潘俊

摘要：城鄉(xiāng)一體化快速發(fā)展進程中，我國農(nóng)村土地權利體系突破“集體所有權—承包經(jīng)營權”的結(jié)構(gòu)而自發(fā)形成了“集體所有權—承包權—經(jīng)營權”的“三權分置”結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)了農(nóng)地承包經(jīng)營權的第二次分離。新的權利結(jié)構(gòu)在政策層面已得到肯定，但法律層面的支持尚且缺位。在堅持農(nóng)村土地集體所有的基礎上，農(nóng)地承包經(jīng)營權分離為承包權和經(jīng)營權后，承包權應主要包括承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等內(nèi)容，經(jīng)營權則主要表現(xiàn)為對承包地的自主生產(chǎn)經(jīng)營權和對經(jīng)營權進行抵押、入股等處分的權利。為了防范經(jīng)營權一權獨大甚至吞噬所有權和承包權，農(nóng)地“三權分置”中應當嚴格堅持農(nóng)村土地集體所有制，堅守農(nóng)地用途，合理控制承包權與經(jīng)營權的分離期限、分離價格和流轉(zhuǎn)規(guī)模，防范農(nóng)地“非農(nóng)化”“非糧化”流轉(zhuǎn)，并對農(nóng)地承包經(jīng)營權進行確權登記，實行農(nóng)地經(jīng)營權登記生效主義。

關鍵詞：承包經(jīng)營權;“三權分置”;權利內(nèi)容;風險防范

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2014）11-0067-07

一直以來，農(nóng)村土地因承載政治、經(jīng)濟和社會保障功能而成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎性資源。農(nóng)村土地上的三大權利——集體建設用地使用權、農(nóng)地承包經(jīng)營權和宅基地使用權中，承包經(jīng)營權表現(xiàn)出較大的流動性。截至2014年6月底，全國家庭承包經(jīng)營耕地流轉(zhuǎn)面積3.8億畝，占家庭承包耕地總面積的28.8%，比2008年提高了20個百分點。①農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的規(guī)模不斷擴大、速度不斷加快，農(nóng)地集體所有權—承包經(jīng)營權的權利結(jié)構(gòu)也在悄然發(fā)生變化，實踐中已形成了集體土地所有權、承包權與經(jīng)營權“三權分置”的格局。2013年底召開的中央農(nóng)村工作會議提出：“不斷探索農(nóng)村土地集體所有制的有效實現(xiàn)形式，落實集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權。”2014年1月中共中央、國務院發(fā)布的《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（以下簡稱2014年中央一號文件）更加強調(diào)“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構(gòu)抵押融資”。2014年9月，中央全面深化改革領導小組第五次會議審議了《關于引導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》（以下簡稱《意見》），提出在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，促使承包權和經(jīng)營權分離，形成所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”、經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的格局。從2013年底中央農(nóng)村工作會議到2014年中央一號文件，都提出要實行農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離，《意見》更是進一步強調(diào)“三權分置”，這些為深化農(nóng)村土地制度改革提供了政策基礎。在學界，“三權分置”被認為是城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的誘致性因素，將釋放巨大的農(nóng)村土地制度改革紅利，但這種悄然進行的農(nóng)地產(chǎn)權變遷發(fā)展到一定程度時，必須以法律制度的形式對其性質(zhì)、內(nèi)涵、價值等作出回應。只有用法律語言對農(nóng)地產(chǎn)權制度進行邏輯表達，才能對新一輪農(nóng)村土地制度改革提供最有效力的依據(jù)、保障和規(guī)制。

一、農(nóng)村土地承包權與經(jīng)營權分離的闡釋

農(nóng)地承包權與經(jīng)營權分離并非理論上的生造，其具有深厚的社會需求基礎和豐富的實踐探索，是現(xiàn)實生活倒逼和引導下的制度創(chuàng)新。

（一）承包經(jīng)營權初次分離后的現(xiàn)實困境

20世紀80年代初，我國建立了農(nóng)村土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，農(nóng)地承包經(jīng)營權與集體所有權分離，集體所有權的權能受到限制。農(nóng)民享有集體土地使用權，其通過集體經(jīng)濟組織發(fā)包而取得承包地，并依法占有、使用農(nóng)地和收獲土地利益。農(nóng)民的生產(chǎn)積極性得到了極大調(diào)動，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率隨之大幅提高。但是，隨著城鄉(xiāng)一體化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的快速發(fā)展，農(nóng)村的社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻變化，農(nóng)地集體所有權與農(nóng)民承包經(jīng)營權的二元權利體系已無法滿足農(nóng)民要求流轉(zhuǎn)集體土地的現(xiàn)實需求。

一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營權日益顯現(xiàn)出封閉性、身份性、保障性而喪失了開放性、發(fā)展性和資本性，這直接阻礙非農(nóng)資本進入農(nóng)村?，F(xiàn)行法律框架下農(nóng)地互換、轉(zhuǎn)包等流轉(zhuǎn)方式僅限于在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部進行，非集體經(jīng)濟組織成員即使可以通過轉(zhuǎn)讓的方式獲得農(nóng)地承包經(jīng)營權，也會因《農(nóng)村土地承包法》第41條“發(fā)包方同意”“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源”等條件限制而難以實現(xiàn)這一權利。出租是一種相對開放的集體土地流轉(zhuǎn)方式，但因地租侵蝕利潤的趨勢日漸明顯，承租人的利益難以保障，所以一些地區(qū)農(nóng)地“非糧化”，承租人與承包人之間的租賃關系缺乏穩(wěn)定性。

另一方面，一些地方以外來資本輸入渠道不暢，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)前期投入大、回報周期長等為由，對《物權法》《農(nóng)村土地承包法》等法律規(guī)范中關于農(nóng)地承包經(jīng)營權禁止抵押的規(guī)定進行了突破，試圖通過限制抵押權主體和抵押權實現(xiàn)方式的辦法來減小農(nóng)民失地風險，但實際操作中存在盲目隨意、操作無序等問題，反而導致農(nóng)地“非農(nóng)化”，使抵押農(nóng)戶無法收回其承包經(jīng)營權。此外，農(nóng)業(yè)勞動力大量轉(zhuǎn)移，“務農(nóng)勞動力的絕對數(shù)量和相對比重都大幅下降，但由于大量農(nóng)村人口只實現(xiàn)了職業(yè)的轉(zhuǎn)換和居住地的轉(zhuǎn)移，并未實現(xiàn)身份的轉(zhuǎn)變，結(jié)果兼業(yè)經(jīng)營成為農(nóng)業(yè)經(jīng)營的普遍現(xiàn)象”②?，F(xiàn)實中農(nóng)村土地撂荒、廢耕現(xiàn)象比較常見，土地資源占有與利用不對稱的現(xiàn)象日漸嚴重，“將來誰種地”的問題成為制約農(nóng)業(yè)良性發(fā)展和國家現(xiàn)代化建設的重要因素。

（二）承包經(jīng)營權再次分離的價值

農(nóng)地承包權與經(jīng)營權的分離是繼農(nóng)地承包經(jīng)營權與集體所有權分離之后的第二次農(nóng)地產(chǎn)權分離，這種分離建立在農(nóng)地集體所有權不變的基礎上，由承包經(jīng)營權派生出經(jīng)營權這種新的權利類型。農(nóng)地承包權與經(jīng)營權分離后，原承包關系穩(wěn)定不變，承包人限于取得土地承包經(jīng)營權的集體經(jīng)濟組織成員，新的經(jīng)營者則可以是任何有意愿和能力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的人。承包權與經(jīng)營權分離不是對承包經(jīng)營權權能的肢解，而是對承包經(jīng)營權原有權利內(nèi)容加上新的權利內(nèi)容后的再分配。部分學者從法學邏輯層面對此提出質(zhì)疑，認為土地承包經(jīng)營權是一項完整的民事權利，無法分解為承包權和經(jīng)營權，且土地承包權與經(jīng)營權的性質(zhì)不同，前者是一種民事權利，后者不是一種法定權利而只是經(jīng)濟學上的“土地使用”術語加上了權利外殼，其不是法學概念，內(nèi)涵不明確，因而不能與土地承包權并列;即使將農(nóng)地產(chǎn)權結(jié)構(gòu)理解為土地所有權—土地承包經(jīng)營權—土地經(jīng)營權，仍難以厘定土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的界限和內(nèi)涵。實際上，農(nóng)地產(chǎn)權是一個權利束，包括占有、使用、收益、處置等子權利，且每一項子權利的內(nèi)容還可以再細分為由一個人或多個人享有的相應的權益。承包權與經(jīng)營權的分離是多個主體分享農(nóng)地產(chǎn)權這一權利束的直接體現(xiàn)。

現(xiàn)行法律規(guī)范中并未出現(xiàn)“農(nóng)村土地承包權”“農(nóng)村土地經(jīng)營權”的概念，承包權與經(jīng)營權分離是農(nóng)地制度漸進式發(fā)展的產(chǎn)物，但不能因為現(xiàn)行法律規(guī)定空白而否定對這一分離進行內(nèi)涵界定的可能性。分離后的經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權的派生權利，而承包權在嚴格意義上仍是土地承包經(jīng)營權，其只是因承包經(jīng)營權的部分權能讓渡于經(jīng)營權而產(chǎn)生的新的權利內(nèi)容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。盡管經(jīng)營權建立在承包經(jīng)營權的基礎之上，經(jīng)營權與承包權同屬于物權，但經(jīng)營權與承包權的權利內(nèi)容完全不同。有學者認為：“同一物上不能并存兩個以上內(nèi)容相近的用益物權，在用益物權之上再設相近用益物權的安排，是人為地將法律關系復雜化，在存在物權和債權區(qū)分的情況下，這種安排是立法技術的倒退。”③筆者認為這種觀點不能成立。當經(jīng)營權人占有、使用土地時，承包人被排除在了該權能之外，但承包人具有相應的利益獲取權。雖然從某種程度上講，此時的承包權已不具有用益物權的功能，但這完全是權利人自由處分的結(jié)果。承包人可以選擇不通過承包權與經(jīng)營權分離的形式，而通過出租、轉(zhuǎn)包農(nóng)地等來實現(xiàn)自己的用益物權。法律應當為承包經(jīng)營權之物權性的實現(xiàn)提供多種模式，以供實踐選擇。即使承包權不屬于成員權，承包人也可以選擇只將經(jīng)營權讓渡于他人，或不保留經(jīng)營權而將承包經(jīng)營權全部轉(zhuǎn)移如轉(zhuǎn)讓。實踐中集體經(jīng)濟組織成員沒有實際獲得承包地、但享有土地權益的情況，可以認為是承包權實現(xiàn)的一種方式，不能依此而完全否定承包權的成員權性質(zhì)。

承包權與經(jīng)營權分離雖源于農(nóng)地流轉(zhuǎn)實踐，但并不等同于實踐中土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的所有方式，也有別于承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)本身。目前的土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)方式中，互換是承包人之間為耕作方便而相互交換承包地的行為，轉(zhuǎn)讓是承包人經(jīng)發(fā)包人同意后將承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)給他人而退出承包關系的行為，二者都是承包經(jīng)營權的整體流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)之后原權利人將喪失承包經(jīng)營權（在互換的情況下原權利人喪失原承包地的承包經(jīng)營權）。轉(zhuǎn)包是指承包人將承包地交給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出租同樣是指將土地交給他人使用，只是交付對象不限于同一集體經(jīng)濟組織成員，同時承包人收取相應的租金。這兩種流轉(zhuǎn)形式都只是債權性流轉(zhuǎn)，受轉(zhuǎn)方和承租人只能占有、使用土地而無權處分土地。因此，土地承包權與經(jīng)營權分離并不等同于土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，其不是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的唯一形式。如果在條件不具備的情況下強行將承包權與經(jīng)營權分離，反倒不利于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。對于承包權與經(jīng)營權分離之外的其他流轉(zhuǎn)形式如轉(zhuǎn)讓，“不能簡單地以其不符合未來農(nóng)業(yè)生產(chǎn)標準化、規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化的趨勢為由，一概否定并在法律制度上不設置相應的規(guī)制措施”④。

相對于農(nóng)地集體所有權與承包經(jīng)營權的分離，承包權與經(jīng)營權分離后形成的農(nóng)地集體所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”的權利體系，更能適應農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化發(fā)展的要求，也為構(gòu)建以農(nóng)戶家庭經(jīng)營為基礎、合作與聯(lián)合為紐帶、社會化服務為支撐的立體式復合型現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系創(chuàng)造了條件。承包權與經(jīng)營權分離后，承包關系不變，能夠確保農(nóng)民不失去承包土地的權利，同時，農(nóng)民因讓渡經(jīng)營權而獲得了土地流轉(zhuǎn)收益。可見，承包權與經(jīng)營權分離兼顧了農(nóng)地制度效率與安全。分離后的經(jīng)營權不受與承包權的主體資格相類似的限制，具有開放性和可交易性，可以在更為廣闊的范圍內(nèi)進行流轉(zhuǎn)，突破了承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的身份固化性。流轉(zhuǎn)中的經(jīng)營權的一項非常重要的權能是可以設定抵押，這破解了農(nóng)村土地抵押融資困局。抵押人無法償還貸款時，金融機構(gòu)并不取得承包方地位，而只能對土地經(jīng)營獲得的農(nóng)產(chǎn)品收入或地租收入優(yōu)先受償，農(nóng)民不喪失承包權，從而緩解了農(nóng)村發(fā)展中的融資困難，為農(nóng)村發(fā)展提供了有效的金融支持。

二、承包權與經(jīng)營權分離后的權利內(nèi)容

承包權與經(jīng)營權分離后，二者的權利內(nèi)容如何確定，這是“三權分置”的關鍵與核心，將直接影響甚至決定我國農(nóng)業(yè)績效，進而影響國家糧食安全和農(nóng)村社會公平、穩(wěn)定發(fā)展?！跋裎餀喾ㄖ斜硎鰹檎加小⑹褂谩⑹找娴臋嗬?，這種所有權主義的立法，是保護所有權、弱化使用權的立法，不符合現(xiàn)代物權法立法精神?！雹菀虼?，在以使用權為核心的農(nóng)地產(chǎn)權制度下，僅從傳統(tǒng)的角度將承包權界定為占有、使用、收益和處分的權能，這并不能真正明晰承包權的權利內(nèi)容，還應從具體的價值體現(xiàn)角度對承包權進行闡釋和分析。根據(jù)我國《物權法》第125條、第126條、第128條和第132條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權包含占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)、承包續(xù)期、征收補償?shù)葯嗬麅?nèi)容。2014年中央一號文件提出賦予農(nóng)村土地“抵押、擔?！睓嗄芎?，農(nóng)地承包經(jīng)營權會擁有更為豐富的權利內(nèi)容，分離后的承包權與經(jīng)營權，其權利內(nèi)容也應隨之變化。

（一）土地承包權的權利內(nèi)容

農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分置”后，由于權利分離形式的不同，承包人可能繼續(xù)占有、使用承包地，也可能喪失土地占有、使用權（將土地經(jīng)營權設定抵押、入股、信托時）。但更多情形下，“三權分置”后經(jīng)營權人會取得集體土地的占有、使用權。具體而言，承包權與經(jīng)營權分離后，承包人主要享有承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等，其中承包地位維持權是承包權中最重要的身份性權利，是分離對價請求權、征收補償獲取權等財產(chǎn)性權利的基礎。

1.承包地位維持權

承包權與經(jīng)營權分離，流轉(zhuǎn)的只是經(jīng)營權，承包權的歸屬不變，承包人作為集體經(jīng)濟組織成員的資格不受任何影響，其與發(fā)包方之間的承包關系維持原狀。2008年黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中明確提出：“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變”?！伴L久不變”，表明承包關系更加穩(wěn)定，承包權永久屬于具有集體經(jīng)濟組織成員資格的農(nóng)戶。同時，承包人將經(jīng)營權讓渡于他人且設定一定轉(zhuǎn)讓期限的，期限屆滿后，承包人可以收回經(jīng)營權，恢復承包經(jīng)營權的完整狀態(tài)。

2.分離對價請求權

承包關系不變，承包人就可以通過多種形式（如流轉(zhuǎn)經(jīng)營權）實現(xiàn)“三權分置”。新的經(jīng)營權主體直接占有、使用集體土地，進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動。承包人不實際掌控土地，而是取得相應的經(jīng)濟利益或經(jīng)濟補償。這是承包權與經(jīng)營權分離后，承包人享有的最為重要的財產(chǎn)性權利。在不同的分離方式下，承包人會獲得不同形式的經(jīng)濟收益。具體而言，承包人將經(jīng)營權抵押給金融機構(gòu)時，會獲得一定數(shù)額的貸款;其將經(jīng)營權入股出資時，會獲得相應的股份，享有股權，收取紅利;其將經(jīng)營權委托于信托機構(gòu)時，可以得到相應的收益基金等。至于具體的收益金額，可以通過相應的土地價格評估機制確定。

3.征收補償獲取權

我國《物權法》第42條將土地征收對象限定為集體所有的土地，該法第121條、第132條、第148條都肯定了承包經(jīng)營權人的征收補償權。承包經(jīng)營權是獨立于農(nóng)村土地集體所有權之外的權利，是對集體所有權的限制。農(nóng)地集體所有權被征收時，承包經(jīng)營權也同時轉(zhuǎn)移。因此，對土地承包經(jīng)營權與集體土地所有權應當采取分別征收的模式，征收中承包人有權參與相關程序，表達合理訴求，維護自身權益。在征收程序上，征收方應當征求承包人的意見，征收方僅與集體經(jīng)濟組織及其代表進行的談判對承包人沒有約束力;征收決定、征地補償方案必須公告，征地補償?shù)怯洷仨毠_、透明。在實際補償上，目前我國按被征用土地原用途產(chǎn)值的倍數(shù)計算得出的征地補償額，只是對農(nóng)民在原有土地上從事農(nóng)業(yè)收益的補償，并未體現(xiàn)土地的資產(chǎn)功能和社會保障功能。土地被征收后，承包人將喪失承包權，該權利所承載的一切可得利益都將無法實現(xiàn)。因此，被征收土地因用途改變而價值驟升的，基于公平、等價補償?shù)壤砟睿瑧敯赐恋氐氖袌鰞r格來計算征收補償費用，提高補償標準，豐富補償形式。土地征收補償費中的安置補助費、地上附著物和青苗補助費等應直接歸屬于承包方，土地補償費應由集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民共同分享。

4.繼承權

承包權能否繼承，學界對此爭議較大。筆者認為，應當肯定承包權的繼承權能。首先，“權利本身的身份性決定了權利不能流轉(zhuǎn)或者流轉(zhuǎn)受到限制，而權利取得的身份性則決定了什么人可以取得該權利，并不意味著該權利不能流轉(zhuǎn)”⑥。土地承包經(jīng)營權人的身份，實質(zhì)上是集體身份，而非個體身份。承包經(jīng)營權只有集體經(jīng)濟組織成員可以取得，這并不意味著其他主體就不能通過土地流轉(zhuǎn)而獲得該權利。其次，肯定承包經(jīng)營權可以繼承所引發(fā)的問題，可以通過合理的遺產(chǎn)分配方式予以解決。一旦將承包權納入個人遺產(chǎn)的范圍，則根據(jù)繼承法，被繼承人的繼承人均有繼承權，這樣一來，集體經(jīng)濟組織之外的成員就也可以取得承包權，多人繼承時還可能出現(xiàn)土地碎片化的現(xiàn)象，這與實現(xiàn)農(nóng)地的社會保障功能相背離，也與實現(xiàn)土地集約化利用的目標相去甚遠。這種擔憂不無道理，尤其是在城鄉(xiāng)一體化的配套措施尚未到位的情況下。但因此否定承包經(jīng)營權的可繼承性，則過于武斷。實踐中完全可以通過折價補償?shù)却胧﹣斫鉀Q繼承人行使繼承權所導致的農(nóng)地非農(nóng)化、碎片化問題。最后，承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)日益彰顯，其可繼承性當予肯定。2008年黨的十八屆三中全會明確提出：“賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權。”在承包經(jīng)營權的財產(chǎn)價值屬性日益凸顯、社會保障功能逐漸減弱，農(nóng)村社會保障體系日漸完善，城鄉(xiāng)二元戶籍制度逐漸瓦解的背景下，肯定承包權的可繼承性是對承包權權能的豐富和對農(nóng)民財產(chǎn)的強化保護。承包人去世后，其繼承人繼續(xù)受到承包權上的經(jīng)營權限制，經(jīng)營人的權益不受影響，這有利于促進經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，也是對承包關系長久不變、“增人不增地，減人不減地”等政策的積極回應。

5.退出權

與承包地位維持權相反，退出權意味著承包人與集體經(jīng)濟組織之間的承包關系解除，承包經(jīng)營權歸于消亡。傳統(tǒng)的承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)方式盡管可能產(chǎn)生承包人不再享有承包經(jīng)營權的法律效果，但并非都會導致農(nóng)戶因喪失承包經(jīng)營權而退出集體經(jīng)濟組織，如抵押、入股等只是對經(jīng)營權的讓渡，承包關系并未發(fā)生變化。作為對承包權權能的平衡，退出權應當理解為承包人主動放棄承包人地位而喪失承包經(jīng)營權的權利。需要注意的是，農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營和農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移并不必然促使或要求農(nóng)民退出承包，而只會肯定退出權的價值和意義，因為農(nóng)民的土地利益還可以通過“三權分置”得以實現(xiàn)。我國《農(nóng)村土地承包法》第26條規(guī)定承包人可以自愿交回承包地并獲得相應補償，但這并非是對喪失承包地的補償。農(nóng)民應當享有退出權，其可以自由選擇是否退出集體經(jīng)濟組織，如果退出，其可以獲得相應的經(jīng)濟補償。這既是對承包權物權性質(zhì)的肯定，也與現(xiàn)行戶籍制度改革相配合，能夠促進農(nóng)民市民化。

（二）土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容

經(jīng)營權從土地承包經(jīng)營權中分離而來，應當將其確立為次生性用益物權，使其具有穩(wěn)定性和對抗性。債權的內(nèi)容具有相對性、期限具有隨意性，其價值難以量化，設定方法也不便公示，不符合抵押權的成立要件，因此，很難將經(jīng)營權推演為債權。如果肯定經(jīng)營權的物權性質(zhì)，經(jīng)營權人和承包人之間的關系就更加穩(wěn)定，就可以有效抑制承包人隨意撕毀合同的行為，經(jīng)營權人就可以放心地長期投資。作為一種物權性權利，土地經(jīng)營權主要表現(xiàn)為對土地的直接支配和使用，但并不構(gòu)成土地權利的全部內(nèi)容。經(jīng)營權人有權占有、使用土地，在土地用途不發(fā)生變化的前提下按照自己的意愿進行農(nóng)業(yè)耕作;其享有一定的處分權，可以不經(jīng)承包人同意而將經(jīng)營權入股、設置擔?；蛐磐小Ｍ瑫r，由于沒有類似承包權人必須是集體經(jīng)濟組織成員的資格要求，經(jīng)營權可以在更為廣闊的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，工商資本可以進入農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民的事務領域，農(nóng)村土地資本被激活。農(nóng)地經(jīng)營權更多體現(xiàn)為一種財產(chǎn)性權利。

1.自主生產(chǎn)經(jīng)營權

承包地從承包人處轉(zhuǎn)移后，歸經(jīng)營者直接占有，由經(jīng)營者進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，經(jīng)營者可以自由決定種植何種作物以及如何耕作而不受承包人干涉。“正是這種可以自主選擇對土地的種植作物和耕作方式，可以重新配置資本投入要素比例，因此經(jīng)營者迫切希望通過各種土地流轉(zhuǎn)方式在約定時間內(nèi)獲得土地經(jīng)營的自主權?！雹咝枰⒁獾氖?，承包權與經(jīng)營權因提供擔保如進行抵押而分離時，因為抵押的只是經(jīng)營權的交換價值而非使用價值，所以此時經(jīng)營權人不能干預承包人占有、使用土地。經(jīng)營權與承包權分離的目的在于實現(xiàn)農(nóng)地資源配置最大化，因此，盡管經(jīng)營人在保持農(nóng)地用途不變的前提下、基礎上可以自由使用農(nóng)地，但原則上其不得長期閑置土地而必須進行實際的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動。

2.自由處分權

承包權人可以通過設定抵押等形式來實現(xiàn)承包權與經(jīng)營權分離，讓經(jīng)營權進入土地一級市場流轉(zhuǎn)。在土地一級市場取得土地經(jīng)營權的主體，還可以再用經(jīng)營權進行擔保如設定抵押，讓經(jīng)營權進入土地二級市場流轉(zhuǎn)，以體現(xiàn)經(jīng)營權的處分權能。與承包人處分經(jīng)營權而使其進入土地一級市場流轉(zhuǎn)不同，經(jīng)營權人處分經(jīng)營權時，只能將經(jīng)營權整體、全部處分，而不能像承包權人那樣保留其中部分權能，使經(jīng)營權再派生出新的權利類型，即經(jīng)營權人不能設立更次一級的經(jīng)營權。

3.收益權

農(nóng)村土地經(jīng)營權人無論是自主進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，還是自由處分經(jīng)營權，所產(chǎn)生的收益都歸自己享有。值得一提的是，經(jīng)營權人取得承包地后，為了獲得更高的農(nóng)地產(chǎn)出收益，常常會加大投入，改善農(nóng)地生產(chǎn)條件，提高農(nóng)地肥力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條第2款規(guī)定：“承包方已將土地承包經(jīng)營權以轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有。”該規(guī)定雖然間接肯定了集體土地經(jīng)營權人作為農(nóng)地作物的實際所有人應獲補償，但并未體現(xiàn)其為改良土地而投入的成本。如果這部分損失得不到合理補償，就會挫傷農(nóng)村土地經(jīng)營者的積極性，妨礙承包權與經(jīng)營權分離。因此，征收補償款中除地上植物（青苗）補償費應當給予經(jīng)營權人以外，還應當考慮經(jīng)營人為提高農(nóng)地利用效率而進行的投資。此外，作為一種財產(chǎn)性物權，農(nóng)地經(jīng)營權可以作為遺產(chǎn)進行繼承。

三、承包權與經(jīng)營權分離的潛在風險及其防范

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權第一次分離時，出現(xiàn)了集體所有權虛化、承包經(jīng)營權權能弱化的弊端，承包權與經(jīng)營權的分離適當克服了這些弊端，強化了承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)，但亦非十全十美，必須警惕其可能引發(fā)的風險并進行有效防范。

（一）承包權與經(jīng)營權分離的潛在風險

承包權與經(jīng)營權分離后，經(jīng)營權人占有、使用土地，其可以直接對抗承包人，由此可能存在經(jīng)營權一權獨大，吞噬承包權和所有權的風險。集體土地流轉(zhuǎn)過程中，一些地方政府強行推動，片面追求流轉(zhuǎn)規(guī)模，導致農(nóng)民權益受到侵害。而單純的農(nóng)業(yè)投資收入較低，導致部分工商企業(yè)長時間、大面積租賃農(nóng)戶承包地，農(nóng)地用途“非糧化”“非農(nóng)化”問題比較突出。同時，承包權與經(jīng)營權分離后承包關系不變，且流轉(zhuǎn)經(jīng)營權可以獲得一定的經(jīng)濟收入，所以部分進城務工農(nóng)民會長期流轉(zhuǎn)經(jīng)營權，若其日后無法在城市立足而試圖回鄉(xiāng)務農(nóng)，則因經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限未滿而無法立即收回承包地，從而導致生活困難。承包權與經(jīng)營權分離后，土地利用效率得到提升，土地增值空間更大。一方面，要防止強勢的工商資本大量進入農(nóng)村，擠壓農(nóng)民的利益空間;另一方面，要保證承包人能夠比較穩(wěn)定地從土地經(jīng)營中獲取利益?！叭绻恢匾暦稚⒌钠胀ㄞr(nóng)戶的需求，而將主要資源、政策、話語都服務于所謂的新型經(jīng)營主體，就可能在服務新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的過程中進一步削弱當前為普通農(nóng)戶提供的最低限度的生產(chǎn)服務，從而導致普通農(nóng)戶的破產(chǎn)?！雹嗤七M承包權與經(jīng)營權分離，必須協(xié)調(diào)、平衡承包人和經(jīng)營權人的利益，把握好承包權與經(jīng)營權的分離程度。

（二）承包權與經(jīng)營權分離風險的防范機制

1.堅持土地的農(nóng)業(yè)用途，避免農(nóng)地“非農(nóng)化”“非糧化”

承包權與經(jīng)營權分離后，更容易獲得經(jīng)營權的是農(nóng)業(yè)合作社、龍頭企業(yè)等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體。為了防范大量工商企業(yè)下鄉(xiāng)可能引發(fā)農(nóng)地“非農(nóng)化”問題，應當加強其下鄉(xiāng)前的審查和下鄉(xiāng)后的監(jiān)管，及時查處相關違法違規(guī)行為。經(jīng)營權受讓主體沒有資格限制，并不意味著只要和承包人達成約定即可成為經(jīng)營權人，還必須進行準入資格審核，從源頭上控制風險。例如，應當審核經(jīng)營權人是否有從事相關農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)驗和資歷，其計劃開展的農(nóng)業(yè)項目是否符合當?shù)卣吆屯恋靥刭|(zhì)。此外，經(jīng)營權人必須提供一筆風險保障金，作為投資失敗后的土地使用費和對承包人損失的賠償。在避免農(nóng)地用途“非糧化”方面，可以通過新增補貼，優(yōu)先安排農(nóng)機具購置補貼，開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者補貼試點、農(nóng)產(chǎn)品目標價格保險試點、營銷貸款試點，逐步實現(xiàn)糧食生產(chǎn)規(guī)模經(jīng)營主體“愿保盡?！钡却胧?，扶持、引導土地流轉(zhuǎn)價格，降低糧食生產(chǎn)成本，鼓勵農(nóng)地經(jīng)營權受讓主體進行糧食規(guī)模化生產(chǎn)。目前，農(nóng)業(yè)補貼是直接發(fā)放給農(nóng)戶，承包權與經(jīng)營權分離后，為避免拿補貼的不種糧、種糧的拿不到補貼的現(xiàn)象，應當改革現(xiàn)行農(nóng)業(yè)直接補貼分配辦法。農(nóng)業(yè)補貼是國家為了提高農(nóng)民種地積極性而出臺的糧食生產(chǎn)扶持政策，其不具有社會保障性。要將農(nóng)業(yè)補貼真正落實到實際務農(nóng)者身上，較為可行的辦法是在分配農(nóng)業(yè)經(jīng)營利潤時進行相應的折抵。政府對農(nóng)民發(fā)放的其他惠農(nóng)補貼應當根據(jù)經(jīng)營權分離登記情況，發(fā)放到種糧大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社等實際務農(nóng)者手中，真正發(fā)揮補貼資金對糧食生產(chǎn)的激勵作用。無論采取何種形式實現(xiàn)承包權與經(jīng)營權分離，都不能改變土地的農(nóng)業(yè)用途，這是承包權與經(jīng)營權分離的底線。提高承包權與經(jīng)營權分離后經(jīng)營權受讓主體的收益，是避免農(nóng)地用途“非農(nóng)化”“非糧化”的根本，也與承包權與經(jīng)營權分離期限、分離價格的確定密切相關。

2.合理設置分離期限，控制農(nóng)地流轉(zhuǎn)價格和流轉(zhuǎn)規(guī)模

農(nóng)業(yè)是弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，短期內(nèi)難有成效，如果經(jīng)營權分離出來的時間過短，農(nóng)業(yè)投資就難以回收，經(jīng)營權人就無法穩(wěn)定投資;如果允許農(nóng)地長期流轉(zhuǎn)并一次性交付租金，就等于變相出售經(jīng)營權，農(nóng)民手中剩下的承包權的價值堪憂。特別是在承包權與經(jīng)營權因抵押而發(fā)生分離的情形中，金融機構(gòu)不愿接受較短期限的抵押，抵押權實現(xiàn)難度較大，農(nóng)戶違約成本較低。鑒于此，應當參考《物權法》中用益物權的期限以及承包經(jīng)營權本身的存續(xù)時間，對承包權與經(jīng)營權的分離規(guī)定一個最短的期限如3—5年。與分離期限的確定相似，在經(jīng)營權分離的對價上，若承包人要求過高，經(jīng)營人后期投入難以收回利益，就將影響其繼續(xù)投資的意愿;若經(jīng)營人要求過高，又會反過來影響承包人對合同的履行及其流轉(zhuǎn)土地的意愿。因此，應當建立合理、良性的讓渡對價機制來分配農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營利潤，這就需要對經(jīng)營權作價評估。應當允許政府或其他有資質(zhì)的中介機構(gòu)介入承包權與經(jīng)營權的分離，由其根據(jù)農(nóng)村土地的地形等特點，確定相應的土地流轉(zhuǎn)參考價格。同時，應將固定流轉(zhuǎn)價格與浮動流轉(zhuǎn)價格相結(jié)合，根據(jù)流入土地的經(jīng)營效益和糧食價格變化情況來決定土地流轉(zhuǎn)價格，這較之一次性商定流轉(zhuǎn)價格更加合理，能夠保障農(nóng)民獲得長遠的土地利益。在流轉(zhuǎn)規(guī)模上，“任何一種土地經(jīng)營方式，都存在勞動生產(chǎn)率與土地產(chǎn)出率如何均衡的問題”，“如果工商企業(yè)進入規(guī)模過大，就可能形成壟斷定價，不利于糧食安全，所以規(guī)模大小要在效率和收益性之間找到平衡點”。⑨對于農(nóng)地流轉(zhuǎn)規(guī)模問題，《意見》提出的兩點要求可作參考：一是土地經(jīng)營規(guī)模的務農(nóng)收入相當于當?shù)囟?、三產(chǎn)業(yè)務工收入，二是土地經(jīng)營規(guī)模相當于當?shù)貞艟邪恋孛娣e的10—15倍?？傊?，流轉(zhuǎn)規(guī)模要因地制宜，與城鎮(zhèn)化進程和農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移規(guī)模相適應，與農(nóng)業(yè)科技進步和生產(chǎn)手段改進程度相適應，與農(nóng)業(yè)社會化服務水平提高相適應。

3.完善分離登記，強化權利保障

為了確權和便于管理，應當規(guī)范、完善農(nóng)地承包合同和農(nóng)地承包權與經(jīng)營權分離、流轉(zhuǎn)合同。分離后的經(jīng)營權具有絕對性和對抗性，產(chǎn)生物權的法律效果，受物權法定主義約束。不能由《物權法》第127條確立的土地承包經(jīng)營權采登記對抗模式而推導出經(jīng)營權無須登記的邏輯結(jié)論，因為承包經(jīng)營權的取得是否采取登記生效主義，其與以承包經(jīng)營權的部分權能（加上新賦予的權能）為客體的經(jīng)營權的設立是否采取登記生效主義之間沒有直接關系。承包權與經(jīng)營權分離后，經(jīng)營權人可以直接支配特定物，排除任何第三人干涉，因而經(jīng)營權的設立、轉(zhuǎn)移等必須通過公示使權利人之外的第三人知曉和尊重。同時，承包權與經(jīng)營權分離采取登記生效主義具有可操作性。目前的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記為實行承包權與經(jīng)營權分離提供了良好契機。承包經(jīng)營權確權登記是其流轉(zhuǎn)的基礎，只有承包經(jīng)營權明確了，才可能對其分離出來的經(jīng)營權進行登記，以保障經(jīng)營權人的權利和實現(xiàn)承包權的財產(chǎn)價值。實際土地流轉(zhuǎn)中，相當多的農(nóng)地承包人已加強了流轉(zhuǎn)風險防范意識，他們傾向于采用簽訂合同并經(jīng)政府登記的流轉(zhuǎn)模式。此外，建立承包權與經(jīng)營權分離后的經(jīng)營權流轉(zhuǎn)有形市場，加強對承包經(jīng)營權分離、流轉(zhuǎn)的服務和指導，對分離出來的經(jīng)營權進行價值評估等，都能更為有效地穩(wěn)定承包權，加快經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，避免集體土地所有權和承包權落空。

四、結(jié)語

承包權與經(jīng)營權分離，形成農(nóng)村土地所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”的權利體系，將開啟我國農(nóng)村土地制度“第三次改革”的大幕。承包權與經(jīng)營權分離后，會有更多工商資本進入農(nóng)村，為農(nóng)業(yè)發(fā)展注入啟動資金，激發(fā)農(nóng)地的資本功能，滿足農(nóng)民離土離鄉(xiāng)或離土不離鄉(xiāng)的訴求，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)性權利。多元化的經(jīng)營主體和經(jīng)營方式也會得以培育，農(nóng)村土地資源的利用效率將隨之提升。無論通過何種方式實現(xiàn)承包權與經(jīng)營權分離，“三權分置”都必須堅持三條底線，即堅持農(nóng)村土地集體所有制，堅持穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系，堅持農(nóng)戶家庭經(jīng)營的基礎性地位。只有尊重農(nóng)民意愿，嚴控農(nóng)村土地用途，保護農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力，循序漸進地進行改革和探索，才能確保承包權與經(jīng)營權分離、流轉(zhuǎn)的“流而有序，轉(zhuǎn)而不亂”，確?！案挠兴?，改有所進”，促使廣袤的農(nóng)村土地釋放更多紅利。

注釋

①《讓土地流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營健康發(fā)展——農(nóng)業(yè)部部長韓長賦就〈關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見〉答記者問》，農(nóng)業(yè)部網(wǎng)站，http：//www.moa.gov.cn，2014年10月17日。②張紅宇：《我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關系變化的新趨勢》，《人民日報》2014年1月14日。③陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內(nèi)容解讀》，《法學研究》2014年第4期。④黃河：《試論農(nóng)地政策與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)保障法律制度的構(gòu)建》，《河北法學》2009年第9期。⑤郜永昌：《分離與重構(gòu)：土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)新論》，《經(jīng)濟與法》2013年第5期。⑥張昕：《論土地承包經(jīng)營權的繼承》，《合肥師范學院學報》2009年第5期。⑦廖西元、申紅芳、王志剛：《中國特色農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營“三步走”戰(zhàn)略——從“生產(chǎn)環(huán)節(jié)流轉(zhuǎn)”到“經(jīng)營權流轉(zhuǎn)”再到“承包權流轉(zhuǎn)”》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2011年第12期。⑧《農(nóng)村土地實行三權分置，嚴禁土地流轉(zhuǎn)“非農(nóng)化”》，《每日經(jīng)濟新聞》2014年10月21日。⑨黃俊溢：《定調(diào)“三權分置”，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權》，《中國經(jīng)濟時報》2014年10月23日。

參考文獻

[1]葉興慶.從“兩權分離”到“三權分離”——我國農(nóng)地產(chǎn)權制度的過去與未來[J].中國黨政干部論壇，2014，（6）.

[2]高圣平.新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權結(jié)構(gòu)的法律邏輯[J].法學研究，2014，（4）.

[3]劉俊.土地承包經(jīng)營權性質(zhì)探討[J].現(xiàn)代法學，2007，（2）.

[4]黨國英.一號文件或倒逼土地承包權交易[J].華夏時報，2014-01-23.

[5]陳錫文.關于解決三農(nóng)問題的幾點考慮——學習《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》[J].中共黨史研究，2014，（1）.

[6]汪洋.土地承包經(jīng)營權繼承問題研究——對現(xiàn)行規(guī)范的法構(gòu)造闡釋與法政策考量[J].清華法學，2014，（4）.

責任編輯：鄧林中州學刊2014年第11期良好環(huán)境權的法律本質(zhì)與實現(xiàn)路徑2014年11月中?州?學?刊Nov.，2014

第11期（總第215期）Academic?Journal?of?ZhongzhouNo.11