文◎周洪波

涉槍彈爆炸物犯罪認定的幾個誤區(qū)

文◎周洪波*

本文案例啟示：在涉槍彈爆炸物的判別上，制造爆炸物的原材料不宜一律認定為爆炸物，槍支類的爆炸物不宜單純以外觀、部件或性能為標準；對單純的非法購買行為不宜認定為非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪；情節(jié)方面，“被他人利用，造成嚴重危害后果”的不屬于“情節(jié)嚴重”。

涉槍彈爆炸物犯罪在實踐中發(fā)案相對比較多，其危害也比較大，但在認定上也存在不少爭議，有些定性甚至是錯誤的。本文通過具體案例來談談涉槍彈爆炸物犯罪認定中的幾個誤區(qū)。

一、單純的非法購買行為不宜認定為非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪

［案例一］陳某從部隊轉(zhuǎn)業(yè)后酷愛槍支，便從網(wǎng)上購買兩支手槍藏于家中，經(jīng)常在家閉門拿出槍支擦拭、把玩。一次酒后向朋友炫耀被告發(fā)。對于陳某的行為，有意見認為僅構(gòu)成非法持有槍支罪，由于沒有出售的目的，不能構(gòu)成非法買賣槍支罪；另一觀點認為構(gòu)成非法買賣槍支罪，認為刑法使用“買賣”一詞，與販賣、倒賣、購買、出售等詞用意有明顯區(qū)別。刑法用販賣、倒賣的詞語，意味著買進的目的是為了賣出，比如刑法規(guī)定的販賣毒品罪、倒賣車票、船票罪等。如果單純地買進，或單純地賣出構(gòu)成犯罪的，刑法用購買、出售或銷售、賣等用語，如購買假幣罪、出售假幣罪、非法購買增值稅專用發(fā)票罪、非法出售發(fā)票罪，強迫賣血罪等。刑法的“買賣”一詞，是配置給有別于前兩種情況的第三種情況，即或買進、或賣出，或買進再賣出，具備其中任何一種行為，就屬于買賣，如非法買賣制毒物品罪等。法院最后以非法買賣槍支罪定罪量刑。

我們認為，法院的判決是不正確的，單純的非法購買槍支、子彈的行為，不宜認定非法買賣槍支、彈藥罪，而是構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪。理由有：

首先，從詞義上講，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“買賣”是指“生意”，其本質(zhì)特征是一種買進再賣出的商業(yè)經(jīng)營活動，僅僅是為自己使用而買進的行為不能叫“買賣”。買賣、販賣和倒賣含義相同，只是稱呼不同而已。主觀上沒有出賣的目的，客觀上沒有賣出的行為，單純的買進行為是不能稱之為“買賣”的。目前，一些刑法著作對“非法買賣”進行隨意解釋，認為“買賣”是指買進或者賣出，這是不正確的。這種解釋既沒有放在刑法體系中進行比較，也沒有分析買與賣在社會危害上的不同，更不符合民眾對買賣的慣常理解。尤其一些司法部門領(lǐng)導領(lǐng)銜主編的書籍，更是粗制濫造，隨意解釋，導致司法人員不加甄別地迷信。

其次，從社會危害上看，對于買賣型槍支彈藥犯罪，賣方與買方無論從主觀惡性還是行為的客觀危害，都相差懸殊。槍支彈藥犯罪危及的是公共安全，在非法買賣槍支、彈藥行為中，正是出賣者的出賣行為導致槍支彈藥流失到社會，危及到不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全。實際上，單純的購買槍支彈藥行為并不具有這些特征，其對社會危害是有限的。立法著重打擊是出賣行為，買賣、販賣、倒賣的重點在于“賣”，而不是“買”，甚至沒有購買行為，單純的出賣行為也涵括在販賣、買賣中。

再次，從立法規(guī)定來看，我國刑法分則規(guī)定的買賣型犯罪計有9個罪名，因為單純購買行為構(gòu)成犯罪，我國刑法中是作了明確規(guī)定的，如購買假幣罪、收買信用卡信息罪、購買增值稅專用發(fā)票罪、收購盜伐、濫伐的林木罪等等。對于買賣型犯罪，如果懲罰雙方行為，刑法都單獨將雙方行為明確列舉出來，如第171條出售、購買假幣罪，第207條非法出售增值稅專用發(fā)票罪、第208條非法購買增值稅專用發(fā)票罪；否則，如果刑法僅規(guī)定一方行為，另一方行為則不構(gòu)成犯罪。

最后，從司法解釋來看，按照“兩高一部”2009年6月23日的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的第1條第2款第1項的規(guī)定，“擅自購買銷售制毒化學品”的行為可以獨立成罪。有人據(jù)此也認為，單純的非法購買槍支、彈藥行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪。筆者認為，“兩高一部”的這一解釋是有擴大解釋之嫌的，不符合體系解釋原則。從刑法規(guī)定毒品犯罪來看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法對前者用“販賣”一詞，對后者用“非法買賣”，單純的購買毒品行為不屬于“販賣”毒品，如果單純的購買制毒物品就屬于“非法買賣制毒物品”，這豈不矛盾?

退一步講，9種買賣型犯罪中畢竟只有“買賣制毒物品罪”有這樣的司法解釋，其他8種買賣型犯罪，包括非法買賣槍支罪，有權(quán)解釋部門并無類似的司法解釋。如將單純購槍、彈行為認定為構(gòu)成買賣槍支罪，則缺乏依據(jù)。當前，并無立法和司法解釋明確規(guī)定單純購買行為構(gòu)成“買賣”型犯罪，對刑法的解釋不應違背常理，出現(xiàn)與文義解釋和通常人的理解完全不同的詞義，顛覆“買賣”一詞的基本含義，造成法律適用上的混亂。

對于單純性購買槍支的行為，在當前的立法框架下，應該按照非法持有槍支罪處理。無論從罪刑法定、罪刑相適應原則，還是從寬嚴相濟刑事政策角度看，對單純性購買槍支行為按照非法持有槍支罪處理，既維護了罪刑法定原則，做到了罪刑適當，又達到了預防該類犯罪行為發(fā)生目的。

二、制造爆炸物的原材料不宜一律認定為爆炸物

［案例二］犯罪嫌疑人李某在A縣找來車老板陳某并告知用其車去B縣拉制作土火炮的原料氯酸鉀、鋁粉、雄黃、引線等物品，準備運回其老家銷售和自己制造火炮之用。在從B縣返回A縣途中，被公安民警當場查獲氯酸鉀2000公斤，鋁粉60公斤，雄黃200公斤，引線290400米。審理此案時有兩種意見：一種觀點認為李某和陳某不構(gòu)成犯罪。主要理由是我國《刑法》規(guī)定的爆炸物是指具有爆破性并對人體能造成殺傷的物品，如手榴彈、地雷、炸藥以及雷管、導火索、導爆索等，這些都是成品。氯酸鉀、鋁粉、雄黃未經(jīng)加工，是一種原材料,不是成品。另一種觀點則認為構(gòu)成非法買賣、運輸爆炸物罪。因為2002年國務院辦公廳《關(guān)于進一步加強民用爆炸物品安全管理的通知》中將硝酸銨、氯酸鉀列入《民用爆炸物品品名表》，其銷售、購買和使用納入民用爆炸物品管理。該“通知”規(guī)定：“硝酸銨、氯酸鉀的生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)出售硝酸銨、氯酸鉀，必須收驗《爆炸物品購買證》或者經(jīng)過鑒證的購銷合同，嚴格按照購買證或者經(jīng)過鑒證的購銷合同上載明的品種、數(shù)量銷售。對無證或者無合同銷售、購買硝酸銨、氯酸鉀的，或者將硝酸銨、氯酸鉀銷售給個人的，由公安機關(guān)依照《民用爆炸物品管理條例》的有關(guān)規(guī)定，沒收涉案硝酸銨、氯酸鉀，并依法給予其他處罰；情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，按照《刑法》第125條的規(guī)定，依法追究刑事責任?！狈ㄔ阂苑欠ㄙI賣、運輸爆炸物罪定罪判刑。

我們認為，不能擅自擴大爆炸物的范圍，對于爆炸物的認定一要依法認定，二要符合爆炸物的本質(zhì)屬性，三要符合立法精神。從國務院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進一步加強民用爆炸物品安全管理的通知》的規(guī)定來看，其是把氯酸鉀作為爆炸物的，并明確規(guī)定非法買賣氯酸鉀的，可以按照非法買賣爆炸物罪定罪。之所以如此，是因為氯酸鉀被煙花爆竹生產(chǎn)者違規(guī)添入煙火劑生產(chǎn)煙花爆竹，經(jīng)常引發(fā)重大爆炸事故。為了從源頭上防止煙花爆竹爆炸事故的發(fā)生，必須對氯酸鉀嚴控嚴管。雖然國務院的“通知”規(guī)定可以按照非法買賣爆炸物定罪，但國務院的行政規(guī)章并不是定罪量刑的依據(jù)，雖然可以參考，但不能違背罪刑法定原則，也必須符合立法精神。

實際上，氯酸鉀是一種強氧化劑,與碳、硫、磷及有機化合物撞擊時,易發(fā)生燃燒或爆炸。氯酸鉀是一種用途廣泛的化工原料，廣泛應用于制造火柴、雷管、炸藥、煙花、鞭炮及冶金、醫(yī)藥、化學等行業(yè)。主要用于制造火柴頭藥中的氧化劑，煙花爆竹和火藥，印染氧化、印刷油墨、造紙漂白、醫(yī)藥殺菌防腐、農(nóng)用除草劑、信號火箭、爆炸藥等,也是制造高氯酸鉀的原料。氯酸鉀是制造爆炸藥（物品）的一種原料，其自身并不能引發(fā)爆炸。爆炸物的種類也很多，制造爆炸物的原料種類也很多，有些制造爆炸物的原料本身就是爆炸物，之所以作為原料用，是為了制造威力更大的爆炸物。因此，能不能把制造爆炸物的原料認定為爆炸物，關(guān)鍵還是要看它是否具有爆炸物的本質(zhì)屬性，即引發(fā)爆炸，導致人員傷亡、財物損壞。

如果一律把制造爆炸物的原材料都當作爆炸物處理，那么，就會無限地擴大范圍。比如原材料的原材料，如此推及下去，打擊面太大。對一些物質(zhì)嚴格管理是應該的，但不能都上升到動用刑法的地步。本來刑法對有關(guān)槍支、彈藥、爆炸物犯罪的規(guī)定，就是從源頭上來遏制一些犯罪的發(fā)生，并且把這類犯罪放在“危害公共安全罪”一章，而且還規(guī)定了比較重的法定刑。實際上，非法制造、運輸、買賣、儲存槍支、彈藥、爆炸物這些行為本身并不會對社會造成多大的危害，其危害在于利用這些物質(zhì)實施其他犯罪。刑法之所以把這些行為規(guī)定為犯罪，無非是從源頭上遏制利用槍支、彈藥、爆炸物實施犯罪的情形。因此，界定槍支、彈藥、爆炸物范圍必須從嚴掌握，不能無限擴大。對一些犯罪行為的遏制，也不能過于追根溯源，無限地將上游行為上升為犯罪。這樣，反倒遏制一些正常的社會活動，不利于社會的發(fā)展。

三、槍支的認定不宜單純以外觀、部件或性能為標準

［案例三］趙某系某公司職員。在該公司清理搬遷倉庫過程中，趙無意發(fā)現(xiàn)倉庫內(nèi)有一支小口徑運動步槍，但木柄和拉殼機構(gòu)零件缺失。何某即順手將該槍支藏匿于百頁窗內(nèi)帶回辦公室，后將該槍帶回家中。何某在得知公安機關(guān)和公司在追查槍支下落時，將槍支扔入河中，后又將槍撈回上繳公安機關(guān)。事后，經(jīng)公安機關(guān)做出鑒定，槍支雖然缺少木柄及拉殼機構(gòu)零件，但能正常發(fā)射，具有殺傷力。趙某最后被法院以盜竊槍支罪定罪判刑。

在審理本案過程中，一種意見認為本案所涉槍支雖然在客觀上存在缺少零件的事實，但只要能發(fā)射，具有殺傷力，應認定為盜竊槍支罪。第二種意見認為盜竊槍支罪的犯罪對象中的槍支應為完整意義上的槍支，而非缺少零件的槍支，因最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應數(shù)量的槍支計，非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計”。根據(jù)這一條規(guī)定，可以得出槍支存在散件的概念，且盜竊散件的構(gòu)罪要求是達到一定數(shù)量。本案中的槍支因缺少零件只能稱其為散件，是否構(gòu)成犯罪尚存疑問。

這種情形在非法買賣、運輸、持有、私藏槍支中也存在。關(guān)鍵的問題是如何理解什么是“一支”槍。存在瑕疵的槍還算一支槍，還是看作槍的散件？對此，也有不同的看法：一種觀點是“使用”說，即只要槍支還能夠用，即還有殺傷力，就應看作完整的槍；一種觀點是主要零部件說，認為應判斷分析其所缺少的零部件是否為槍支的主要零部件。第三種觀點是完整說，即只要槍支存在瑕疵，那就不是完整的槍支，只能是散件。還有一種觀點是外觀說，認為司法解釋第7條涉及的“散件”是指槍支是以零部件的形式存在的，而非是一支整體意義上的槍支，也就是說，行為人在盜竊時，所拿到手的是一些槍支的零件，這些零件需經(jīng)一定的組裝才能構(gòu)成槍支，而非如本案中被告人盜竊來的是從外形上即能明確判明是槍的物體。至于所盜槍支缺少零部件，應不影響其是一支槍而不是一些散件的事實。簡單的說，就是，如果從外觀看是槍，那就是“一支”槍；如果從外觀看，僅是槍的一部分，那就不能算作“一支”槍。

怎么來看待這個問題？這在有些情形下顯然牽涉到罪與非罪、輕罪與重罪的問題。如果采取“整體說”，即只要槍支存在瑕疵，就不能算是槍支。這顯然容易使犯罪分子逃避懲罰，比如化整為零運輸，故意拆掉槍支某一不重要部位等。并且，如果一支存在瑕疵的槍支，其性能完好，這與完整的槍支，在刑法意義上又有什么區(qū)別呢？“外觀說”也有其不足，如果槍支從外觀上看仍是一支槍支，但該槍支已嚴重損害，腐朽不堪，毫無利用修理價值，還能作為槍支看待嗎？當然，該說的價值在于：如果從外觀上看不出是一支槍支，而只是槍支的某一部件，就不能說是槍支。所以，我們認為，應把各種觀點綜合起來，即先采“外觀說”，后采“使用說”和“主要零部件說”。如果從外觀上看，就不是槍支，那就不能作為槍支看待，只能視為槍支散件；如果從外觀上看是槍支，在檢查其是否具有使用價值，即是否能夠正常發(fā)射，或者雖不能正常發(fā)射，但是否缺少主要零部件，能否經(jīng)過簡單修理就能發(fā)射。如果缺少主要零部件，比如槍機，就不能視為槍支。

本案中槍支缺少木柄，但其用以發(fā)射槍彈的槍機部分完好無損，是為發(fā)射的基本條件，而缺少拉殼機構(gòu)零件，根據(jù)鑒定意見所言，只會導致槍機后移時，無法將彈殼抽出彈膛，并不影響該槍支能正常發(fā)射的結(jié)論。因此，本案中槍支雖有瑕疵，但缺少的零件并非是主要零部件，故并不影響其能正常發(fā)射而成為槍支。

四、“被他人利用，造成嚴重危害后果”不屬于“情節(jié)嚴重”

［案例四］陳某出于牟利動機，非法出售給黃某5枚雷管及5根導火索。黃某與李某有矛盾，便把雷管引燃投進李某屋內(nèi)，結(jié)果造成1人死亡，多人受傷及財產(chǎn)損失。對于陳某，一審法院認定其行為構(gòu)成非法買賣爆炸物罪，由于其非法出售的爆炸物被黃某用于實施犯罪且造成人員重大傷亡和財產(chǎn)損失，后果特別嚴重，因而確認陳某屬于“情節(jié)嚴重”，判處陳某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

在法學理論上和實踐中一般多將《刑法》第125條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”理解為：非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物數(shù)量較多；多次非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物；既制造又販賣且運輸槍支、彈藥、爆炸物；出于實施犯罪的目的，而進行的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物；買賣軍火；以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物為常業(yè)；非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存殺傷力極大的槍支、彈藥、爆炸物的；被他人利用，造成嚴重危害后果的。本案的量刑也正是采納了“被他人利用，造成嚴重危害后果”的意見。但是，我們認為，對刑法此條文規(guī)定的“情節(jié)嚴重”作出這樣的理解，對犯本罪的行為人是不公正的。

行為人可以根據(jù)法律的規(guī)范，來評價引導自己的行為。但當行為人實施一定的違法犯罪行為后，還要期待于他人的行為來作出評價，法律的這種規(guī)定就會讓行為人對自己行為的后果處于一種迷茫狀態(tài)，從而難以正確估價自己的行為，這樣的規(guī)定就是一種不確定性規(guī)定，違背了罪刑法定原則，據(jù)此對行為人進行處罰是不公正的。從本案來看，行為人陳某實施非法買賣爆炸物行為后，要根據(jù)爆炸物的買受人靳某是否實施造成后果的犯罪行為而決定加重其刑事責任的處罰，這種期待也就是法的一種不確定性，對陳某而言，依此法條處罰是不公正的。

如果本案陳某在黃某實施爆炸行為之前，被公安機關(guān)逮捕，這時怎樣對陳某定罪量刑？依照賣出5根雷管的事實，法院一般會作出三年以上十年以下有期徒刑的判決。如果在法院判決生效后，黃某才實施爆炸行為，是否應對陳某重新作出判決？從此假設可以看出，同一個犯罪行為，由于他人的犯罪行為，依據(jù)上述對情節(jié)嚴重的解釋，在不同的階段將導致不同的處罰結(jié)果。這種解釋對犯罪行為人而言，有失公正。

還有一個最為根本的問題，就是定罪量刑的根據(jù)何在？對于定罪來說，自然是行為的社會危害，包括主觀惡性和客觀危害；對于量刑來說，除了社會危害性，還包括人身危險性。社會危害的大小在行為終了，結(jié)果發(fā)生后也即固定；人身危險性則會發(fā)生變化。非法買賣爆炸物罪，其客觀危害自然體現(xiàn)在爆炸物的種類和數(shù)量上。一般來說，行為人的主觀惡性也主要從買賣爆炸物的種類和數(shù)量上體現(xiàn)出來。買賣的數(shù)量多，其惡性也會大。就非法銷售爆炸物來說，“爆炸物被別人買去后用于犯罪”能否成為量刑考慮的情節(jié)，關(guān)鍵還在于其是否是行為的內(nèi)容，或能否體現(xiàn)行為人的主觀惡性。銷售行為的完成或結(jié)束是以把貨物賣掉，也即買方得到貨物為標志。爆炸物被買走后用于何處自然不是銷售行為所能涵蓋的。某種意義上說，爆炸物被用于犯罪危害社會作為購買行為的社會危害性體現(xiàn)還能說得過去，如果再追溯到銷售行為，則太遠了。前已所述，非法銷售爆炸物行為的客觀危害主要體現(xiàn)在所銷售爆炸物的種類和數(shù)量上，爆炸物的去向不能體現(xiàn)社會危害。如果行為人知道別人購買爆炸物是用于犯罪，這可能體現(xiàn)行為人主觀惡性大。不過，這種情況，又構(gòu)成非法買賣爆炸物罪和其他犯罪的幫助犯的競合。

*國家檢察官學院教授,法學博士［102206］