王志剛

摘要：鏈接作為新媒體的常態(tài)性傳播技術(shù)，其在推進網(wǎng)絡信息迅捷傳播的同時，也一再引發(fā)侵權(quán)行為。新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)主要表現(xiàn)為淺鏈接侵權(quán)和深鏈接侵權(quán)兩種形式，淺鏈接侵權(quán)的發(fā)生主要源于我國新媒體行業(yè)缺乏嚴格的“先授權(quán)，后傳播”的版權(quán)意識，而未經(jīng)許可的深鏈接侵權(quán)則源于新媒體服務商對“避風港規(guī)則”的濫用。鏈接侵權(quán)行為對新媒體傳播秩序造成很大危害，亟須從立法、司法、執(zhí)法和媒體行業(yè)自律層面予以有效規(guī)制。我國應加強對新媒體鏈接技術(shù)的制度規(guī)制，要通過典型判例明確相關(guān)行為指引，要強化新媒體傳播者的自律意識。

關(guān)鍵詞：新媒體傳播;鏈接;版權(quán)

中圖分類號：D923.49文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2014）11-0080-04

從個人用戶的視頻分享、微博轉(zhuǎn)發(fā)等常見的一般鏈接，到網(wǎng)站用戶之間各種信息資源的嵌入式鏈接，鏈接已經(jīng)成為人們生活中一種常見的數(shù)字化信息傳播方式。這種鏈接式傳播在促進新媒體迅速發(fā)展、給人們帶來快捷便利的信息服務的同時，也誘發(fā)了鏈接式侵權(quán)等問題。對于新媒體的鏈接式傳播是否構(gòu)成侵權(quán)，無論在理論界還是實務界、國內(nèi)還是國外，一直充滿爭議。如美國2011年“Flava訴社交視頻網(wǎng)站MyVidster”一案，初級法院作出了侵權(quán)判決，而聯(lián)邦上訴法院稱在網(wǎng)站嵌入侵權(quán)視頻不屬于違法行為。新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)問題，只能在遵循版權(quán)法原則的基礎上探索合適的解決方式。本文擬結(jié)合相關(guān)案例，探尋其解決對策。

一、新媒體傳播中鏈接侵權(quán)的主要表現(xiàn)

當前，新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)主要表現(xiàn)為淺鏈接侵權(quán)和深鏈接侵權(quán)兩種形式。

1.淺鏈接引發(fā)的侵權(quán)

所謂淺鏈接，是指網(wǎng)絡傳播過程中一種普遍采用的簡單鏈接，在這種沒有經(jīng)過太多技術(shù)加工的鏈接傳播中，網(wǎng)絡用戶可以看見鏈接的存在，也能夠看到這種鏈接所導引的文件指向。通常情況下，這種鏈接式傳播體現(xiàn)了網(wǎng)絡傳播的快速共享特征，因而受到相關(guān)制度的支持，也常常在版權(quán)糾紛中受到“避風港規(guī)則”的保護?！氨茱L港規(guī)則”為美國司法實踐所創(chuàng)，美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》采納了這一規(guī)則，該法第512條（c）規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供商的行為雖然在客觀上侵犯了他人的權(quán)利，但其具備法律所規(guī)定的免責條件而不承擔賠償責任。該規(guī)定的積極意義在于免除了網(wǎng)絡服務商在特定條件下的侵權(quán)賠償責任，從而促進了網(wǎng)絡發(fā)展和作品傳播。在我國，國務院2006年頒布施行的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》對“避風港規(guī)則”有所借鑒，該條例第23條就是對提供搜索或鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者予以免責的規(guī)定。但是，這種保護性規(guī)定僅僅是一種特定情況下的規(guī)則而非一種原則，并且該規(guī)定不適用于主觀侵權(quán)的例外情況，這為新媒體傳播中發(fā)生淺鏈接侵權(quán)埋下了隱患。

新媒體傳播中的淺鏈接侵權(quán)行為有兩個明顯特征，一是客觀上未能執(zhí)行“避風港規(guī)則”中“通知—

刪除”機制的具體要求，二是行為人主觀上存在明顯的故意或過失而造成侵權(quán)。如我國眾多版權(quán)擁有者起訴國內(nèi)著名搜索引擎公司北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（簡稱百度公司）鏈接侵權(quán)案件中，原告都曾告知百度公司其所鏈接的資源存在侵權(quán)嫌疑，但百度公司以相關(guān)資源并非其上傳為由而拒絕刪除，由此引發(fā)的版權(quán)訴訟最終以百度公司同意刪除相關(guān)資源而告終。如果鏈接者明知或應知其所鏈接的資源存在明顯的版權(quán)問題，這種主觀侵權(quán)惡意就阻斷了“避風港規(guī)則”的適用，行為人應承擔侵權(quán)責任。

2.深鏈接導致的侵權(quán)

深鏈接是指雖然鏈接設置者并未下載相關(guān)資源，但其通過技術(shù)手段使得網(wǎng)絡用戶在設鏈網(wǎng)站上而無須逐層進入被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)頁，就能夠直接獲得被鏈接網(wǎng)站的具體內(nèi)容資源。深鏈接中的嵌入式鏈接更是將被鏈接對象的網(wǎng)址技術(shù)性地“埋”在了自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁當中，作為自己網(wǎng)頁的一個組成部分。在嵌入式鏈接等深鏈接環(huán)境下，設鏈網(wǎng)站的網(wǎng)絡用戶感覺不到自己的訪問是對其他網(wǎng)站的明顯鏈接，因而在近年來發(fā)生的鏈接式侵權(quán)訴訟中，部分淺鏈接傳播行為得以免責，而嵌入式鏈接等深鏈接者則往往敗訴。相對于淺鏈接，深鏈接傳播貌似可以適用信息網(wǎng)絡傳播領(lǐng)域的“合理使用”原則，但實質(zhì)上其并不屬于“避風港規(guī)則”所保護的信息網(wǎng)絡傳播行為，因而不能適用相關(guān)免責條款。

從近年來的司法實踐來看，一般意義上的淺鏈接已得到司法部門認可，具有高度嵌入式特征的深鏈接則成為司法機關(guān)的重點規(guī)制對象。對一般淺鏈接的保護是對信息網(wǎng)絡傳播行為的支持，對嵌入式深鏈接的相對禁止則是對信息資源版權(quán)擁有者的保護。這種信息傳播領(lǐng)域的鼓勵與禁止，實際上體現(xiàn)了國家在版權(quán)保護領(lǐng)域?qū)?chuàng)造者與使用者的利益進行平衡的要求。因此，在界定某一鏈接行為是屬于深鏈接還是淺鏈接時，主要應考察該行為在傳播信息的過程中是否損害了版權(quán)人的合法利益。

二、新媒體傳播中導致鏈接侵權(quán)的原因

在新媒體鏈接傳播中，鏈接指向網(wǎng)站是否擁有鏈接指向作品資源的版權(quán)，直接影響鏈接網(wǎng)站侵權(quán)與否及其責任承擔程度。對于鏈接者而言，深、淺鏈接技術(shù)的采用也直接影響其侵權(quán)風險的大小。鏈接指向作品有無版權(quán)和鏈接技術(shù)選擇，是誘發(fā)鏈接侵權(quán)的重要因素，也是鏈接侵權(quán)糾紛發(fā)生后司法機關(guān)必須厘清的技術(shù)事實。不過，鏈接傳播過程中的版權(quán)判斷和技術(shù)選擇都只是網(wǎng)絡服務提供者版權(quán)意識的外在表現(xiàn)，鏈接侵權(quán)行為發(fā)生的深層原因，在于網(wǎng)絡傳播者缺乏嚴格的“先授權(quán)，后傳播”意識和對“避風港規(guī)則”的濫用。

1.網(wǎng)絡傳播者缺乏嚴格的“先授權(quán)，后傳播”的版權(quán)意識

“先授權(quán)，后傳播”是信息傳播領(lǐng)域一項重要的版權(quán)保護原則。在新媒體傳播中，就傳播者而言，其鏈接行為所涉及信息資源的內(nèi)容提供方是否獲得相應的版權(quán)，是決定其鏈接傳播行為是否侵權(quán)的關(guān)鍵因素。如果所鏈接內(nèi)容的提供方獲得了版權(quán)人的授權(quán)，一般意義上的鏈接侵權(quán)即可排除。當然在某些特定情況下仍存在侵權(quán)的可能，但即使發(fā)生糾紛，傳播者的鏈接行為也會受到“避風港規(guī)則”的保護。如果鏈接指向網(wǎng)站并沒有獲得版權(quán)人的授權(quán)，鏈接者就必然存在侵權(quán)嫌疑，除非其能夠舉證其行為存在適用“避風港規(guī)則”的條件。如在“上海森樂文化傳播有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”一案中，一審法院判決駁回了原告的全部訴訟請求，認為被告所提供的是一種淺鏈接服務，淺鏈接傳播行為侵權(quán)以被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)為前提條件，而原告所列舉的相關(guān)證據(jù)表明，被鏈接網(wǎng)站播放的涉案視頻是經(jīng)過原告合法授權(quán)的且在授權(quán)期限內(nèi)，因此，被鏈接網(wǎng)站不構(gòu)成對原告信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵犯，被告的鏈接傳播行為也就不具有違法性。可見，在對目標資源進行鏈接傳播時，甄別內(nèi)容來源網(wǎng)站是否擁有版權(quán)應當成為鏈接傳播者必須履行的法律義務。網(wǎng)絡傳播者只有審慎遵守“先授權(quán)，后傳播”的信息傳播原則，才能保證其信息傳播行為的合法性。

2.未經(jīng)許可的深鏈接傳播構(gòu)成“避風港規(guī)則”的濫用

由于淺鏈接傳播行為可以適用“避風港規(guī)則”，所以在新媒體傳播中因淺鏈接而引發(fā)的版權(quán)糾紛相對較少。而對于嵌入式鏈接等深鏈接行為，雖然鏈接網(wǎng)站并未對鏈接資源進行實質(zhì)性儲存，但其在傳播效果上形同內(nèi)容提供商，因此，深鏈接所導致的侵權(quán)責任，其主體就不僅是鏈接傳播者，還包括內(nèi)容提供者。正因為此，現(xiàn)實中很多實施嵌入式鏈接等深鏈接的網(wǎng)站，往往是在事先沒有接到任何通知的情況下就被訴至法院，其在訴訟中也不能以“避風港規(guī)則”進行抗辯。

如果網(wǎng)站為追求傳播效果而堅持使用嵌入式鏈接等深鏈接方式，那么其必須強化對鏈接指向作品的版權(quán)審查義務。如果被鏈接網(wǎng)站并不擁有鏈接指向作品的版權(quán)，則其與鏈接網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán)。在這種情況下，通常是根據(jù)協(xié)議，鏈接侵權(quán)賠償金由被鏈接網(wǎng)站支付，但這種協(xié)議僅約束合同雙方，對被侵權(quán)者而言，其可以向鏈接網(wǎng)站主張連帶賠償責任，要求其先行賠償，然后向被鏈接網(wǎng)站追償。即使被鏈接網(wǎng)站擁有鏈接指向作品的版權(quán)，鏈接網(wǎng)站也面臨侵權(quán)風險。在這種情況下，如果關(guān)于鏈接指向作品的版權(quán)許可僅限于在被鏈接網(wǎng)站使用，那么被鏈接網(wǎng)站與鏈接網(wǎng)站之間的二次許可協(xié)議就有可能侵害版權(quán)人的相關(guān)利益，因而可能構(gòu)成侵權(quán)。如2013年“上海某文化傳播公司訴溫州某數(shù)碼公司視頻鏈接侵權(quán)”一案中，原告稱被告未經(jīng)其授權(quán)就通過信息網(wǎng)絡向公眾提供其影視作品《赤壁（上）》和《投名狀》的在線播放服務，該行為嚴重侵害了其合法權(quán)益，應當賠償經(jīng)濟損失等。該案例的特點在于，在起訴之前，原告已經(jīng)授權(quán)北京某科技公司在互聯(lián)網(wǎng)上提供該兩部影視作品的播放、點播、下載等服務，授權(quán)期限自2010年8月1日至2012年7月31日，而被告也已與北京某科技公司簽訂了轉(zhuǎn)讓該兩部影視作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的協(xié)議。在這看起來合法合理的鏈接傳播模式下，實際上存在“任何第三方的傳播行為都需要另外授權(quán)”的問題。實踐中一些網(wǎng)絡傳播者頻繁使用的嵌入式鏈接等深鏈接方式，實質(zhì)上是對“避風港規(guī)則”的濫用，這在司法層面很難成為免責事由。

三、鏈接侵權(quán)行為的規(guī)制

通過對新媒體傳播中淺鏈接侵權(quán)與深鏈接侵權(quán)的比較分析可以發(fā)現(xiàn)，新媒體傳播中較難規(guī)制的鏈接侵權(quán)行為，是以嵌入式鏈接為主要形式的深鏈接侵權(quán)行為。對于網(wǎng)絡傳播者試圖以“避風港規(guī)則”為抗辯事由而實施鏈接侵權(quán)的行為，需要從法律制度、司法實踐、行業(yè)約束等層面予以嚴格規(guī)制。

1.明確立法層面的制度規(guī)制

自1709年世界上第一部完整的版權(quán)法《安妮法令》出臺伊始，維護版權(quán)利益平衡就一直是版權(quán)法律制度的重要原則之一。這一原則在新媒體環(huán)境下表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡傳播版權(quán)管理領(lǐng)域以“通知—刪除”機制為核心的“避風港規(guī)則”?！氨茱L港規(guī)則”已得到許多國家的認同，但信息網(wǎng)絡傳播者在利用這一規(guī)則的同時，常常因各種原因而不斷“出軌”。當前新媒體傳播中的深鏈接侵權(quán)行為，就是對這一規(guī)則的濫用。如何在新媒體環(huán)境下實現(xiàn)鼓勵傳播與限制使用之間的平衡，杜絕惡意深鏈接等侵權(quán)行為，已成為擺在立法者面前的制度難題。

我國現(xiàn)行立法引入了“避風港規(guī)則”，但缺乏具體的細節(jié)性規(guī)定。我國《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?013年修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第14—17條從內(nèi)容和程序兩個方面，對網(wǎng)絡傳播環(huán)境下“避風港規(guī)則”的使用作了較為全面的介紹。這些規(guī)定無疑大大推動了我國信息網(wǎng)絡傳播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，現(xiàn)行立法對鏈接傳播侵權(quán)行為的界定，存在可操作性不強的弊端，難以解決相關(guān)實踐問題。如《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任。”這一規(guī)定在一定程度上明確了新媒體傳播中鏈接行為侵權(quán)與否的界限，但對于鏈接方式的模糊表述以及對“明知或者應知”這一主觀態(tài)度的界定不清，造成了司法實踐中對鏈接侵權(quán)的認定難題。

規(guī)制新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)，需要在法律層面對鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)作出明確的技術(shù)性界定。2012年12月《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10條提出：“網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。”該規(guī)定指出網(wǎng)絡服務商在信息傳播過程中有信息加工行為并實際起到網(wǎng)絡內(nèi)容提供商角色的，應將其界定為應知性侵權(quán)。該規(guī)定雖然強化了信息網(wǎng)絡傳播者的侵權(quán)責任，但對于深鏈接的技術(shù)性界定問題未予明確，未來立法應當進一步明確。

2.明確司法層面的實踐指引

對鏈接侵權(quán)的規(guī)制，不僅需要法律層面的明確規(guī)定，而且需要司法層面的實踐指引。我國雖然不是判例法國家，但一些典型案例尤其是與新媒介技術(shù)發(fā)展息息相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)案件的判決及其解讀，對于解決新媒體環(huán)境下的版權(quán)糾紛有著很強的現(xiàn)實指導意義。相關(guān)判例一方面可以彌補版權(quán)制度層面因程序繁雜而導致的規(guī)制滯后性弊端，另一方面對于新媒體產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著較強的指導性和影響力。以新聞聚合服務商“今日頭條”鏈接侵權(quán)事件為例：“今日頭條”所采用的深鏈接方式，其鏈接對象并非新聞發(fā)布方的網(wǎng)站主頁，而是直接指向最終資源目標。這種鏈接方式雖然省去了用戶反復查找新聞信息的麻煩，但在整個信息傳播過程中沒有出現(xiàn)原版權(quán)人的基本信息，而是形成了“今日頭條”在“生產(chǎn)”新聞的閱讀體驗。因此，就“今日頭條”的新聞鏈接傳播方式而言，對其應以ICP（Internet?Content?Provider，網(wǎng)絡內(nèi)容服務商）論處而不適用“避風港規(guī)則”。即使作為傳播者，“今日頭條”也沒有盡到ISP（Internet?Service?Provider，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商）的注意義務。因為其深鏈接行為與普通搜索引擎鏈接有著明顯區(qū)別：其所鏈接的新聞內(nèi)容不屬于無法確定指向的內(nèi)容，而是大多未獲版權(quán)人授權(quán)的新聞信息。由此可見，“今日頭條”通過鏈接發(fā)布信息的行為，既無法律許可也無事先授權(quán)和契約約定，其本質(zhì)上構(gòu)成典型的深鏈接侵權(quán)行為。對于“今日頭條”所涉案件，我國司法機關(guān)應予嚴查，通過明確鏈接侵權(quán)行為的法律界限，為維護信息網(wǎng)絡傳播領(lǐng)域的版權(quán)秩序提供典型判例指引。

3.強化新媒體傳播的行業(yè)約束

行業(yè)約束相對于法律規(guī)制和司法指引而言，其時效性更強，也更具業(yè)務針對性。因此，制定及時有效的行業(yè)約束準則，是規(guī)制新媒體傳播中鏈接侵權(quán)行為的重要措施。

事實上，我國并不缺乏解決新媒體版權(quán)問題的行業(yè)自律組織。如早在2005年1月，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡版權(quán)聯(lián)盟就已成立。該聯(lián)盟作為中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會行業(yè)自律工作委員會的下屬機構(gòu)，是由網(wǎng)絡運營商、內(nèi)容服務商、著作權(quán)人三方共同發(fā)起的全國性、非營利性自律組織。2014年8月，針對新媒體傳播環(huán)境下不斷出現(xiàn)的版權(quán)問題，百余家媒體齊聚北京成立了新媒體版權(quán)聯(lián)盟，該聯(lián)盟是由中國版權(quán)協(xié)會指導，人民網(wǎng)、中國網(wǎng)、國際在線、央視網(wǎng)、中國青年網(wǎng)、中國廣播網(wǎng)、中國新聞網(wǎng)等9家媒體聯(lián)合發(fā)起的非營利性協(xié)調(diào)機構(gòu)。近年來，類似的旨在維護行業(yè)版權(quán)秩序的版權(quán)聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，在推進行業(yè)自律、普及版權(quán)知識、維護聯(lián)盟成員的版權(quán)等方面作了較大努力。然而，這些聯(lián)盟只是搭建了一個溝通交流的平臺，并未形成打擊網(wǎng)絡侵權(quán)、維護版權(quán)者權(quán)益的“利劍”。如中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡版權(quán)聯(lián)盟網(wǎng)站公布的“黑名單”中，列出了南非世界杯足球賽點播權(quán)侵權(quán)企業(yè)共4批29家，但該網(wǎng)站“處理情況跟蹤”版塊下沒有任何內(nèi)容，從而對實現(xiàn)黑名單規(guī)則維護版權(quán)秩序的良好初衷并無實際效果。新媒體傳播中鏈接侵權(quán)問題的行業(yè)自律，既要建立聯(lián)盟，更要強調(diào)聯(lián)盟對行業(yè)自律的實際效果。版權(quán)聯(lián)盟在處理其成員之間的版權(quán)糾紛時，要彰顯聯(lián)盟對糾紛解決的權(quán)威地位，謀求聯(lián)盟出具的懲罰意見在版權(quán)行政處罰或司法處罰層面的影響力，強化版權(quán)行業(yè)自律對維護新媒體傳播秩序的作用。

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責任編輯：鄧林中州學刊2014年第11期農(nóng)村轉(zhuǎn)移人口的農(nóng)地退出態(tài)度及政策建議——基于河南省的調(diào)查數(shù)據(jù)2014年11月中?州?學?刊Nov.，2014

第11期（總第215期）Academic?Journal?of?ZhongzhouNo.11