確定性的風(fēng)險(xiǎn)。專利權(quán)客體的無形性使得專利具有反復(fù)使用的特點(diǎn)，從而使得專利更容易被侵權(quán)，無論是合法的反復(fù)授權(quán)還是非法的盜用侵權(quán)，都會使得專利證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)的價(jià)值受到貶損，從而影響投資人的利益。還有值得注意的一點(diǎn)，“專利證券化的信用基礎(chǔ)是專利這個無形資產(chǎn)，它只有通過生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)踐，價(jià)值才能釋放，否則其價(jià)值只是一個概念”[7]，一旦投資者的本息得不到償，幾乎無資產(chǎn)可清償給投資者，這不同于基礎(chǔ)資產(chǎn)是有形資產(chǎn)的證券化，所以專利證券化對信用增級提出了更高的要求。進(jìn)行專利證券化的前提是基礎(chǔ)資產(chǎn)的穩(wěn)定性。專利證券化發(fā)行所依賴的未來收益現(xiàn)金流應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的并可以準(zhǔn)確預(yù)測的，評級機(jī)構(gòu)才能更好地對證券發(fā)行進(jìn)行評級，投資者才能準(zhǔn)確地評估該證券的價(jià)值來進(jìn)行投資。專利價(jià)值的不確定性導(dǎo)致人們無法對專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值做出精準(zhǔn)的預(yù)估。而基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流穩(wěn)定性的欠缺將直接導(dǎo)致專利資產(chǎn)的預(yù)期收益評估比傳統(tǒng)金融資產(chǎn)而言更為復(fù)雜，從而增加專利證券化過程中的風(fēng)險(xiǎn)，這將影響專利資產(chǎn)證券化的發(fā)展。

其次，專利主體和專利證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性可能給專利證券化帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)。相比其他資產(chǎn)，專利的權(quán)利主體和專利證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜。就專利權(quán)權(quán)利歸屬而言，同一專利上可能存在共同的發(fā)明人，也可能含有在先的合法權(quán)利或者職務(wù)發(fā)明問題等，這樣會導(dǎo)致專利權(quán)歸屬不明確。就專利證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)機(jī)構(gòu)而言，由于專利權(quán)客體的無形性使得專利具有對有形資產(chǎn)的依附性。專利基礎(chǔ)資產(chǎn)本身很難獨(dú)立地滿足提供未來收益的要求，專利必須和其他有形資產(chǎn)結(jié)合在一起來進(jìn)行營利。這樣，在專利證券化操作流程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)往往就會延伸到專利所依附的有形資產(chǎn)。若想要充分發(fā)揮專利資產(chǎn)證券化的效用和價(jià)值，其他相關(guān)的有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，如產(chǎn)品設(shè)備、生產(chǎn)線、生產(chǎn)技術(shù)等一般也會被納入進(jìn)來。但是不同資產(chǎn)，特別是有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時相關(guān)的法律程序要求是有所不同的，這就使得專利證券化的操作過程具有高度風(fēng)險(xiǎn)。

最后，對專利的不當(dāng)評估也是專利的風(fēng)險(xiǎn)來源之一。專利資產(chǎn)的自身價(jià)值具有不確定性，實(shí)踐中還缺乏比較可行的、統(tǒng)一的方法對專利的價(jià)值進(jìn)行評估。缺乏共同價(jià)值基礎(chǔ)的專利證券化操作是無法完成的，在專利權(quán)真實(shí)銷售、信用增級、信用評級、證券發(fā)行的每一個階段都要以對專利價(jià)值的客觀準(zhǔn)確評估為前提的。SPV在專利權(quán)轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)需要對專利進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑u估以決定是否向企業(yè)融資并向原專利權(quán)人支付何種對價(jià)，在選擇專利、構(gòu)建專利池時需要評測出具有較大發(fā)展前景和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的專利，而信用評級機(jī)構(gòu)和增級機(jī)構(gòu)更需要對專利進(jìn)行準(zhǔn)確的評估以評定專利的信用度，增加投資者的信心，降低市場風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估體系尚不完善，所以這很可能加大專利證券化的風(fēng)險(xiǎn)。

三、完善我國專利證券化的規(guī)制

首先、應(yīng)當(dāng)優(yōu)化SPV的構(gòu)造，充分發(fā)揮SPV的風(fēng)險(xiǎn)阻隔作用。風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制是專利證券化操作流程中的核心環(huán)節(jié)。專利證券化的資產(chǎn)信用有賴于獨(dú)立的特定資產(chǎn)，專利證券化若要成功運(yùn)作，就要分離基礎(chǔ)資產(chǎn)與附著其上的風(fēng)險(xiǎn)，在發(fā)起人之外設(shè)立SPV，就是為了達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)隔離的目的。SPV往往以公司形式、有限合伙形式或者通過信托契約的形式來建立。根據(jù)我國情況，在政府主導(dǎo)型知識產(chǎn)權(quán)證券化模式下，SPV 的構(gòu)造不宜完全由市場運(yùn)作，應(yīng)將其設(shè)計(jì)為由政府出資組建或以政府出資為主的機(jī)構(gòu)，既可為投資者提供基本的信心支持，又能保證國家技術(shù)產(chǎn)業(yè)政策的貫徹。日本、菲律賓等國提出的證券化思路，也主張由政府出資組建SPV，對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行政府采購，然后進(jìn)行證券化。[8]SPV通過兩個步驟來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離：一要建立獨(dú)立的SPV主體，實(shí)現(xiàn)SPV與發(fā)起人的責(zé)任分離，互不影響；二要實(shí)現(xiàn)發(fā)起人和SPV之間的真實(shí)銷售，轉(zhuǎn)移專利未來收益權(quán)。這樣，如果投資者投資失敗，其不享有對專利權(quán)人的追索權(quán)。如果專利權(quán)人經(jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)，SPV的專利基礎(chǔ)資產(chǎn)也不會被納入清算范圍，投資者的利益就不會受到影響。

其次、加強(qiáng)金融中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，完善專利評估制度。信用評級機(jī)構(gòu)和信用增級機(jī)構(gòu)是專利證券化中的重要環(huán)節(jié)，它們對專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、盈利能力等因素進(jìn)行分析，對專利證券進(jìn)行信用評級和信用增級，因而其評級結(jié)果和增級手段對專利基礎(chǔ)資產(chǎn)的市場價(jià)格以及投資者的決策有重大影響。因而信用評級機(jī)構(gòu)和信用增級機(jī)構(gòu)是專利證券化市場的良心。我國證券市場的信用評級和信用增級基礎(chǔ)較為薄弱，目前具有全國性證券券市場評級資質(zhì)的機(jī)構(gòu)少之又少，權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)更是鳳毛麟角，并且評級結(jié)果存在客觀性不夠、公信力不強(qiáng)的問題。專利證券化的發(fā)展必然要求公正合理的價(jià)值評估、信用評級和可靠的信用增級，所以應(yīng)加強(qiáng)對信用評級、信用增級機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，完善專利評估制度，保障專利證券化的順利實(shí)施。

最后、建立專利證券化權(quán)利登記制度、信息披露制度。專利權(quán)客體的無形性使得專利有可重復(fù)利用和可分割使用的特點(diǎn)。這種不確定性就需要一套清晰有效率的登記制度，一方面有利于確定專利權(quán)權(quán)利歸屬；另一方面一旦發(fā)生沖突，“可以明確地依照登記的先后范圍來決定權(quán)利沖突人在對抗過程中的優(yōu)先性，而這種對抗的過程對經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定產(chǎn)生的不利影響便能夠得到控制。[9]這對于構(gòu)建和完善我國專利證券化制度，避免種種潛在的風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。專利證券化一般涉及專利權(quán)人、特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV）、專利許可受讓人和投資人四方主體。在專利證券化的操作流程中，這四方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系式通過合同的形式來分配的。在專利證券化中，支付投資人證券本息的資金最終來源于專利許可受讓人，然而，專利權(quán)授權(quán)合同的高度待履行性，專利許可受讓人是否履行支付對價(jià)的義務(wù)還取決于授權(quán)方是否承擔(dān)諸如技術(shù)指導(dǎo)等若干合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)義務(wù)。[10]因而，在專利證券化過程中要就專利權(quán)人和專利許可受讓人的授權(quán)合同內(nèi)容充分披露，便于投資人對證券所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)做出判斷。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見黃錫生：《資產(chǎn)證券化基本問題之探討》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)社會科學(xué)版》2002年第8卷第1期。

[2] 參見：鐘瑞棟：《知識產(chǎn)權(quán)證券化風(fēng)險(xiǎn)防范的法律對策》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第2期。

[3] 參見：鐘瑞棟：《知識產(chǎn)權(quán)證券化風(fēng)險(xiǎn)防范的法律對策》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第2期。

[4] 艾毓斌，黎志成：《知識產(chǎn)權(quán)證券化：知識資本與金融資本的有效融合》，載《研究與發(fā)展管理》2004年6月第16卷第3期。

[5] 參見：袁曉東：《美國專利資產(chǎn)證券化研究》，載《科技與法律》2006年第3期。

[6] 馮曉青、張艷冰：《防范風(fēng)險(xiǎn)-大力完善專利證券化的規(guī)制》，載《證券日報(bào)》2013 年7 月8 日第 A04 版。

[7] 參見艾毓斌，黎志成：《知識產(chǎn)權(quán)證券化：知識資本與金融資本的有效融合》，載于《研究與發(fā)展管理》2004年6月第16卷第3期。

[8] 參見艾毓斌，黎志成：《知識產(chǎn)權(quán)證券化：知識資本與金融資本的有效融合》，載于《研究與發(fā)展管理》2004年6月第16卷第3期。

[9] 參見鐘荃立：《知識產(chǎn)權(quán)證券化的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)》載《西北第二民族學(xué)院學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版》2007年第6期。

[10] 參見彭冰.資產(chǎn)證券化的法律解讀[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.