蔣蘇淮 范志愚

摘? 要：有關惡意透支型信用卡詐騙案件非法占有目的的認定標準在實踐界爭議較大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》從履約行為、履約能力以及資金處置等方面提供了6條認定參考情形，在對“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”情形的理解中，應注意，對透支前還款能力的估量確應屬“明知”之內(nèi)容，但其認定應結(jié)合客觀事實，而非僅依據(jù)行為人所表述的主觀狀態(tài)論證。對催收過程中小額還款行為能否阻卻非法占有目的的認定的問題，應區(qū)分小額還款的真實意圖。

關鍵詞：惡意透支;非法占有目的;明知

一、問題的提出

有關惡意透支型信用卡詐騙案件非法占有的故意的認定標準一直是實踐界爭議較大的的問題。此前，一種較為流行的觀點認為：“如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限進行透支，經(jīng)過發(fā)卡銀行的兩次催收后三個月仍不歸還，一般就可以推定非法占有目的的存在，從而成立惡意透支?！逼淅碛墒牵谭跋嚓P司法解釋要求銀行兩次催收，并規(guī)定3個月的等待期限，目的就在于給透支人留夠必要的準備時間，若在此情形下仍不歸還，其原因大多緣于以下兩點，一是有錢不愿還，二是沒錢還透支，導致不能還，顯然，對前者而言屬無履約行為，后者則屬于無履約能力，二者均可推定行為人具有非法占有的目的，因此符合惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。這一觀點無疑對惡意透支型信用卡詐騙的偵辦和處置帶來便利，相關證據(jù)，如持卡人的辦卡申請表、消費記錄及三個月前兩次催收記錄材料，透支金額在1萬元以上的證明等均可由報案人（銀行）提供，同時，行為人與信用卡聯(lián)系緊密，確定犯罪人較為容易。出于對日益嚴峻的信用卡惡意透支風險形勢的考量，在相當長的一段時間內(nèi)，此觀點為公檢法三機關的共識。該類案件偵辦、訴訟呈現(xiàn)出短平快的特點。

然而，進入刑事程序，特別是最終認定刑事犯罪是一件非常嚴肅的事情，其對社會與家庭的沖擊是巨大的。犯罪記錄不僅僅降低行為人本人的社會評價，更有可能對其今后的生活產(chǎn)生巨大影響，如婚姻、就業(yè)、子女當兵等諸多事項。鑒于對惡意透支型信用卡證明要求的簡單理解，在2009年至2012年間，信用卡詐騙案件審理數(shù)連連攀升，定罪人數(shù)眾多。如此大規(guī)模的追究刑事責任，其社會效果有待考量，其認定標準亟需反思。

二、有關“非法占有目的”法律規(guī)定的文本解讀

刑法就惡意透支專門給出了法定概念，其在行為描述之前，專門強調(diào)了“以非法占有為目的”，并非多余之舉，而是強調(diào)其為信用卡詐騙犯罪認定的重要環(huán)節(jié)，以將刑法上的惡意透支與“違規(guī)性透支”以及“透支善意”相區(qū)分?！按呤諆纱稳齻€月不歸還”僅是對基礎證明事實的一種描述，盡管實踐中其與惡意透支的結(jié)論存在高概率的常態(tài)聯(lián)系，但并非必然直接的邏輯關系。行為人主觀方面的惡性需要更多的客觀事實予以證明。

2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）出臺，其遵循客觀論證主觀的刑事推定思路，對“非法占有目的”規(guī)定了6種參考情形：①明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;②肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;③透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;④抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;⑤使用透支的資金進行違法犯罪活動的;⑥其他非法占有資金，拒不歸還的行為。該規(guī)定與此前有關“非法占有目的”認定的司法解釋在解釋路徑上基本一致，仍是從履約能力（①）、履約行為（③④）以及資金處置（②⑤）三方面進行推定，略有不同的是，在無履約能力透支以及透支后肆意揮霍的情形中對結(jié)果事實“無法歸還”做了強調(diào)，換言之，此二種參考情形采取的是行為+結(jié)果的推定方式。⑥作為堵截性兜底條款，以備出現(xiàn)新情況時適用。相較而言，履約行為與資金處置均可由簡單客觀事實直接推定，而對于履約能力而言，則有一個二次認定的過程，證明更為復雜。在具體操作中，大部分惡意透支案件都是依照履約能力來認定持卡人主觀上具有非法占有目的。而對于此條的理解，也是最大的爭議點。

三、有關“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的理解

從文本解釋，認定該情形需證明以下幾點：（1）“明知”產(chǎn)生于透支之前;（2）明知的內(nèi)容為“沒有還款能力”;（3）有大量透支的事實;（4）結(jié)果事實為未歸還;5.未歸還之原因在于無還款能力。該條規(guī)定看似詳盡，但在具體操作上，仍遭遇爭議。比如，實踐中， 有些持卡人因破產(chǎn)、資金周轉(zhuǎn)問題或者遭遇意外事件，實際上已喪失實際還款能力，但出于對其個人能力的錯誤認識（行為人的事后辯解為透支前并不認為自己已喪失還款能力，堅信定能東山再起），而仍采取透支方式獲取資金用于個人消費，經(jīng)兩次催收三個月后仍不能及時還款，對此情形能否認定持卡人系“明知沒有還款能力而大量透支”？對此問題，一種觀點認為，只要有證據(jù)證明持卡人客觀上已經(jīng)喪失還款能力還大量透支即應認定其具有非法占有的目的。因為不論在透支之前行為人對自身能力有著怎樣的評估與判斷，出于人趨利避害的本能，其在公權力的壓力下，一般都會采用對自己有利的辯解，如果一味強調(diào)必須證明行為人 “明知沒有還款能力”方可認定其非法占有的目的，則極有可能導致辦案機關對口供的強調(diào)，使錯誤訊問，甚至刑訊逼供成為可能，或是使該條參考情形流于形式，無法適用。而相反的觀點認為，行為人此情形不符合“事前明知”的推定要求，不應認定為非法占有目的。其理由是，行為人對自身能力的判斷錯誤屬于對行為性質(zhì)的認定錯誤，按照刑法上事實認識錯誤的處理原則，不能成立犯罪故意，則更罔談非法占有的目的。我們認為，從《解釋》文本出發(fā)，對透支前還款能力的估量確應屬“明知”之內(nèi)容，但其認定應結(jié)合客觀事實，而非僅依據(jù)行為人所表述的主觀狀態(tài)論證。因此，反之，即便行為人在供述中承認其“明知沒有還款能力”也不能僅以此證明其具有“非法占有的目的”。必須強調(diào)，對口供的采用應適用補強規(guī)則，即為了保護犯罪嫌疑人的權利，擔保口供的客觀，防止案件事實的誤認，要求有其他證據(jù)與口供相互印證，方可將該口供作為定案根據(jù)。實踐中，論證持卡人是否“明知”，可以結(jié)合持卡人辦卡情況和用卡情況進行綜合分析。一是看持卡人申辦信用卡時向銀行提供的基本信息包括職業(yè)、收入、房產(chǎn)等證明事項是否真實。二是逐一核實持卡人提出的認為其具有還款能力的辯解理由，可以從行為人的基本屬性，包括年齡、受教育程度、戶口性質(zhì)、單位類型等;經(jīng)濟指標，如個人收入、金融資產(chǎn)、固定資產(chǎn)等;信用指標，如不良信用記錄情況、在本行存款情況、存在其他貸款情況、是否有附屬卡等方面入手查證，并通過行為人周邊對行為人品格進行評估。三是查證持卡人提出的有關無法償還原因的辯解，確定是否真實合理。四是看持卡人在透支后是否采取積極行動，如是否有積極表明其還款意愿、尋求并提供擔保或與銀行協(xié)商推遲還款計劃。需要強調(diào)的是，還款能力常處于動態(tài)調(diào)整中，如行為人在透支前明知其無還款能力，仍大額透支用于消費，后因彩票中獎等低概率事件而重獲資金，償還債務。對此行為能否認定信用卡詐騙，在實踐中也存在爭議，一觀點認為，行為人雖然主觀上“明知”，但由于其客觀上具有“還款能力”且實際已經(jīng)歸還了透支款項，因此不符合《解釋》要求。我們認為，根據(jù)《解釋》精神，只要償還行為發(fā)生在公安機關立案之前，確實不宜以信用卡詐騙認定，但其原因并非主觀惡性的認定不能，而是基于客觀行為的不符合。

四、催收過程中小額還款行為能否阻卻非法占有目的的認定

對此問題，實踐界亦有爭議。一種觀點認為法律規(guī)定“二次催收，超過3個月仍不歸還”的目的在于通過持卡人不歸還的狀態(tài)來推定非法占有的主觀故意，一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發(fā)生增減，也只是犯罪金額發(fā)生變化，不改變惡意透支行為的性質(zhì);另一種相對的意見認為在公安機關尚未啟動刑事訴訟程序前，持卡人的透支行為與還款行為均屬于與銀行之間的民事合同調(diào)整范疇，銀行不拒絕持卡人的還款說明二者之間仍受民事合同效力的約束， 而持卡人的還款行為有效，自然具有阻斷追訴條件成立的效果，還款行為，即便是不完全的還款行為，也應推定為行為人有履約意愿，因此，不能認定具有非法占有的目的。對于這一問題，我們認為，應區(qū)分小額還款的真實意圖，是在有還款意愿卻無力全部償還情況下的積極之舉，還是僅僅為了“體現(xiàn)”還款意愿而為真正達到“有錢不還”非法占有的目的，對于前者，若有證據(jù)證明其透支前具備還款能力，則應該因其積極的履約意愿不符合“拒不歸還”之標準而阻卻“非法占有目的”的認定，而后者，則應認定為行為人構(gòu)成惡意透支，其犯罪金額以扣除已歸還部分的本金計算。

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