程雪陽：土地制度憲法秩序--與賀雪峰商榷

我國現(xiàn)行《憲法》第6條宣布，全民所有制和勞動群眾集體所有制都是社會主義公有制的重要組成部分，我國現(xiàn)行《憲法》第10條第1款和第2款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。依照基本的法律邏輯，《憲法》所確認(rèn)的土地集體所有和土地國家所有，在法律地位上應(yīng)當(dāng)是平等的，既不可能推導(dǎo)出“集體所有土地地位高于國有土地”的結(jié)論，也不能得出“國有土地的地位高于集體所有土地”的道理。在權(quán)能上，集體土地和國有土地的權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)擁有相同權(quán)利。如果國有土地?fù)碛谐鲎尅⒊鲎?、抵押、?dān)保、繼承的權(quán)利，那么集體土地?zé)o須經(jīng)過征收也應(yīng)當(dāng)擁有相同的權(quán)利。

然而，現(xiàn)行土地相關(guān)法所建立的土地制度恰恰不是這樣的。

首先，依照現(xiàn)行法律，集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán)（主要是承包經(jīng)營權(quán)）確實(shí)可以通過“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”，但國有農(nóng)業(yè)用地不僅擁有這些權(quán)利，而且還可以通過抵押和擔(dān)保的方式獲得融資。但集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán)，除了依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)外，無論是用于耕地，還是其他農(nóng)業(yè)用途，都是不能進(jìn)行抵押和擔(dān)保的。請注意，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，特別是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，同樣是一種投資額度很高的經(jīng)濟(jì)活動，在很多時候需要進(jìn)行資金的籌集和擴(kuò)大再生產(chǎn)。如果僅僅允許集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)包、互換或轉(zhuǎn)讓，卻不允許其通過抵押和擔(dān)保來進(jìn)行融資，那么集體農(nóng)業(yè)同樣無法走出小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，無法走向現(xiàn)代化。

其次，國有建設(shè)用地是可以用于工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、住宅以及教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等幾乎所有的建設(shè)用途，而且國有資本、私人資本和境外資本都可以進(jìn)入。集體建設(shè)用地只能用于村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和公共設(shè)施、公益設(shè)施等有限用途，而且只能由鄉(xiāng)村資本來進(jìn)行建設(shè)，國有資本、私人資本和境外資本則只能在國有建設(shè)用地上進(jìn)行投資，不可以直接在集體建設(shè)用地上進(jìn)行投資。河北企業(yè)家孫大午于2014年表示，他的公司希望在農(nóng)村建立一個私人投資的醫(yī)院，結(jié)果因?yàn)橥顿Y主體的原因無法獲得集體土地建設(shè)用地使用權(quán)，以至于醫(yī)院無法建立。

（文章來源：《中國法律評論》2015年第2期，有刪節(jié)）