文◎李勇

［案件速遞］

不作為共犯的處罰邊界

文◎李勇*

【典型案例】被告人鄭某和李某預(yù)謀“找個(gè)女的搶錢”，鄭某事先已打算搶劫過程中要進(jìn)行強(qiáng)奸，但李某事先對此并不知情。2011年8月6日深夜，二被告人開車把被害人陳某（女）騙上車，后帶至江邊。二被告人共同以暴力、威脅方法強(qiáng)行把被害人陳某拖至江邊一偏僻樹林內(nèi)，被告人鄭某把陳某推倒在地，并讓被告人李某去拿刀恐嚇陳某，鄭某威脅陳某把衣服脫光，被告人李某站在一旁沒有說話也沒去拿刀。后被告人鄭某對被害人陳某進(jìn)行了強(qiáng)奸，并讓被告人李某去翻陳某包內(nèi)財(cái)物。李某看到鄭某在強(qiáng)奸陳某而未做聲，在相距約一米的旁邊將陳某包內(nèi)錢物取走。所劫取財(cái)物，二被告人平分。

一、問題的提出

對于他人的作為犯罪具有阻止義務(wù)而不予阻止，這種以不作為的形式參與他人作為犯罪的類型，在理論上被稱為“不作為共犯”（這里的不作為共犯是針對不純正不作為犯而言的）。實(shí)踐中，類似的案件要么是過于擴(kuò)大認(rèn)定范圍，要么是不當(dāng)縮小認(rèn)定范圍而放縱犯罪。前述案例中，人們對于鄭某和李某構(gòu)成搶劫罪共犯及鄭某構(gòu)成強(qiáng)奸罪并無異議，問題在于李某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。換言之，李某在鄭某強(qiáng)奸過程中并無積極的作為，能否成立不作為共犯，在實(shí)踐中產(chǎn)生較大爭議。一種意見認(rèn)為鄭某實(shí)施奸淫行為時(shí)，李某只是在一旁翻陳某的包，李某既沒有奸淫的故意，更沒有強(qiáng)奸行為，因此，李某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯；另一種意見認(rèn)為李某構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

不作為共犯，一般認(rèn)為只能成立不作為的幫助犯，而不可能成立不作為的教唆犯。因?yàn)椤敖趟羧吮仨氁孕睦碛绊懙姆绞絾酒鹫傅男袨闆Q意。但是，由于不作為，行為決意的獨(dú)立的產(chǎn)生不可能被阻止；這不足以構(gòu)成教唆犯的行為不法的根據(jù)”，所以，“從法律上講，是不可能存在不作為教唆犯的”。［1］德、日刑法理論通說均否認(rèn)不作為教唆犯。但是，可以肯定的是，國內(nèi)外通說均承認(rèn)不作為的幫助犯。不作為共犯理論有兩個(gè)基本問題，一是不作為共犯與不作為正犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，二是不作為共犯的成立條件，這兩個(gè)基本問題決定了不作為共犯的處罰邊界。下面將結(jié)合前述案例圍繞這個(gè)兩個(gè)基本問題進(jìn)行探討。

二、不作為共犯與正犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

（一）不作為共犯與正犯的區(qū)分學(xué)說之爭

以不作為的形式參與他人的犯罪行為，是構(gòu)成共同正犯還是幫助犯，這在德、日刑法學(xué)理論中是個(gè)重要的爭議問題，主要有原則正犯說、原則幫助犯說、義務(wù)二分說之爭。

原則正犯說。該說認(rèn)為，不作為是以行為人能夠防止危害結(jié)果的發(fā)生卻沒有防止該結(jié)果的發(fā)生為基礎(chǔ)，其行為的特殊性決定了不作為者原則上只能是正犯。德國刑法學(xué)者韋爾策爾認(rèn)為，“保證人不阻止針對由其所保護(hù)的法益的侵害，不是因?yàn)閷⑷说牟蛔鳛閹椭惶幜P，而是由于不作為的正犯（不作為的殺人）；因?yàn)樗凶柚箽⑷说男袨槟芰?，并擁有最終的犯罪支配”。德國當(dāng)代著名刑法學(xué)者羅克辛基于義務(wù)犯的理論認(rèn)為，不作為參與原則上是正犯，認(rèn)為正犯在義務(wù)犯中表現(xiàn)為義務(wù)違反，不作為因?yàn)闆]有犯罪支配，所以全部屬于義務(wù)犯，只要違反了自己的保證人義務(wù)就已經(jīng)奠定了正犯性。［2］

原則幫助犯說。該觀點(diǎn)在日本居于通說地位。該說認(rèn)為原則上應(yīng)將不阻止“作為的正犯行為”的不作為參與認(rèn)定為幫助犯。如內(nèi)田文昭教授認(rèn)為，“通常情況下，‘作為’具有駕馭‘不作為’的力量，因而作為的行為者屬于‘正犯’，而不作為的保障人僅為‘幫助犯’。（例如）對（年僅）14歲的兒子的盜竊行為放任不管的父親即便是能盡力阻止兒子（的行為）的‘強(qiáng)力保障人’，也仍然僅屬于幫助犯?！保?］

義務(wù)二分說。該說認(rèn)為不作為正犯、不作為共犯的作為義務(wù)根據(jù)分別在于違反法益保護(hù)義務(wù)、違反犯罪阻止義務(wù)（危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)）。例如，父親甲在丙就要?dú)⑺雷约旱男『⒅畷r(shí)，對此不予阻止，甲便因違反法益保護(hù)義務(wù)而構(gòu)成不作為的殺人正犯；相反，在乙就要?dú)⒈畷r(shí)，乙的父親甲不予制止，則因?yàn)檫`反犯罪阻止義務(wù)而構(gòu)成不作為的殺人幫助犯。［4］

（二）筆者的觀點(diǎn)——不純正不作為共犯僅能認(rèn)定為幫助犯

筆者認(rèn)為，不純正不作為共犯僅能認(rèn)定為幫助犯。理由如下：

首先，從共犯的處罰根據(jù)角度看。關(guān)于共犯處罰根據(jù)，理論上歷來有責(zé)任共犯論、違法共犯論、因果共犯論之爭。責(zé)任共犯論將共犯處罰根據(jù)奠定在與法益侵害沒有直接關(guān)系的“誘惑共犯墮落”這種心情的、倫理的因素之上，是主觀主義刑法的表現(xiàn)，與現(xiàn)代刑事法治相悖。同時(shí)，責(zé)任共犯論要求正犯行為必須是具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的行為，是一種極端從屬性的立場，也與“違法是連帶的、責(zé)任是個(gè)別”的現(xiàn)代刑法理念不符。違法共犯論僅僅將惹起正犯的行為無價(jià)值視為共犯不法的根據(jù)，共犯規(guī)定的保護(hù)客體已經(jīng)不是某種法益，而是從行為無價(jià)值中所應(yīng)保護(hù)的正犯者的人格，與責(zé)任共犯論一樣，忽視犯罪的本質(zhì)是侵害法益、刑法目的是保護(hù)法益的基本觀念，不具有妥當(dāng)性。因果共犯論認(rèn)為共犯因?yàn)楣餐瞧鹆苏杆鶎?shí)現(xiàn)的結(jié)果，所以受到處罰，又稱為引起說、惹起說，它以因果論為基礎(chǔ)，與法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果相關(guān)聯(lián)來理解共犯的處罰根據(jù)，與刑法保護(hù)法益的目的與機(jī)能、法益侵害的違法本質(zhì)相吻合，具有妥當(dāng)性。

根據(jù)因果共犯論，教唆犯、幫助犯之所以受罰，是因?yàn)槠渫ㄟ^正犯即實(shí)行犯的行為而引起了間接地法益侵害結(jié)果。換言之，正犯的處罰根據(jù)在于，通過自身的實(shí)行行為引起對法益的侵害或危險(xiǎn)，而共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯的實(shí)行行為間接地引起該結(jié)果的發(fā)生。據(jù)此，作為的正犯與結(jié)果的發(fā)生具有直接的因果關(guān)系，直接引起了法益侵害的結(jié)果，而不作為的參與只是通過違反作為義務(wù)的不作為，以作為為媒介，對法益侵害的結(jié)果具有間接的因果關(guān)系，即間接地侵害了法益，只是使作為的正犯的實(shí)行行為變得更加容易而已。因此，應(yīng)當(dāng)以幫助犯論處。結(jié)合前述案例來看，直接侵害陳某性自決權(quán)這一保護(hù)法益的是鄭某的強(qiáng)奸行為，而李某的不予阻止之不作為只是使得鄭某更加容易實(shí)施強(qiáng)奸行為而已，二者對侵害性自決權(quán)結(jié)果上的原因力顯然是不同的，前者是直接原因力，后者是間接的原因力。

其次，從我國立法及司法實(shí)踐的情況看。對于在共同犯罪中起幫助作用的，一般認(rèn)定為從犯。舊中國刑法曾規(guī)定“幫助正犯者為從犯”。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”也規(guī)定：“幫助他人犯罪者為從犯。雖他人不知幫助之情形者，亦同?！蔽覈缎谭ā返?7條規(guī)定：“起次要作用或輔助作用的”是從犯。以不作為方式參與作為犯的具體犯罪實(shí)行行為，認(rèn)為是起次要或輔助作用是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

最后，從不作為片面幫助犯角度看。不作為共犯與片面共犯具有密不可分的關(guān)系，認(rèn)定不作為共犯僅成立不作為的幫助犯與僅承認(rèn)片面幫助犯的立場能夠相互一致。關(guān)于片面共犯問題，理論上有多種學(xué)說，有全面否定片面共犯的全面否定說，有否認(rèn)片面共同正犯而僅肯定片面幫助犯的片面幫助犯肯定說，還有不僅承認(rèn)片面幫助犯還承認(rèn)片面共同正犯的全面肯定說。德、日刑法理論通說僅承認(rèn)片面的幫助犯，而否認(rèn)片面的共同正犯。就司法實(shí)踐的情況看，日本的判例也認(rèn)可片面的幫助犯。［5］國內(nèi)通說認(rèn)為，共同犯罪成立條件是共同行為與共同故意，且“共同犯罪故意應(yīng)是雙向的、全面的，而不是單向的、片面的，片面共犯的提法于法無據(jù)，于理不符”。［6］而司法實(shí)踐基本上固守共同行為與共同故意的觀點(diǎn)，采取全面否定說的立場。但是國內(nèi)也有越來越多的學(xué)者承認(rèn)片面幫助犯。［7］

三、不作為共犯的成立條件

（一）關(guān)于不作為共犯作為義務(wù)來源的學(xué)說

如前所述，不作為共犯僅限于不作為幫助犯。不作為幫助犯在本質(zhì)上來說是不作為犯，而作為義務(wù)是成立不作為犯罪的必要前提條件，所以不作為幫助犯的成立也必須以幫助者有作為義務(wù)為前提條件，也就是行為人具有保證人地位。不作為犯中關(guān)于保證人的義務(wù)（作為義務(wù)）來源理論基本上可以適用于不作為共犯。

關(guān)于保證人的義務(wù)來源，必須注意到從形式的保證人類型向?qū)嵸|(zhì)的保證人類型發(fā)展的態(tài)勢。形式三分說在19世紀(jì)初期被提出，直到20世紀(jì)50年代都處于通說地位，即法令、契約、危險(xiǎn)前行為（先前行為）是保證人義務(wù)的三大來源。國內(nèi)傳統(tǒng)刑法理論通說，關(guān)于不作為義務(wù)的來源有三分說、四分說，基本上還停留在形式說這一落后的層次上。三分說即作為義務(wù)來源于法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)、先前行為。四分說在前述三分說的基礎(chǔ)上增加了法律行為（如合同）。

這種形式的保證人義務(wù)類型最大的缺點(diǎn)是“只有形式的依據(jù)，而從這些形式的依據(jù)不能獲悉，為什么這些人必須保證特定結(jié)果不發(fā)生”，［8］而且也會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中確定保證人范圍的不合理局面。例如根據(jù)形式說的觀點(diǎn)，只要行為人負(fù)有法律上規(guī)定的義務(wù)，就成為保證人，如果不履行該義務(wù)，就要承擔(dān)責(zé)任?？墒?，一個(gè)以作為方式違反了其他法律的行為，并不一定直接成立刑法上的犯罪。再如，違反契約的行為，為什么不是僅按照合同法處理，而可以直接認(rèn)定為犯罪？

因此，實(shí)質(zhì)的法義務(wù)理論逐漸興起?！氨ＷC人地位之實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)可遠(yuǎn)溯至實(shí)質(zhì)法義務(wù)說，實(shí)質(zhì)法義務(wù)說為實(shí)質(zhì)違法性說一派所倡導(dǎo)?！保?］德國基爾學(xué)派提出不作為之刑事責(zé)任取決于不作為之違反義務(wù)性和不作為者依健全國民感情顯然為特定犯罪之行為人，從整體秩序和倫理來界定不作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源。基爾學(xué)派的實(shí)質(zhì)違法論隨著納粹的倒臺(tái)而勢微，但是“其就不純正不作為犯所提倡之實(shí)質(zhì)法義務(wù)說卻不無收獲”，例如其以共同生活團(tuán)體作為義務(wù)法理依據(jù)之一，皆為理論和實(shí)務(wù)所接受，且迄今成為通說。［10］保證人義務(wù)實(shí)質(zhì)化的趨勢已經(jīng)勢不可擋。1930年加入了“密切生活關(guān)系與危險(xiǎn)共同體”，密切生活關(guān)系的范疇超越了法律與契約，例如家庭成員重病而不予救助、登山團(tuán)隊(duì)成員對陷入危境的隊(duì)員不予救助。1950年，阿明考夫曼將保證人地位的來源分成兩類：一是基于照顧義務(wù)；二是基于監(jiān)督義務(wù)。羅克辛提出居于主控支配地位，才有保證人地位，包括保護(hù)性支配和監(jiān)控性支配。目前，保證人地位來源有：（1）基于法律；（2）契約；（3）先前行為；（4）基于密切的生活關(guān)系和危險(xiǎn)共同體；（5）基于自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)；（6）基于危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)。［11］目前，在德國占支配地位的觀點(diǎn)是機(jī)能二分說，即將作為義務(wù)分為對脆弱的（無助的）法益的保護(hù)義務(wù)和對危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)。［12］但是這種機(jī)能的二分說仍然具有明顯的法義務(wù)論的痕跡，所以德、日部分學(xué)者試圖為作為義務(wù)找到一個(gè)實(shí)質(zhì)的根據(jù)，以便采取單一的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）筆者的立場——實(shí)質(zhì)的單一標(biāo)準(zhǔn)

德國學(xué)者許迺曼提出“對造成結(jié)果的原因有支配”的對等原則：僅有當(dāng)不作為人針對造成法益受侵害之事實(shí)的法律地位，以對于結(jié)果歸責(zé)具決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可加以比較時(shí)，那么以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。所以與作為對等的不作為前提要件是，對于法益侵害的重要條件（造成結(jié)果的原因）具有與此種支配在強(qiáng)度上可相比較的意志力，也就是對于時(shí)間有實(shí)際控制。［13］我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)認(rèn)為，“不作為犯的基本事實(shí)形態(tài)是對于自然的放任，是對于已經(jīng)存在的風(fēng)險(xiǎn)的放任。作為犯的基本事實(shí)形態(tài)是對于自然的干涉，是制造原本不存在的風(fēng)險(xiǎn)”，因果的危險(xiǎn)前行為是保證人地位的唯一來源，通說所認(rèn)為的各種保證人類型多數(shù)都可以還原為危險(xiǎn)的前行為，個(gè)別不能還原的不應(yīng)當(dāng)成為保證地位的來源?！盎诜ㄒ姹Ｗo(hù)的目的，法律上一個(gè)合理的要求，也是一個(gè)合乎期待可能性的要求是，制造風(fēng)險(xiǎn)的人有義務(wù)把風(fēng)險(xiǎn)控制在容許限度的范圍內(nèi)，質(zhì)言之，制造風(fēng)險(xiǎn)的人，必須控制風(fēng)險(xiǎn)；破壞自然的人，必須恢復(fù)自然。承此，行為人違背控制風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)即可能構(gòu)成犯罪，也就是所謂不作為犯罪?！保?4］

無獨(dú)有偶，日本結(jié)果無價(jià)值論者西田典之也認(rèn)為，“如果作為是指向結(jié)果的因果設(shè)定，不作為便屬于因果過程的放任。為此，不作為要與作為具有構(gòu)成要件性等價(jià)值，不作為者就必須將正在發(fā)生的因果流程控制在自己的手里，即獲得基于意思的排他性支配”。對于獲得的排他性支配并非基于自己的意思這種“支配性”的場合，才考慮必須存在父（母）子關(guān)系、建筑物管理人、安保人員等社會(huì)持續(xù)性保護(hù)關(guān)系，如早上起來發(fā)現(xiàn)門口放有棄嬰，由于是自己的大門口，應(yīng)該說具有排他性支配，但是這種支配并非基于自己的意思。［15］

如前所述，保證人義務(wù)實(shí)質(zhì)化的趨勢已經(jīng)勢不可擋，同時(shí)，保證人地位的來源正在被擴(kuò)大。從起源的角度看，這一實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)來源于實(shí)質(zhì)違法論，這一學(xué)說發(fā)展的脈絡(luò)為結(jié)果無價(jià)值論就不作為義務(wù)來源開啟了一扇窗。上述各種實(shí)質(zhì)化的主張具有重要借鑒意義。根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論的立場，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害或危險(xiǎn)，這一點(diǎn)無論是對作為犯而言，還是不作為犯而言都是一樣的，其差別僅在于作為犯是制造了原本不存在的法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，而不作為犯是對已經(jīng)存在風(fēng)險(xiǎn)的放任。因此，筆者認(rèn)為，不作為犯處罰的實(shí)質(zhì)依據(jù)在于其設(shè)定了對侵害或威脅法益侵害結(jié)果的具體、現(xiàn)實(shí)的支配。

結(jié)合前述案例看，被告人李某先前與被告人鄭某共同實(shí)施的暴力、脅迫行為促成了鄭某后面強(qiáng)奸行為的順利實(shí)施，李某設(shè)定了危險(xiǎn)前行為，使被害人陳某的性自決權(quán)這一法益陷入現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)之中，而且此種危險(xiǎn)，在當(dāng)時(shí)的時(shí)空條件下（深夜、江邊偏僻樹林）沒有其他救助的可能性，具有排他性的支配。因此，被告人李某處于保證人地位，具有阻止鄭某強(qiáng)奸的義務(wù)。李某違反這一作為義務(wù)而不予阻止，對鄭某實(shí)施的侵害陳某性自決權(quán)具有物理的因果性，且這一結(jié)果的阻止完全依賴于李某作為義務(wù)的履行或者鄭某中止強(qiáng)奸行為才可能實(shí)現(xiàn)。李某的不作為客觀上對鄭某的強(qiáng)奸犯罪行為起到了幫助作用，因此李某構(gòu)成強(qiáng)奸罪的不作為幫助犯。

綜上所述，對于不作為共犯的處罰邊界，應(yīng)該堅(jiān)持違法的本質(zhì)在于法益侵害，刑法的機(jī)能在于保護(hù)法益這一基本的刑法立場。一方面不純正不作為共犯僅能認(rèn)定為幫助犯，不宜擴(kuò)大不作為正犯的范圍；另一方面，不作為義務(wù)來源應(yīng)該從設(shè)定了對侵害或威脅法益侵害結(jié)果的具體、現(xiàn)實(shí)的支配的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，既不能盲目擴(kuò)大，也不能不當(dāng)縮小。

注釋：

［1］［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第837頁。

［2］轉(zhuǎn)引自洪求華：《論不作為正犯與共犯之區(qū)分》，載《刑法論叢》2010年第4卷，法律出版社2010年版，第152－153頁。

［3］［日］西田典之：《不作為的共犯》，王昭武譯，載《江海學(xué)刊》2006年第3期。

［4］［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第297頁。

［5］同［4］，第292頁。

［6］趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第209頁。

［7］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第516頁。

［8］許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第719頁

［9］許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第263頁。

［10］同［9］，第269頁。

［11］林東茂：《刑法綜覽》，臺(tái)灣一品文化出版社2012年版，第168頁。

［12］［德］許迺曼：《德國不作為犯法理的現(xiàn)況》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第657-658頁。

［13］同［12］，第656頁。

［14］黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第477頁。

［15］同［4］，第94頁。

*江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院公訴科科長，全國檢察理論研究人才［210004］