唐洪星

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，武漢430074）

騙取小額貸款公司貸款行為定性問題研究

唐洪星

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，武漢430074）

關(guān)于騙取民間小額貸款公司貸款行為的定性，主要涉及兩方面的問題：一是小額貸款公司的性質(zhì)界定，即其是否屬于刑法上貸款詐騙罪和騙取貸款罪中的所稱的金融機構(gòu)；二是行為人主觀上是否具有非法占有貸款的目的?，F(xiàn)從在司法實踐中結(jié)合這兩個關(guān)鍵點出發(fā)，然后根據(jù)行為人的行為目的來認定行為所犯之罪的具體類型進行定性分析。

金融機構(gòu)；貸款詐騙；合同詐騙；非法占有

隨著我國金融體制改革的深入開展，國有商業(yè)銀行出于提高規(guī)模效益等方面的考慮，大規(guī)模撤并縣域范圍內(nèi)的分支機構(gòu)，導(dǎo)致面向低收入人口的正規(guī)金融供給不足。農(nóng)村信用社雖然受理小額信貸業(yè)務(wù)，但由于歷史原因，其產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確，難以形成有效的法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部約束機制，經(jīng)營方向發(fā)生了嚴重扭曲，己異化為“沒有銀行名稱的銀行”。在這些銀行類金融機構(gòu)不能完成滿足廣泛、持久的小額信貸需求的背景下，“草根金融”小額貸款公司應(yīng)運而生。但由于小額貸款公司的依據(jù)以政策性文件為主，法律規(guī)范少、位階低且很散亂，這導(dǎo)致司法實踐出現(xiàn)了很多問題和爭議，不利于樹立司法的權(quán)威和公信力。

一、小額貸款公司法律地位界定不清導(dǎo)致的司法爭議

2012年1月6日，被告人江樹昌作為上海航旭投資集團有限公司（以下稱航公司）法定代表人，以公司名義向上海閔行九星小額貸款股份有限公司（以下簡稱九星小貸公司）申請貸款用于購買鋼材，并提供了與上海屹榮實業(yè)有限公司（以下簡稱屹榮公司）虛假簽訂的鋼材供銷合同，虛報公司財務(wù)狀況。同年1月13日，航旭公司取得九星小貸公司貸款人民幣（以下幣種同）600萬元后，即用于歸還航旭公司及其控股的其他公司的貸款和債務(wù)。同年2月至7月，航旭公司支付利息61.72萬元，其余款息至今仍未歸還，給九星小貸公司造成損失538.28萬元。

法院審理認為，被告單位航旭公司及其直接負責(zé)的主管人員江樹昌以欺騙手段取得金融機構(gòu)貸款，給金融機構(gòu)造成損失538萬余元，造成特別重大損失，其行為均構(gòu)成騙取貸款罪。一審宣判后，被告人不服，以其行為不構(gòu)成犯罪為由提起上訴。其上訴理由是：根據(jù)《金融機構(gòu)管理規(guī)定》《金融許可證管理辦法》的規(guī)定，小額貸款公司未取得金融許可證，不是金融機構(gòu)，而是一般的工商企業(yè)，故江樹昌的行為不構(gòu)成騙取貸款罪。上訴法院認為：上訴人江樹昌、原審被告單位航旭公司通過欺騙手段取得金融機構(gòu)貸款，給金融機構(gòu)造成特別重大損失達538萬余元，其行為均構(gòu)成騙取貸款罪。原審法院根據(jù)江樹昌、航旭公司的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度等所作判決并無不當(dāng)，且審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。

上述被告是否構(gòu)成騙取貸款罪，爭議的焦點在于對小額貸款公司性質(zhì)的界定，即小額貸款公司是否屬于刑法上所稱的“金融機構(gòu)”。同時由于法院沒有充分證據(jù)認定被告人存在非法占有所騙取的貸款的故意行為，因此在不足以證實行為人具有非法占有目的情況下，認定被告的行為構(gòu)成騙取貸款罪。

二、關(guān)于小額貸款公司的性質(zhì)界定

（一）現(xiàn)有規(guī)范及漏洞

小額貸款公司還處于摸索試點階段，還沒有一整套法律來界定它的法律地位?！渡虡I(yè)銀行法》第十一條規(guī)定∶“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)?！薄顿J款通則》也規(guī)定，貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的金融機構(gòu)法人許可證或金融機構(gòu)營業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。目前的小額貸款公司是依據(jù)《公司法》成立的企業(yè)，并不涵蓋在《商業(yè)銀行法》的范圍之內(nèi)，央行對小額貸款公司只能進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并沒有行政管理權(quán)限，也不能為其頒發(fā)“經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證”?！缎☆~貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）指出，小額貸款公司是不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。從《意見》中的定義來看，小額貸款公司依然是普通公司而非銀行類金融機構(gòu)，但其從事的業(yè)務(wù)卻是金融類服務(wù)，這種定位的模糊為其日后的發(fā)展增加了很多的不確定因素。這類準金融機構(gòu)就處于一個監(jiān)管的半真空狀態(tài)。

（二）小額貸款公司應(yīng)當(dāng)屬于刑法上“金融機構(gòu)”

刑法第一百七十四條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪；偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準文件的構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證罪。

這兩個罪名都設(shè)置了“其他金融機構(gòu)”的兜底要件，而且處于破壞金融管理秩序罪這一節(jié)，說明凡是經(jīng)金融主管部門批準，具有經(jīng)營許可證和批準文件的從事金融業(yè)務(wù)的公司或者企業(yè)都屬于刑法上的金融機構(gòu)。同時，刑法第一百七十五條之一規(guī)定的騙取貸款罪和刑法第一百九十三條規(guī)定的貸款詐騙罪在構(gòu)成要件上都涵蓋了銀行或者其他金融機構(gòu)，所以刑法上的“金融機構(gòu)”應(yīng)當(dāng)從以下三個方面內(nèi)容進行認定：第一，公司所從事的業(yè)務(wù)屬性；第二，是否經(jīng)相關(guān)部門的批準設(shè)立；第三，是否符合我國關(guān)于金融許可證管理的規(guī)定。

1.小額貸款公司業(yè)務(wù)的金融屬性。根據(jù)《意見》）第一條

第一款的規(guī)定，小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。所以，發(fā)放貸款是小額貸款公司的主營業(yè)務(wù)，甚至是小額貸款公司的唯一經(jīng)營業(yè)務(wù)。根據(jù)商業(yè)銀行法第三條的規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：(1)吸收公眾存款；(2)發(fā)放短期、中期和長期貸款；(3)辦理國內(nèi)外結(jié)算；(4)辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)等。商業(yè)銀行是典型的銀行業(yè)金融機構(gòu)，其主營業(yè)務(wù)包括吸收公眾存款、發(fā)放貸款等。所以，發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)是金融業(yè)務(wù)自然不存在爭議，小額貸款公司所從事的業(yè)務(wù)具有金融屬性。

2.小額貸款公司設(shè)立的合法性。小額貸款公司經(jīng)營發(fā)放貸款的金融業(yè)務(wù)是經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)即中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行這兩個部門依法批準的。中國人民銀行的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確認可小額貸款公司為金融機構(gòu)?！吨袊嗣胥y行關(guān)于印發(fā)（金融機構(gòu)編碼規(guī)范）的通知》規(guī)定：“本規(guī)范規(guī)定了金融機構(gòu)的編碼對象1、編碼結(jié)構(gòu)和表示形式，使每個編碼對象獲得一個唯一的代碼，以適應(yīng)金融機構(gòu)信息系統(tǒng)建設(shè)和數(shù)據(jù)交換的需求。”同時，《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》中規(guī)定，“Z-其他1-小額貸款公司”。本案中，中國人民銀行上海分行的金融業(yè)機構(gòu)信息年度驗證合格通知書和中國人民銀行上?？偛拷鹑诜?wù)二部的金融機構(gòu)信息變更通知書均載明被害單位九星小貸公司的金融機構(gòu)代碼即為Z0016。第二，小額貸款公司同樣適用金融機構(gòu)的金融統(tǒng)計制度。中國人民銀行下發(fā)的《關(guān)于2010年中資金融機構(gòu)金融統(tǒng)計制度有關(guān)事項的通知》明確規(guī)定：“境內(nèi)其他金融機構(gòu)：除上述機構(gòu)之外的其他金融機構(gòu)。包括小額貸款公司等金融機構(gòu)”。同時，《關(guān)于2010年中資金融機構(gòu)金融統(tǒng)計制度有關(guān)事項的通知》還明確要求小額貸款公司適用金融機構(gòu)的金融統(tǒng)計制度。

3.是否取得金融許可證并不影響小額貸款公司金融機構(gòu)性質(zhì)的認定?！督鹑跈C構(gòu)管理規(guī)定》已被2010年10月26日發(fā)布的《中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會公告(2010)第15號——廢止131件規(guī)范性文件、宣布失效76件規(guī)范性文件的公告》所廢止。所以，該《金融機構(gòu)管理規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容不能再作為認定金融機構(gòu)的依據(jù)。《金融許可證管理辦法》系中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2007年修改發(fā)布的。《指導(dǎo)意見》系中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行于2008年發(fā)布的。該兩項規(guī)定的發(fā)布部門均包括中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，小額貸款公司作為創(chuàng)新金融的試點，《指導(dǎo)意見》未規(guī)定金融許可證制度適用于小額貸款公司，所以不能以小額貸款公司未取得金融許可證而否認小額貸款公司的金融機構(gòu)性質(zhì)。

綜上所述，小額貸款公司系依法設(shè)立的經(jīng)營小額貸款金融業(yè)務(wù)的其他非銀行金融機構(gòu)。本案中，根據(jù)金融業(yè)機構(gòu)信息年度驗證合格通知書、金融機構(gòu)信息變更書、上海市金融服務(wù)辦公室批復(fù)等證據(jù)，足以證實九星小額貸款公司系依法設(shè)立的從事貸款金融業(yè)務(wù)的其他金融機構(gòu)，符合騙取貸款罪的對象特征。

三、對于騙貸行為歸罪標準的思考

實踐中，騙取貸款罪和貸款詐騙罪客觀上都存在騙取貸款的行為，有時貸款詐騙的行為又被認定為合同詐騙罪。在認定騙取貸款罪時，應(yīng)當(dāng)首先對騙取貸款罪、貸款詐騙罪和合同詐騙罪的區(qū)別予以厘清。

（一）三者在犯罪主體方面的差異

騙取貸款罪的主體包括自然人和單位，而貸款詐騙罪和合同詐騙罪的主體只能是自然人。所以，單位以非法占有為目的騙取銀行和其他金融機構(gòu)信貸資金，此種情況下的罪與非罪，此罪與彼罪問題，理論上和實踐中爭議頗多：第一種觀點認為，對單位不能以貸款詐騙罪論處，而且對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也不能追究刑事責(zé)任。[1]第二種觀點認為，對于單位貸款詐騙完全可以按合同詐騙罪定罪處罰，目前司法實踐中也采用此種做法，其依據(jù)是最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中的有關(guān)規(guī)定?！霸谒痉▽嵺`中，對于單位十分明顯以非法占有為目的，利用簽訂履行借款合同詐騙銀行或其金融機構(gòu)貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰”；第三種觀點認為，對于單位不能以貸款詐騙罪論處，但對于單位的直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可以按照貸款詐騙罪追究刑事責(zé)任。[2]

以上三種觀點，第一種觀點過于極端，完全否定對單位這種行為犯罪制裁的可能，沒有考慮到可能會造成單位騙貸行為泛濫、金融秩序被嚴重擾亂的的后果，因此理論界中主要是對后兩種意見進行探討。后兩種觀點均有一定程度上的合理性，但都存在對一部分情況無法評價適當(dāng)，或者會產(chǎn)生罪責(zé)不公的問題。在研究中，除了要求立法盡快填補貸款詐騙罪單位主體的缺失之外，在現(xiàn)有的法律規(guī)定背景下，大多數(shù)人是支持以合同詐騙罪對單位進行認定，利用合同進行貸款欺詐是貸款詐騙行為的核心行為，也是貸款詐騙罪與合同詐騙罪兩罪在客觀行為上的重合。所以在不能以貸款詐騙罪對單位進行評價的狀況下，用合同詐騙罪處罰既符合罪刑法定原則，又能在最大程度上對單位的行為做出制裁，并且涉及手段行為觸犯其他罪時，手段犯罪與合同詐騙罪構(gòu)成牽連犯，在取一重罪的情況下合同詐騙行為作為處罰相對較重的行為，從刑法完善及司法操作科學(xué)合理角度而言，以合同詐騙罪定罪不失為權(quán)宜之計。[3]但是也有學(xué)者批判到，從保護被害人的角度出發(fā)，以合同詐騙罪定罪容易放縱犯罪，因為貸款方式不僅僅只有簽訂貸款合同這一種，若用合同詐騙罪來處罰單位貸款詐騙行為，必定會有所疏漏；再次，比較兩罪刑期的規(guī)定，合同詐騙罪的處理明顯輕于貸款詐騙罪，將導(dǎo)致處罰不力；最后，兩罪的追訴標準也不同，合同詐騙罪的追訴金額高于貸款詐騙罪，會使部分犯罪行為游離于刑法處罰范圍之外。[4]對單位以非法占有目的騙取貸款行為以合同詐騙罪定罪處罰是當(dāng)前懲治此類行為的最佳選擇，在無法用合同詐騙罪定性時就再退以考慮手段行為的犯罪問題。但是由于這里的行為對象是銀行貸款，僅因為主體的不適格而將單位貸款詐騙行為擱置于一個不確定的定罪空間中，有違背刑法設(shè)立貸款詐騙罪的立法本意。而觀點三從理論層面分析，具有一定的合理性，維護了專門的法益保護，并且從單位犯罪自然人具有自己的行為與罪過角度而言，這種處理方法是符合罪責(zé)自負原則的。其實這種觀點背后也是側(cè)重于對這類行為的打擊力度，而把單位部分的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁由直接責(zé)任人員承擔(dān)，對自然人的刑罰處罰檔次以單位騙取的貸款數(shù)額來確定，不免又走向另一個極端。所以對于最后一種觀點的單位犯罪中自然人主體的地位問題，還需要進一步論證。因此，在立法沒有對貸款詐騙罪的犯罪主體作出補充之前，實踐中以最高院的解釋即合同詐騙罪認定為宜。

在本案中，被告是公司的法定代表人，以公司的名義向小額貸款公司貸款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認定為單位的行為，由于貸款詐騙罪的主體限定為自然人，所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否具有非

法占有貸款的目的從而認定航旭公司構(gòu)成騙取貸款罪或者合同詐騙罪，并追求被告人個人的刑事責(zé)任。

（二）“非法占有目的”的厘清

在實踐中，對貸款詐騙罪的討論有一個非常重要的問題就是“非法占有目的”的認識，因此它發(fā)揮著認定罪與非罪、此罪與彼罪的重要作用。同時，非法占有目的也是我國刑法侵害財產(chǎn)類犯罪的重要特征，因此需要對“占有”在刑法語境中的含義做一個清晰明了的界定。這里強調(diào)刑法語境，是因為在民法領(lǐng)域中，“占有”有著相對更寬泛的含義。首先可以確定的是，無論進行何種理解，“占有”所涉及的是物的所有權(quán)問題，在民事領(lǐng)域中，取得對物的所有權(quán)可以說是占有，只是對物進行使用也可以說是占有，但在刑法中，“非法占有”侵犯的是財產(chǎn)的所有權(quán)，并不包括只侵犯了物的使用權(quán)。舉個例子來說，貪污罪的犯罪目的是非法占有公共財物，而挪用公款罪就是非法使用公款。馬克昌教授指出：“將不法占有理解為不法所有，才是各種金融詐騙罪中‘以不法占有為目的’的真正含義”。因此，要正確理解和區(qū)分“非法占有”和“非法占用”，占用并非占有。貸款詐騙罪中的非法占有目的是行為人試圖獲取排他性的財產(chǎn)所有權(quán)，意圖對貸款進行任意性支配。

騙取貸款罪與貸款詐騙罪、合同詐騙罪的主要區(qū)別在于行為人是否具有非法占有目的。騙取貸款罪主觀方面要求行為人不具有非法占有目的，而貸款詐騙罪和合同詐騙罪的主觀方面都要求行為人具有非法占有目的。對于騙取小額貸款公司貸款的行為，只有行為人明確不具有非法占有目的或者證據(jù)不足以證實行為人具有非法占有目的時，才能依照騙取貸款罪定罪處罰。否則，應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪或者合同詐騙罪論處。

騙取貸款罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，但不包括非法占有的目的。在本案中，江樹昌的多次供述均證實，航旭公司與屹榮公司簽訂的鋼材供銷合同是不真實的，申請貸款的財務(wù)報表與公司稅務(wù)申報時的財務(wù)報表差別很大，其騙取貸款的主觀故意明顯。但因本案現(xiàn)有證據(jù)材料不足以證實江樹昌及航旭公司申請貸款時航旭公司已資不抵債或者缺乏償還貸款的能力，也不能排除江樹昌及航旭公司因鋼貿(mào)市場行情而改變貸款用途的可能性，故不能認定江樹昌和航旭公司具有非法占有目的。

綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實江樹昌和航旭公司騙取貸款時具有非法占有目的，不能認定江樹昌和航旭公司構(gòu)成貸款詐騙罪或者合同詐騙罪。江樹昌和航旭公司客觀上具有騙取金融機構(gòu)貸款的行為、主觀上具有騙取貸款的故意。從有利于被告的原則，應(yīng)當(dāng)依法認定江樹昌和航旭公司的行為構(gòu)成騙取貸款罪。

[1]莫開勤.貸款詐騙罪立法評說[Z].新千年刑法熱點問題研究與適用（下）.北京：中國檢察出版社，2001：1152.

[2]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006(6)：380-383.

[3]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社2006(6)：380-383.

[4]籍清華.銀行貸款業(yè)務(wù)的刑法保護——對刑法第193條貸款詐騙罪的分析[J].中國商界，2010(6)：200.

［責(zé)任編輯：王鑫］

D924.3

A

1005-913X（2015）12-0127-03

2015-09-09

唐洪星(1989-)，男，山東臨沂人，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。