由一則案例看“不作為的詐騙罪”

文◎周海浪*

【典型案例】某日，顧客蔡某到某自行車用品店選購了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行車，蔡某與老板伍某一陣討價還價后商定好4700元的賣價。此時老板娘洪某正好回到店里。伍某遂將蔡某介紹給洪某：“你給這位顧客開票，4700元，ATX 830?！蔽槟痴f罷就在一旁忙著修車。洪某領(lǐng)蔡某進里屋開好發(fā)票后便出來忙其他事情，沒有收取蔡某應(yīng)付價款。伍某夫婦其實發(fā)生了誤會，洪某以為蔡某先前已經(jīng)收了款，自己只負責(zé)開票，伍某卻以為洪某開票同時收款，故兩人都沒有要蔡某付款的表示。蔡某覺察到了兩人的不默契，于是大搖大擺地把山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔。待蔡某走遠后，伍某、洪某夫婦才感覺事情不妙，原來雙方都忘收錢了。后公安機關(guān)迅速偵破，將蔡某抓獲。［1］

撰寫該則案例分析的法官認為應(yīng)當(dāng)將蔡某的行為認定為不作為的詐騙罪，但這并非完全沒有疑問。例如，蔡某的行為是否就是刑法理論上所認可的“不作為的欺騙”？被害人的認識錯誤是否需要與該“不作為的欺騙”之間存在因果關(guān)系？回答這些疑問，都需要對不作為的詐騙罪有一個更為清晰的認識。

一、不作為的詐騙罪認定要點

詐騙罪（既遂）基本構(gòu)造是判斷行為是否構(gòu)成詐騙罪的標準，不作為的詐騙罪當(dāng)然地也須符合這一構(gòu)造要求。常見或典型的詐騙罪都表現(xiàn)為作為形式，從這一構(gòu)造所勾勒的整個犯罪過程來看，它主要也是在描述一種“作為式的詐騙罪”，那么，不作為的詐騙罪應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)同詐騙罪基本構(gòu)造的對接呢？換言之，我們應(yīng)當(dāng)如何認識不作為的詐騙罪的主要特征，從而判斷某種不作為是構(gòu)成還是不構(gòu)成詐騙罪、是構(gòu)成詐騙罪還是其他犯罪呢？筆者認為，將某一行為評價為不作為的詐騙罪，必須把握以下三個要點：

第一，單純的沉默不成立不作為的詐騙罪。詐騙罪要求行為人實施了“虛構(gòu)事實或隱瞞真相”的行為，即實施了欺詐行為。然而，單純的沉默能否認定為欺詐行為呢？我國臺灣學(xué)者林東茂認為，單純的沉默并非行使詐術(shù)。電影院售票小姐多找零錢，購票者明知而取，由于并未使用詐術(shù)，不成立詐欺罪。錯找零錢的事實，并非購票者傳遞不實訊息所制造出來，購票者只是利用了已經(jīng)發(fā)生的錯誤。［2］判斷某一行為是否構(gòu)成不作為的詐騙罪，必須以詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件作為衡量標準，特別是關(guān)于詐騙罪客觀方面的要求（違法性的判斷）。犯罪是行為，沒有行為就沒有犯罪，我們難以將“單純的沉默”評價為欺詐行為，故而其不具備構(gòu)成犯罪的前提條件。如果認為單純的沉默也能成立不作為的詐騙罪，無非就是譴責(zé)行為人主觀上的惡意，但這極有可能陷入“思想犯”和“主觀歸罪”的泥沼，與“任何人不因思想受處罰”這一古老格言相背反。因此，“單純利用對方的錯誤占有對方交付的財物的，不能認定為不作為的詐騙罪?！保?］

第二，被害人認識錯誤的產(chǎn)生與欺騙行為具有因果關(guān)系。在刑法理論上，有人完全否認不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人完全肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人則肯定部分不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。［4］我國刑法理論的主流觀點認為：不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，不是法律強加的。不作為的原因力，就在于它應(yīng)該阻止而沒有阻止事物向危險方向發(fā)展，以至于引起了危害結(jié)果的發(fā)生。不作為犯罪的因果關(guān)系的特殊性只在于，它要以行為人負有特定的義務(wù)為前提，除此之外，它的因果關(guān)系應(yīng)與作為犯罪一樣解決。［5］因此，因果關(guān)系是客觀存在且不以人的意志為轉(zhuǎn)移，這一結(jié)論當(dāng)然也適用于不作為犯罪。已故刑法泰斗伍柳村教授曾指出：“不作為對于結(jié)果之所以能成為原因，其理由不在于負有作為的義務(wù)，而在于行為人如起而作為，就有防止結(jié)果發(fā)生的可能性，他卻不起而防止，結(jié)果就必然發(fā)生；則這個不作為就是結(jié)果發(fā)生的原因。”［6］言下之意，不作為犯罪中因果關(guān)系的判斷可以采用“結(jié)果倒推”的判斷模式，即如果結(jié)果發(fā)生的原因是由于不作為造成，那么行為與結(jié)果之間就存在因果關(guān)系；反之，如果結(jié)果的發(fā)生不是由于“不作為”本身造成的，那么就不應(yīng)認定其具有因果關(guān)系。這是把握不作為犯罪特征的重要方法之一。據(jù)此，可以得出以下結(jié)論：不作為的詐騙罪中，被害人認識錯誤的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)與行為人具有關(guān)聯(lián)性，如果被害人的認識錯誤是由于自身原因或其他與行為人無關(guān)的原因產(chǎn)生的，不宜認定為不作為的詐騙罪。

第三，不作為的詐騙罪違背了作為義務(wù)。就行為所違背的義務(wù)性質(zhì)而言，作為系違背不作為義務(wù)。相反，不作為則違背作為義務(wù)。［7］那么，不作為違反的義務(wù)源于何處呢？國外刑法為了限制不真正不作為犯的處罰范圍，將基于保證人地位的作為義務(wù)視為不真正不作為犯的成立條件。但其理論體系內(nèi)還存在形式的法義務(wù)說、實質(zhì)的法義務(wù)說和機能的二分說等爭議。［8］司法實踐中大多依據(jù)形式的法義務(wù)說，從邏輯思考的角度判斷不作為犯的行為人是否違背了作為義務(wù)，但由于其處罰范圍不明確，容易擴大刑罰的范圍。實質(zhì)上，在不作為的詐騙罪中，違反義務(wù)的前行為是其作為義務(wù)的主要來源，亦即：如果被害人認識錯誤的產(chǎn)生與行為人具有關(guān)聯(lián)性，那么行為人就負有說明真相的義務(wù)；如果被害人的認識錯誤與行為人無關(guān)，那么行為人就沒有說明真相的義務(wù)。

二、不作為的詐騙罪在評價上的限制

承認詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構(gòu)成，并不代表任何不符合作為形態(tài)的欺騙行為都可以評價為詐騙罪，換言之，不作為的詐騙罪的評價也是有限度的。就不作為的欺騙而言，在他人已經(jīng)陷入認識錯誤的情況下，行為人沒有履行告知義務(wù)，使他人繼續(xù)維持或者強化認識錯誤，進而處分財產(chǎn)的，成立詐騙罪。例如，首飾店將真金首飾與鍍金首飾并陳櫥窗中，顧客以為鍍金首飾為真金首飾而購買；店員不履行告知義務(wù)，以真金首飾價格出售鍍金首飾的，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，如果他人陷入錯誤并不是行為人的行為所引起，而且行為人對于他人的認識錯誤沒有說明義務(wù)，只是單純利用他人的認識錯誤取得財物的，不宜認定為詐騙罪。［9］

首先，根據(jù)罪責(zé)自負的原則，行為人只對自己實施的犯罪行為承擔(dān)法律后果。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。在這一構(gòu)造中，要成立詐騙罪有兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一是欺騙行為的實施，即正是由于行為人實施了欺騙行為才導(dǎo)致后續(xù)事件的發(fā)生，因此，行為人要對自己實施欺騙行為承擔(dān)法律后果；二是因果關(guān)系的問題，即行為人的欺騙行為與對方陷入認識錯誤具有因果關(guān)系，如果對方的認識錯誤不是由于欺騙行為引起的，那么行為人當(dāng)然不應(yīng)對此認識錯誤的產(chǎn)生承擔(dān)法律責(zé)任。

其次，法律不能強人所難，說明義務(wù)不能濫用和無限制擴張。不作為犯的成立要求有作為的義務(wù)來源，如法律規(guī)定的責(zé)任、先前行為引起的責(zé)任等等。在不純正的不作為犯的場合，由于義務(wù)來源極不明確，有可能被解釋者或裁判者隨意擴大，這是相當(dāng)危險的，因而對不純正不作為犯的認定應(yīng)當(dāng)極為謹慎。筆者認為，在不作為的詐騙罪的場合，要對“說明義務(wù)”進行必要的限制。以買賣關(guān)系為例，出賣人與買受人所負擔(dān)的“說明義務(wù)”是不對等的。作為出賣人，他是以出售商品而獲取利潤，那么他應(yīng)該詳盡釋明該商品的相關(guān)問題（包括瑕疵），以使買受人能夠了解該商品的習(xí)性，從而判斷是否符合自己的需求。作為買受人，首先他沒有義務(wù)告知出賣人自己為何要購買該商品，該商品是自己使用還是他人使用，是生活需求還是投資理財都是買受人個人的事情，與出賣人無關(guān)；其次，買受人發(fā)現(xiàn)出賣人的價格低于市場價時，也沒有“提醒義務(wù)”，因為要買受人提醒出賣人“東西賣的太便宜”是不符合生活常理的；最后，由“提醒義務(wù)”衍生的一個問題就是支付價款的準確性，在買賣關(guān)系中，出賣人有收取價款的權(quán)利，買受人有支付價款的義務(wù)，如果買受人未付款或者出賣人多找了錢，買受人是否有義務(wù)提醒出賣人行使權(quán)利呢？持誠實信用說的學(xué)者認為，市場交易的雙方應(yīng)當(dāng)誠實守信、童叟無欺，買受人對此應(yīng)當(dāng)主動提醒出賣人行使權(quán)利。筆者贊同誠實信用說的基本立場，但必須強調(diào)兩個方面的問題：一方面，誠實信用的原則在刑法領(lǐng)域的適用不能無止境地擴張；另一方面，要恪守刑法的謙抑性。當(dāng)今時代的刑法不再是權(quán)威主義刑法，而應(yīng)是自由主義刑法。因此，原則上只有當(dāng)行為人實施了積極的法益侵害行為才應(yīng)受刑罰處罰，以刑罰手段強制國民實施一定的積極行為，只能限于特別情形。［10］要求買受人負擔(dān)提醒義務(wù)，實則是以買受人的誠信替代出賣人的疏忽，人為地加重了買受人的義務(wù)，難以實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的對等，實不可取。持誠實信用說的學(xué)者實質(zhì)上是把民法領(lǐng)域的誠實信用原則予以擴張之后課加給了買受人，但是，民法與刑法在諸多問題上是存在差異的。民法學(xué)者對誠實信用原則的研究有這樣一個案例：法學(xué)家昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉想買一塊土地，請求出賣人對他說一個死價；后者這樣做了。謝沃拉說，他對土地的估價比出賣人的要高，因此在后者的開價上加了10萬賽斯退斯。這個案例說明誠信要求利益的承受人為之付出充足的代價，不得利用對方的疏忽或無經(jīng)驗?zāi)怖?。?1］這一理念如果泛濫到刑法領(lǐng)域，那么對方在無經(jīng)驗簽訂合同的情況下，行為人有可能涉嫌合同詐騙罪，這是不可思議的！很明顯，民法學(xué)者的觀點在刑法領(lǐng)域是難以為人所接受的，這也再次證明了持誠實信用說的學(xué)者混淆了不同部門法的區(qū)別，是濫用誠實信用原則的惡果，實不可取。

再次，認定犯罪的邏輯順序是從客觀到主觀，在判斷行為違法性時不宜考慮主觀的違法要素。有觀點在比較不作為的詐騙罪與不當(dāng)?shù)美畢^(qū)分時指出：“在詐騙犯罪中，一定要有不法的主觀要素的存在，否則便不能構(gòu)成詐騙犯罪……在詐騙犯罪中,行為人以非法占有為目的實施詐騙行為，其目的產(chǎn)生在先，行為在后，行為是在目的的指引下進行的……在不作為詐騙罪與不當(dāng)?shù)美慕绶种?相對于行為人獲得利益的時間而言詐騙罪更強調(diào)不法主觀要素的先在性,而不當(dāng)?shù)美⒎侨绱??！保?2］該觀點的核心思想有兩個方面，一是承認主觀的違法要素，二是要在區(qū)分目的與行為的基礎(chǔ)上，堅持從“主觀到客觀”的認識過程。筆者認為上述觀點值得商榷：一方面，盡管主觀的違法要素理論在德日刑法理論中有一定市場［13］，但主觀的違法要素是一個非?！拔ｋU”的概念，因為其極易將判斷者拖入“主觀歸罪”的泥沼，從當(dāng)前司法實踐的實際情況來看，不宜在違法性判斷階段考慮主觀的違法要素，仍應(yīng)堅持“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一基本共識。另一方面，該觀點所主張的目的在先，行為在后，“從主觀到客觀”的順序是犯罪發(fā)生的順序，而非認定犯罪的順序。正如陳興良教授所言：“對于司法機關(guān)來說，首先進入視野的是犯罪行為，因而確定構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭嵌ㄗ锏倪壿?。只有對?gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨樽鞒隹隙ㄐ耘袛嗟幕A(chǔ)上，才能進一步查明該行為是否是具有責(zé)任能力的人出于故意或者過失的心理狀態(tài)所實施，從而為定罪提供主觀依據(jù)。因而，定罪是一個從客觀行為到主觀罪過的邏輯過程?！保?4］進一步而言，在不作為犯罪中，目的與行為的先后性的區(qū)分是極其困難的，因為不作為是身體的靜態(tài)，沒有（或極少）外觀化的表現(xiàn)，目的也是隱藏于行為人內(nèi)心，在這種情況下，很難判斷目的與行為究竟孰前孰后，所以上述觀點實則不妥。

最后，不宜認定為詐騙罪不代表不構(gòu)成其他犯罪。不符合詐騙罪的基本構(gòu)造，但行為具有法益侵害性、行為人具有非難可能性時，則有可能構(gòu)成其他罪名。如根據(jù)“機器不能被騙”的原理，行為有可能構(gòu)成盜竊罪；侵占他人占有脫離物的，有可能構(gòu)成侵占罪等等?？傊?，不會導(dǎo)致應(yīng)受懲罰而未被懲罰的現(xiàn)象出現(xiàn)。

三、對本案的評析

在本文開頭的案例中，撰寫該案例分析的法官認為蔡某的行為構(gòu)成不作為的詐騙罪，主要原因是在本案中，被害人伍某、洪某夫婦雖然只是因為彼此的誤會（并非由于蔡某的欺騙）而自陷錯誤認識（誤以為蔡某已經(jīng)付過款），但蔡某正是抓住了被害人之間的不默契，不但不如實告知實情，反倒將計就計成功實施了隱瞞自己尚未付款的“配合行為”并以此強化了被害人的錯誤認識，進而騙取被害人財產(chǎn)。蔡某實施的（不作為的）詐騙行為與通常情況下犯罪人直接采用欺騙手段騙取被害人財產(chǎn)的（作為形式的）詐騙行為相比，在侵犯詐騙罪保護法益（他人的財產(chǎn)權(quán)利）這一點上沒有任何區(qū)別。［15］

根據(jù)前文的分析，筆者不同意上述觀點。筆者認為，蔡某的行為不構(gòu)成不作為的詐騙罪，而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

蔡某的行為之所以不構(gòu)成不作為的詐騙罪，是因為：第一，蔡某在該案中只有一個行為，也只有這個行為可能被評價為犯罪，即“將山地車騎走”。單獨地評價這一行為，我們難以將其與詐騙罪建立某種關(guān)聯(lián)；綜合地評價這一行為，我們也不能將“騎”等同于“騙”，二者是不能完全重合的。第二，本案的結(jié)果是“店主財產(chǎn)權(quán)益受損害”，這一結(jié)果的出現(xiàn)是由于蔡某“未付款而將山地車騎走”造成的，而蔡某的這一行為包含了兩個方面的內(nèi)容，一是應(yīng)當(dāng)付款而沒有付款，二是未付款就把車騎走。造成本案結(jié)果的直接原因是后者，它是一個積極的作為，而非消極的不作為，因此，不能認定不作為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。第三，蔡某在本案中沒有實施任何欺騙行為，而店主的認識錯誤是由于兩人的“不默契”造成，與蔡某沒有任何關(guān)聯(lián)。所以，蔡某的行為既不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也難以認定被害人的認識錯誤是由蔡某引起的。第四，收款是出賣人的權(quán)利，權(quán)利的行使須自發(fā)、自覺、主動，由于店主兩人自己的“不默契”出現(xiàn)了錯誤，蔡某沒有義務(wù)提醒其收款。同時，付款是蔡某的義務(wù)，未付款而將山地車騎走的行為肯定是侵犯店主的財產(chǎn)性權(quán)利的，至于構(gòu)成何罪，則另當(dāng)別論。因此，蔡某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也不符合不作為犯罪的基本特征，更不符合不作為的詐騙罪的基本特征，其行為不構(gòu)成不作為的詐騙罪。

蔡某的行為之所以構(gòu)成盜竊罪，是因為：一方面，既遂狀態(tài)下的盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。這一區(qū)別有兩個關(guān)鍵點：一是被害人的認識錯誤是基于行為人的欺騙行為而產(chǎn)生；二是被害人有明確的處分財產(chǎn)的意思表達或行為。從本案來看，伍某、洪某夫婦的“認識錯誤”并非由于蔡某的行為引起，只是由于兩人自身的“不默契”造成，與他人無關(guān)。原文作者認為“被害人夫婦當(dāng)時誤認為蔡某已付過價款，遂目送蔡某將財物取走而不加以阻止，這種消極的不阻止與通常情況下積極的交付財物都屬于“處分”行為的具體表現(xiàn)形式”，筆者對此種觀點難以認同。法律上的“處分行為”會導(dǎo)致標的物權(quán)屬發(fā)生變動，“交付”則是動產(chǎn)的法律處分的典型外觀行為。動產(chǎn)的交付包括現(xiàn)實交付、觀念交付、占有改定和擬制交付四種情形，其特點都是積極的行為且有明確的意思表示，并不包括“消極的不阻止”。消極行為產(chǎn)生處分效力，欠缺當(dāng)事人明確的處分意思，既沒有法律規(guī)定，又難以符合社會大眾的基本認知，因而不應(yīng)將其認定為被害人的處分行為。另一方面，越來越多的刑法學(xué)者和最高法院的相關(guān)法官均認為存在“公開盜竊”的情形，［16］即盜竊罪不以“秘密竊取”為必要條件。這一認識符合國民的預(yù)測可能性和司法實踐的實際，能夠嚴密法網(wǎng)，做到準確定罪。在蔡某未付款的情況下，按照社會大眾的基本認知，自行車仍然應(yīng)該屬于店主占有。蔡某將自行車騎走的行為，侵犯了店主的財產(chǎn)性權(quán)利，符合公開盜竊的基本構(gòu)成。因此，蔡某的行為應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

［1］李方政、張理恒：《不作為詐騙罪的認定》，載《人民法院報》2011年12月29日。

［2］林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第316頁。

［3］周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第129頁。

［4］［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2006年版，第185頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第171頁。

［5］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第90-91頁。

［6］侯國云、梁志敏：《論不作為犯罪的因果關(guān)系》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。

［7］林山田：《刑法通論》（上），北京大學(xué)出版社2012年版，第121頁。

［8］關(guān)于保證人地位的作為義務(wù)，請參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第98-101頁。

［9］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第81頁。

［10］［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第77頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第81頁。

［11］徐國棟：《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第84頁。

［12］常磊：《不作為的詐騙罪與不當(dāng)?shù)美慕绶帧罚d《時代法學(xué)》2009年第3期。

［13］主觀的違法要素理論實質(zhì)上在大陸法系仍存在較大爭議，自德國學(xué)者Hegler、Mezger等人倡導(dǎo)該理論以來，各界對該理論的認識和定位均未達成一致。該理論傳入日本后，也形成了肯定說（如西典田之、大谷實）、否定說（如內(nèi)藤謙、中山研一、前田雅英）、限制說（如山口厚、曾根威彥）等不同觀點。

［14］陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2008年版，第82頁。

［15］同［1］。

［16］參見最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事訴訟法”修改工作小組辦公室：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第270頁。

*四川省成都市青羊區(qū)人民檢察院［610000］