周秋光 曾桂林

中國慈善立法：歷史、現(xiàn)狀及建議*

周秋光 曾桂林

中國慈善立法，從歷史到現(xiàn)實都已有實踐。歷史上，民國政府有過三十余年的慈善立法實踐，頒行了一系列關(guān)于慈善團(tuán)體監(jiān)管、慈善捐贈與褒獎、慈善稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)，形成了繼受與移植兼容、鼓勵與控制并行的兩大特點?，F(xiàn)實中的慈善立法實踐是在改革開放以后，國家與地方政府出臺若干與慈善相關(guān)的法律法規(guī)，然而這些法律法規(guī)存在的問題與缺陷，已無法適應(yīng)中國慈善事業(yè)快速發(fā)展的需要，亟需開展慈善基本法立法。新的慈善基本法迫切需要處理好基本法與其他各部門法關(guān)系；明確慈善組織的獨立法人地位；理順慈善組織和政府的關(guān)系等。在立法內(nèi)容與方式上，要從理論上弄清楚“慈善”的概念和基本定位；學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)經(jīng)驗；吸納本民族的優(yōu)良傳統(tǒng)；同時應(yīng)實行開門立法，打破依靠部門立法和地方立法的局限，讓慈善基本法立法公開透明，讓公眾參與。

慈善基本法；慈善立法；歷史回顧；現(xiàn)實實踐；思考建議

慈善立法是由立法部門制訂相應(yīng)的慈善法律規(guī)范、形成相應(yīng)的法律機制，用來調(diào)整慈善事業(yè)各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)、鼓勵和保護(hù)捐贈人捐贈行為、并對慈善組織實施科學(xué)有效的監(jiān)督管理，以確保捐贈款物能及時惠及受贈人，即社會弱勢群體。

改革開放以來，我國慈善事業(yè)逐漸得到恢復(fù)，發(fā)展迅速，成就巨大。然而，卻表現(xiàn)為由政府主導(dǎo)或與政府有密切聯(lián)系的慈善機構(gòu)維持壟斷的格局，民間社會力量受到壓抑，捐贈渠道不暢，善款使用不當(dāng)，公信力缺失，以至慈善亂象層出，如“郭美美”事件、河南宋基金會事件、中華慈善總會發(fā)票門、明星“詐捐門”以及一些地方的“慈善風(fēng)暴”“政績慈善”等等。這些問題阻礙和影響了慈善事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。因此，通過慈善立法的手段，加強約束監(jiān)督，吸收更多社會力量參與慈善事業(yè)，讓慈善事業(yè)在法治軌道中運營，讓法律為慈善事業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航，當(dāng)不失為一條現(xiàn)實而有效的途徑。

一、中國慈善立法的歷史回顧

中國慈善立法，從歷史到現(xiàn)實都已經(jīng)有過實踐。歷史上，中國慈善立法的實踐是伴隨著慈善事業(yè)的興盛與發(fā)展而產(chǎn)生，唐宋元明清等朝代都曾有過關(guān)于慈善方面的法規(guī)制度。①及至民國，慈善立法已有相當(dāng)成就。民國歷屆政府所頒布的各種專門性的慈善法律法規(guī)約有30余件，加上其他法律中內(nèi)容條款以及各省、市地方性慈善法規(guī)，計有約100件，基本上形成了一個以單項法律集合為法群形態(tài)的慈善法律體系。②概而言之，民國時期的慈善立法主要涵蓋三方面內(nèi)容：

一是關(guān)于慈善捐贈的褒獎法規(guī)。如1913年《捐資興學(xué)褒獎條例》，1921年《慈惠章給予令》，1929年《興辦水利防御水災(zāi)獎勵條例》《捐資興學(xué)褒獎條例》《捐資興辦衛(wèi)生事業(yè)褒獎條例》《捐資舉辦救濟(jì)事業(yè)褒獎條例》，以及1931年《辦賑團(tuán)體及辦事人員獎勵條例》《褒獎條例》和1942年《捐資興辦社會福利事業(yè)褒獎條例》，等。

二是關(guān)于慈善稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)。如1928年《鐵路運輸賑濟(jì)物品條例》《減價憑單持用辦法》，1930年《土地法》與1936年《土地賦稅減免規(guī)程》，1931年《營業(yè)稅法》，1935年《印花稅法》，1936年《所得稅暫行條例》與1943年《所得稅法》《財產(chǎn)租賃出賣所得稅法》，1938年《遺產(chǎn)稅暫行條例》，1942年《筵席及娛樂稅法》，等。

三是關(guān)于監(jiān)管慈善團(tuán)體的法規(guī)。如1914年《中國紅十字會條例》及其施行規(guī)則，1928年《各地方救濟(jì)院規(guī)則》《管理各地方私立慈善機關(guān)規(guī)則》，1929年《監(jiān)督慈善團(tuán)體法》(這是近代中國第一部慈善事業(yè)基本法)，1933年《中華民國紅十字會管理條例》，1935年《佛教寺廟興辦慈善公益事業(yè)規(guī)則》，1943年《社會救濟(jì)法》《救濟(jì)院規(guī)程》《管理私立救濟(jì)設(shè)施規(guī)則》，等。

民國時期的慈善法規(guī)表現(xiàn)出兩個鮮明特點：一是繼受與移植兼容。相對于外國法而言，民國慈善法“引禮入法”，將中華法系的道德因素保留下來，融進(jìn)其中，體現(xiàn)了內(nèi)部繼受的特點。相對于傳統(tǒng)法而言，它又植入大量近代西方的法律制度，如慈善組織的財團(tuán)、社團(tuán)法人地位及其稅法優(yōu)惠制度，明顯具有外部移植的因素。二是鼓勵與控制并行。民初，北京政府對慈善事業(yè)采取扶助、獎掖的政策，《捐資興學(xué)褒獎條例》《褒揚條例》等即鼓勵人們踴躍捐贈，襄助慈善公益。同時允許慈善團(tuán)體自由設(shè)立，參與賑災(zāi)濟(jì)貧及其他慈善活動，以彌補政府財政困乏、救濟(jì)不力之局。南京國民政府也出臺了一系列褒獎公益慈善捐贈的條例，涉及教育文化、醫(yī)療衛(wèi)生、救災(zāi)、水利、福利等多個領(lǐng)域，并多次修正各項褒獎條例，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。這激發(fā)了民眾的慈善捐贈熱情，促成了民國社會樂施好施風(fēng)氣的形成。此外，還從稅法方面扶持、鼓勵慈善事業(yè)發(fā)展。而另一方面，民國政府對慈善組織又采取嚴(yán)格限制和監(jiān)管政策。1914～1915年《中國紅十字會條例》及其施行細(xì)則就是典型法案。國民黨執(zhí)政后，慈善行政納入到國家社會行政事務(wù)的體系之中，對慈善團(tuán)體的監(jiān)督與控制也漸趨嚴(yán)密?！豆芾砀鞯胤剿搅⒋壬茩C關(guān)規(guī)則》和《監(jiān)督慈善團(tuán)體法》等專門法律法規(guī)的相繼出臺就反映出這種趨向，其內(nèi)容規(guī)定更詳細(xì)，限制更嚴(yán)格。

民國慈善立法與實施，對近代中國慈善事業(yè)發(fā)展也有積極意義。首先，規(guī)范了慈善組織及其行為，推動了慈善事業(yè)的法制化。欲設(shè)立慈善團(tuán)體，先要向黨部申請許可，再到主管官署呈交章程、財產(chǎn)清冊等文件，方可登記立案；欲開展慈善募捐，也須得到主管官署許可，其收據(jù)、捐冊并須編號送由主管官署蓋印方為有效；慈善團(tuán)體的財務(wù)、會務(wù)也須定期公開，并接受主管官署的審核；社會組織或個人捐資襄助公益慈善，主管官署可為之呈請褒揚。由此，將各項慈善活動納入了法制化、規(guī)范化管理，大體都有法可依。相對于以愛心奉獻(xiàn)為基礎(chǔ)的慈善事業(yè)而言，由道德規(guī)范上升至法律規(guī)范，從“無法可依”到“有法可依”體現(xiàn)了一種社會文明的進(jìn)步。

其次，促進(jìn)了中國慈善事業(yè)從傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型。這一轉(zhuǎn)型開啟于晚清時期，入民國后，隨著慈善立法的漸次展開，及至40年代已逐漸完成，而慈善法律在此進(jìn)程中起到催化與助推作用。最顯著的例子是1929年頒布《監(jiān)督慈善團(tuán)體法》，對舊有善堂善會進(jìn)行清理與規(guī)范。翌年，南京國民政府內(nèi)政部即訓(xùn)令各省民政廳依照該法范各慈善團(tuán)體名稱，并整頓其組織與活動。這樣，通過對慈善團(tuán)體的重行立案，取締或改組了一些不合時宜的慈善組織，如惜字會、保節(jié)局等。同時，對慈善團(tuán)體的組織機構(gòu)、會務(wù)、財務(wù)進(jìn)行監(jiān)督與規(guī)管，要求民主選舉、賬目公開，出具會計報告書等，這都透露出近代的色彩。此外，在募捐方面實行申請許可制，有利于培育近代慈善團(tuán)體的公信力。在慈善團(tuán)體立案登記方面，民國政府允許慈善團(tuán)體在主事務(wù)所與分事務(wù)所，也有利于慈善團(tuán)體突破傳統(tǒng)的畛域觀念，開展跨區(qū)域慈善活動，擴(kuò)大慈善事業(yè)的救濟(jì)效果與社會影響。③

二、中國慈善立法的當(dāng)代實踐

中國慈善立法的當(dāng)代實踐是在改革開放以后。從上世紀(jì)80年代中期開始，全國及各省、市立法部門或授權(quán)部門已陸續(xù)制定和頒布了一些慈善及其相關(guān)的法律法規(guī)。大致可分為四類：一是全國人大及其常委會頒布的法律，如1993年《中華人民共和國紅十字會法》，1999年《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》，2010年《中華人民共和國社會保險法》。二是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，如1988年《基金會管理辦法》，1993年《企業(yè)所得稅暫行條例》，1998年《社會團(tuán)體登記管理條例》《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，2004年《基金會管理條例》，2007年《企業(yè)所得稅法》，2014年《社會救助暫行辦法》。三是國務(wù)院職能部門頒布的部門規(guī)章，如民政部2005年《救災(zāi)捐贈管理暫行辦法》，2006年《社會福利機構(gòu)管理暫行辦法》，2007年《社會福利性募捐義演管理暫行辦法》，財政部、國家稅務(wù)總局、海關(guān)總署2000年的《扶貧、慈善性捐贈物資免征進(jìn)口稅收暫行辦法》及其實施辦法，財政部、國家稅務(wù)總局2006年《關(guān)于企業(yè)等社會力量向紅十字事業(yè)捐贈有關(guān)問題的通知》。四是各省、市頒布的地方性法規(guī)，如1994年《廣東省基金會管理條例》，1995年《上海市紅十字條例》，1997年《上海市華僑捐贈條例》，1998年《廣東省社會救濟(jì)條例》，2000年《江蘇省華僑捐贈條例》，2010年《江蘇省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》與《湖南省募捐條例》，2011年《寧波市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》，2012年《長沙市慈善事業(yè)促進(jìn)條例》等。④

概覽上述法律法規(guī)，大體從四個方面為當(dāng)代慈善事業(yè)進(jìn)行了法律規(guī)范：一是規(guī)范了慈善捐贈行為和捐贈財產(chǎn)的管理，如《捐贈法》《合同法》《救災(zāi)捐贈管理辦法》等；二是規(guī)范了慈善組織的成立與運營，如《基金會管理條例》《社會團(tuán)體登記管理條例》《紅十字會法》等；三是規(guī)范了慈善捐贈稅收減免，如《企業(yè)所得稅法》《個人所得稅法實施條例》《關(guān)于〈扶貧、慈善性捐贈物資免征進(jìn)口稅收暫行辦法〉的實施辦法》等；四是規(guī)范了社會公民的基本救助和應(yīng)有保障，如《社會保險法》《社會救助暫行辦法》等。

當(dāng)代慈善法律法規(guī)已有不少，但還缺少一部全面、宏觀的法律，即慈善基本法。沒有它，就不能全面規(guī)范和保障我國慈善事業(yè)健康有序地發(fā)展。檢視當(dāng)代中國慈善在沒有基本法的狀態(tài)下，其法律法規(guī)不完善所存在的問題與缺陷，主要有如下六端⑤：

一是慈善立法層級較低，尚未形成完整的法律體系。由全國人大頒布的專門慈善法律至今只有3部，而其他由各部門出臺的慈善法規(guī)主要是就慈善事業(yè)某一方面做出規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性和完整性，無法對慈善相關(guān)方面作出統(tǒng)一的規(guī)范與調(diào)整，且各部門之間缺乏協(xié)調(diào)，也難免在條文中出現(xiàn)矛盾與沖突；地方性法規(guī)不僅層級低、約束力有限，其地域特點也決定了其效力范圍只能局限于本地，無法在全國適用和普及。

二是慈善組織的準(zhǔn)入機制不合理，門檻高、條件苛刻。現(xiàn)有《基金會管理條例》條文規(guī)定對慈善組織實行“雙重管理”，造成一些慈善組織因為找不到業(yè)務(wù)主管部門只好到工商部門登記注冊，結(jié)果像其他企業(yè)一樣照章納稅，挫傷了其樂善好善的積極性，或成為非法的慈善組織而開展慈善活動。而《社會團(tuán)體登記條例》對團(tuán)體機構(gòu)成立須達(dá)到50個個人會員和30個單位會員或混合不少于50個會員的規(guī)定，以及《基金會管理條例》對全國性公募基金會原始基金不低于800萬、地方性公募原始基金不低于400萬、非公募原始基金不低于200萬，并且必須為到賬貨幣資金的規(guī)定，都是門檻高的做法，其結(jié)果只能使有人望而卻步，限制了慈善事業(yè)的發(fā)展。

三是法律法規(guī)對慈善組織主體地位有待進(jìn)一步完善。目前中國慈善事業(yè)的參與主體可分為四類組織：一為專門的慈善機構(gòu)，如中華慈善總會與各省、市、縣級甚至鄉(xiāng)一級的慈善會；二為國際性的人道主義組織如中國紅十字會、中國獅子聯(lián)會，各省市都有；三為其他各種參與慈善活動的非營利性公益慈善團(tuán)體，包括公募與非公募(中國殘疾人福利基金會、中國青少年發(fā)展基金會、中國青年志愿者協(xié)會，各種民營基金會等)以及一些宗教團(tuán)體、工會婦聯(lián)組織和民辦非贏利企業(yè)等；四為微公益與民間草根慈善組織，往往規(guī)模很小。而作為目前高層級的法律《紅十字會法》和《公益事業(yè)捐贈法》以及《社會保險法》，僅僅涉及了一部分參與主體，對于普通慈善機構(gòu)的法律主體地位并沒有規(guī)定，這對于其他慈善團(tuán)體尤其是非公募基金會是不公平的。

四是組織機構(gòu)官位濃厚，缺乏獨立性，政府在慈善事業(yè)中的角色定位錯位。慈善組織作為第三部門，應(yīng)該做“市場不為、政府不能”的事情，而目前我國慈善組織基本受到政府及其主管部門直接干預(yù)，很多慈善組織采用掛靠政府主管部門的方式；作為主管部門的政府機構(gòu)或半官方機構(gòu)，很容易對后者的善款用途、項目實施以及人事任免的行為和決定產(chǎn)生干擾，既削弱了慈善機構(gòu)的獨立性，又影響了其社會聲譽。加之，對慈善組織監(jiān)管力度不夠，致使資金使用效率低下，出現(xiàn)?？钏?。當(dāng)其從業(yè)人員在缺乏必要的監(jiān)督時，沒有將善款真正用于慈善事業(yè)，就會使公眾產(chǎn)生信任危機，公信力受損，給慈善事業(yè)以致命打擊。

五是對慈善組織的監(jiān)督評價存在問題。對慈善組織的監(jiān)督可分為內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督兩方面。內(nèi)部監(jiān)督又分為組織的自我監(jiān)督(指通過合理的內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置與嚴(yán)格的管理制度形成上下級與各部門之間的相互監(jiān)督)與慈善的行業(yè)協(xié)會監(jiān)督(指以行業(yè)協(xié)會為媒介，形成行業(yè)協(xié)會對慈善組織或慈善組織之間的監(jiān)督)。外部監(jiān)督是指借助于組織外部的力量來規(guī)范組織的運行，包括政府監(jiān)督與社會媒體輿論監(jiān)督以及第三方評估。但我國現(xiàn)有的慈善法律法規(guī)條文沒有對慈善組織的內(nèi)外監(jiān)督作出規(guī)定，也沒有對慈善組織的評價機制(包括其公信力、組織透明度、自身管理、慈善行為等)提出要求。

六是稅收減免與激勵措施不合理。我國慈善稅收減免在逐漸進(jìn)步，如2008年《企業(yè)所得稅法》由3%提高12%。2013年，國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)改委的《關(guān)于深化收入分配制度改革的若干意見》中，對于企業(yè)捐贈稅前扣除有新規(guī)定，允許在《企業(yè)所得稅法》規(guī)定的12%的基礎(chǔ)上，超出部分可以結(jié)轉(zhuǎn)扣除。但與國外相比，仍有不足和不合理，主要有三：一是現(xiàn)有的慈善事業(yè)稅收優(yōu)惠政策不公平。規(guī)定對中國紅十字會、中華慈善總會、宋慶齡基金會、中國福利會、扶貧基金會等經(jīng)過財政部和稅務(wù)總局特定認(rèn)可的慈善組織捐款時，捐贈款全額可在應(yīng)納所得稅額中全免，而向其他慈善組織捐款，則只能獲得相應(yīng)比例的優(yōu)惠，不能平等享受；二是稅前扣除偏低?，F(xiàn)有企業(yè)所得稅12%和個人所得稅30%，雖比以前進(jìn)步，但這種稅前扣除也只利于小額捐贈而不利于大額捐贈，而與國外相比相距遙遠(yuǎn)。如2011年曹德旺捐股票35億，結(jié)果還要繳6.72億元稅款；三是收益所得稅政策不科學(xué)。2010年財政部、國稅總局規(guī)定，基金會投資效益要征收25%的所得稅。如果一個擁有10億資產(chǎn)的基金會，年投資收益達(dá)到10%即1億元，就得交所得稅2500萬元，而美國的基金會只需交1-2%的消費稅就行了，顯然這非常不利于基金會的成長。尤其是規(guī)定基金會平均人員工資不得超過當(dāng)?shù)厝藛T工資的兩倍，超過了就要取消免稅資格，就更不靠譜。所以非公募基金會人抱怨稱：“收所得稅是讓基金會做不大，用取消免稅資格約束，是讓基金會做不好”。⑥

其實當(dāng)代中國慈善基本法立法，從2005年就已提出并開始啟動。當(dāng)年，溫家寶總理在政府工作報告中，第一次明確提出要“支持慈善事業(yè)的發(fā)展”，對于慈善基本法立法起了重要的助推作用?！皟蓵逼陂g，民政部收到需辦理的涉及慈善立法內(nèi)容的政協(xié)委員提案就有4件。此后，幾乎每年“兩會”都有關(guān)于慈善基本法立法的提案提出。

民政部作為慈善事業(yè)的主管部門和政協(xié)提案辦理者，在2005年“兩會”后即啟動慈善基本法立法：一方面向國務(wù)院法制辦提交立法的建議案，另一方面牽頭組織起草《慈善事業(yè)促進(jìn)法》(后又改稱《慈善事業(yè)法》)。據(jù)稱，這部《慈善事業(yè)促進(jìn)法》初稿在2005年就已起草完成，并被列入《國務(wù)院2006年立法工作計劃》的二級名單。⑦然后來情勢變化，正式公布的《全國人大常委會2007年立法和監(jiān)督計劃》并無該法。2007年以后，民政部將慈善基本法草案又?jǐn)?shù)易其稿，多次提交，但草案仍只停留在國務(wù)院法制辦，最終未能進(jìn)入全國人大的立法程序。

為什么中國慈善基本法立法進(jìn)展如此緩慢和艱難？原來立法草案在討論時，內(nèi)部引發(fā)爭議，有許多根本性的問題尚未完全形成共識。比較核心的問題有兩個：一個是慈善的內(nèi)涵和外延；一個是政府到底如何管理慈善。慈善到底是民間的事業(yè)，還是政府也可參與其中的公共事業(yè)，不僅是理論問題，而且是實踐問題。因為慈善是有資源的、有資產(chǎn)的、有利益的。根據(jù)中共中央2006年10月《關(guān)于構(gòu)建設(shè)社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，慈善事業(yè)屬于社會保障體系“四大支柱”之一。四大支柱中，如果說社會保險、社會救助和社會福利三個板塊主要是依靠政府的力量，那么慈善的力量和責(zé)任則主要來自民間社會，這是慈善立法不能忽略的重要背景。如果其他三大支柱尚未立法，慈善法是不可能先行出臺的。⑧

慈善基本法立法由此被拖延下來，但是民政部和各地方民政部門，從實際出發(fā)，采取了一些積極可行的措施，打破現(xiàn)狀，順應(yīng)了慈善事業(yè)的發(fā)展。特別是一些地方，走在了前列，有所突破與創(chuàng)新。這里可以舉出兩例：一是深圳市民間組織管理局開全國之先河，從2006年底開始，打破民間社團(tuán)組織“雙重管理”的格局，率先實行行業(yè)協(xié)會直接登記辦法。兩年后，把登記范圍擴(kuò)大，工商經(jīng)濟(jì)類、社會福利類、公益慈善類社會組織的業(yè)務(wù)主管和登記機關(guān)均由深圳民政局承擔(dān)。二是廣東、江蘇、湖南、長沙、上海等省市都開展了地方慈善立法，出臺了相關(guān)的慈善捐贈條例。當(dāng)然，民政部也未甘落后，它作為慈善事業(yè)主管部門，需要解決實際中的種種問題，在全國慈善立法受挫之后，也轉(zhuǎn)變思路，開展了自下而上的推進(jìn)改革。其中一個重要舉措就是支持深圳發(fā)揮“試驗田”功能，與深圳市政府簽訂《推進(jìn)民政事業(yè)綜合配套改革協(xié)議》，給予深圳空前的政策空間，這就包括社會組織直接登記制度。2011年12月23日，民政部部長李立國在全國民政工作會議上表示，要推進(jìn)社會組織管理體制改革創(chuàng)新。一項具體的舉措，即是推廣廣東經(jīng)驗，推行公益慈善、社會福利、社區(qū)服務(wù)等領(lǐng)域的社會組織直接向民政部門申請登記，而無需再尋找業(yè)務(wù)主管單位。⑨隨后，各省、市、區(qū)紛紛響應(yīng)“社會組織登記新政”。到2012年底，全國已有19個省份開展或試行了社會組織直接登記。

隨著地方改革試點的廣泛開展，中央層面也釋放出取消社會組織雙重管理體制的信號：2013年3月14日，十二屆全國人大一次會議批準(zhǔn)通過了《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，提出成立四類(行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類和城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類)社會組織，可“直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意”⑩。不久，國務(wù)院責(zé)成民政部會同法制辦負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，于年底前實現(xiàn)四類社會組織在民政部門的直接登記。于是，一直被詬病的“雙重管理體制”在中央政策層面有了重大突破。正是這些“破冰”之舉，加上國內(nèi)理論界多年來對慈善立法研究的探索，實踐和理論準(zhǔn)備漸趨成熟，推動了慈善事業(yè)的發(fā)展，也推動了慈善基本法立法的再度到來。2013年10月30日，慈善基本法立法再次入列了十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃第一類項目，中國慈善立法被視作駛?cè)肓丝燔嚨馈?/p>

在2014年的全國“兩會”上，慈善立法又成了熱詞。據(jù)報道，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會召開慈善事業(yè)立法領(lǐng)導(dǎo)小組第一次全體會議，列出了立法時間表和路線圖：計劃2014年的主要工作任務(wù)是開展廣泛調(diào)研，召開專題會議，在充分調(diào)研與聽取各方意見的基礎(chǔ)上，借鑒國外慈善事業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗，爭取在年底形成正式的法律草案稿；預(yù)計2015年上半年提交審議，即進(jìn)入正式立法程序。此次明確由全國人大牽頭承擔(dān)法律草案起草任務(wù)，并有了初步的時間表與路線圖，是我國慈善事業(yè)法制建設(shè)的一大進(jìn)展。

三、對中國慈善立法的建議

基于前面所提及的現(xiàn)有慈善法律法存在的種種問題與缺陷，新的慈善基本法立法亟需完善到位，則務(wù)必要做到以下七點：一是處理好《慈善事業(yè)法》與其他幾部法律的關(guān)系，確立其基本法的地位；二是明確慈善組織的主體法律地位，給予它以獨立法人的地位；三是理順慈善組織與政府的關(guān)系；四是規(guī)范和完善慈善組織的財務(wù)制度，使之透明而有公信力；五是降低慈善組織的準(zhǔn)入門尷和完善慈善組織的稅收優(yōu)惠激勵政策；六是對慈善組織實施有效的內(nèi)、外監(jiān)管；七是增補現(xiàn)有法律法規(guī)中的一些內(nèi)容缺項，如慈善公益事業(yè)志愿者制度、慈善公益信托制度等等。

除此之外，我們對中國慈善立法的思考，還有三項建議，供慈善立法決策者和實施者參考：

(一)慈善基本法立法一定要對“慈善”的概念及其基本定位弄清楚、搞準(zhǔn)確。民政部自啟動慈善立法開始，遲遲不能推進(jìn)，就在于內(nèi)部討論中對“慈善”的概念和基本定位存在認(rèn)識差異。

慈善的概念和基本定位，是要說明慈善是什么和不是什么。慈善具有三個基本特征，即動機上的“為人”與“無我”；行為上的民間性而非政府性；功能上的社會利益調(diào)節(jié)器和再分配形式。因此，當(dāng)代中國慈善的基本定位應(yīng)是“政府主導(dǎo)下的社會保障體系的一種必要的補充”。自上世紀(jì)末以來，筆者一直堅持這個觀點。而從本世紀(jì)初開始，一些研究社會學(xué)及社會保障的學(xué)者則認(rèn)為，慈善是社會保障體系的有機組成部分(或者說重要組成部分、必要組成部分)。這種提法影響了高層。如，2004年9月，中共十六屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力的決定》中就提出：“要健全社會保險、社會救助、社會福利和慈善事業(yè)相銜接的社會保障體系”。這樣的表述還寫入2006年10月18日頒布的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會的若干重大問題的決定》。于是，后來就出現(xiàn)把社會保險、社會救助、社會福利、慈善事業(yè)四個方面作為社會保障四大支柱的說法。慈善事業(yè)既為社會保障體系的四大支柱之一，那當(dāng)然就是社會保障體系的重要或者有機組成部分了。中華慈善總會前會長范寶俊就曾較早撰文闡述此說。應(yīng)當(dāng)說，這種提法是不準(zhǔn)確的，它混淆了政府社會保障和民間慈善事業(yè)之間的界限。

社會保障是政府對民眾在年老、疾病、失業(yè)、面臨生活困難的情況下實施最基本生活需求保障的一種制度安排和行為，其體系內(nèi)容包括社會救助、社會保險、社會優(yōu)撫和社會福利四個組成部分；而慈善系民間社會行為，是民間愛心人士和公益慈善機構(gòu)在政府社會保障之外或力有未逮的狀況下，自愿救助社會困難弱勢人群而客觀上達(dá)到幫助政府解決困難的一種行為。我們所提慈善是政府主導(dǎo)下的社會保障體系的一種“必要補充”，對政府社會保障和民間社會慈善之間的界限及其關(guān)系是劃分得十分清楚的。倘若慈善被當(dāng)作政府社會保障體系的重要組成部分，成為原有四個組成部分之外的第五部分，那么政府社會保障和民間社會慈善之間的界限也就沒了。這無形中只能是為政府壟斷和取代民間社會而包辦慈善提供了理論依據(jù)，是極其不合適不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

我們注意到，在2006年十屆全國人大四次會議上的《政府工作報告》中，就回避了慈善事業(yè)是政府社會保障體系“組成部分”的提法，而是“積極發(fā)展社會福利事業(yè)和慈善事業(yè)”；在此前后的十屆全國人大三次、五次會議上的《政府工作報告》一樣，只提“支持慈善事業(yè)發(fā)展”。而后的中共十七大報告就提“補充”了，原文為：“社會保障是社會安定的重要保證。要以社會保險、社會救助、社會福利為基礎(chǔ)，以基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、最低生活保障制度為重點，以慈善事業(yè)、商業(yè)保險為補充，加快完善社會保障體系”。我們認(rèn)為，提“補充”才是最合理的。如果提“組成部分”，就會在理論上造成一種分歧，無形之中引入誤區(qū)。

此外，關(guān)于慈善與公益、福利的概念也要弄清楚。慈善與公益有分有合，本質(zhì)上都是利他的，只是對象有所不同而已。由此，慈善基本法是否可稱“慈善公益法”？如今，許多捐贈者的捐助范圍并不只限于弱勢，也希望讓更多的公眾受益。如果把捐款僅用于慈善，或許就沒能完整地理解和尊重捐贈者的意愿。所以，應(yīng)當(dāng)把慈善與公益兩者有效地統(tǒng)一或合理地區(qū)分。慈善基本法，叫“慈善公益法”或“公益慈善法”，并在法律條文上有明確規(guī)范，使之適應(yīng)性更廣，也更具前瞻性，即便2020年實現(xiàn)全面小康了仍可適用。

(二)慈善基本法立法應(yīng)當(dāng)充分吸取古今中外的歷史經(jīng)驗，尤其是民國慈善立法的經(jīng)驗和啟示。所謂古今中外，就是注意民族性和時代性，也即歷時性和共時性。所謂民族性，是要注重歷史文化的傳承。當(dāng)代中國是從古代、近代的中國走過來的，歷史總會給今天留下一些好的優(yōu)良的傳統(tǒng)。要說國情和特色，這就是最大的國情和特色。近代慈善立法，在民國時期做得很好，是我們先輩做過的，我們?yōu)槭裁床蝗ハ蚱淙〗?jīng)，比民國時期做得更好？當(dāng)然，歷史遺產(chǎn)畢竟是過去的，也肯定有不合時宜的。所以，除向歷史取經(jīng)外，也要向國外取經(jīng)。這是個時代性即共時性的問題。這次慈善基本法立法，一定要充分把握好這兩個視角，只注重其中一個都是不科學(xué)的。

向歷史取經(jīng)，那么，民國慈善立法留給我們的經(jīng)驗和啟示有哪些？概言之，有如下四點：

一是以慈善立法為動力，促進(jìn)慈善事業(yè)健康有序發(fā)展。民國時期，中央和地方的慈善立法將近百件，初步形成了一個比較完整的近代慈善事業(yè)法律體系。在這個慈善法律體系中，從縱向結(jié)構(gòu)看，憲法—慈善基本法—慈善組織單行法—慈善行政法規(guī)和章程—地方性慈善法規(guī)，五個層次上下銜接；從橫向結(jié)構(gòu)看，慈善行政、慈善組織、慈善稅收、慈善捐贈及褒獎，四大板塊互相配合。由此，民國慈善法律體系從不同的層次與角度對涉及慈善事業(yè)的各種社會關(guān)系進(jìn)行了規(guī)范、調(diào)整，邁出了近代慈善法制建設(shè)的重要一步，在形式上初步實現(xiàn)了慈善事業(yè)法制化、規(guī)范化，在實踐上也促進(jìn)了慈善事業(yè)的發(fā)展。隨著中國社會的急劇轉(zhuǎn)型，慈善事業(yè)在新世紀(jì)進(jìn)入發(fā)展快車道，但受計劃經(jīng)濟(jì)時代的影響，慈善事業(yè)與政府救濟(jì)糾葛不清，界限不明，亟須以法律的形式加以規(guī)范和調(diào)整。通過制訂完善的慈善基本法、完備的慈善法律體系，保障慈善組織及其從業(yè)者的合法權(quán)益，激發(fā)社會各界的慈善捐贈熱情，可促進(jìn)慈善事業(yè)的健康、蓬勃、有序地發(fā)展。

二是重視地方慈善立法。中國幅員遼闊、人口眾多，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展很不平衡，這個國情因素決定了地方立法的層次雖低卻是在整個國家法制建設(shè)不可或缺的。民國時期，上海、天津、湖南等地方政府及其行政部門都出臺了一系列有關(guān)慈善組織注冊登記、募捐管理、慈善捐贈及褒獎等方面的地方性法規(guī)。尤其是上海頒行的一些慈善法規(guī)頗受南京國民政府倚重。地方慈善立法一方面是對中央慈善立法的細(xì)化與補充；另一方面則是由地方先行立法，為中央慈善立法積累經(jīng)驗，奠定基石。而今，中國特殊的國情依然存在，并將長期持續(xù)。由此，中央慈善立法對慈善事業(yè)的規(guī)范或?qū)⑹且恍┱w性、原則性的規(guī)定，這就需要各省、市根據(jù)中央慈善立法的基本原則與精神，再參酌本地經(jīng)濟(jì)文化、社會風(fēng)俗及慈善事業(yè)發(fā)展?fàn)顩r等情形，制訂具體的實施細(xì)則，或作變通、補充規(guī)定。鑒于國家層面的慈善法規(guī)尚不完善，加強與重視地方慈善法規(guī)建設(shè)也就有其必要，這也有利于不同區(qū)域慈善事業(yè)的發(fā)展，形成自身的特色。

三是妥善處理法律移植與法律繼承的關(guān)系。中國有樂善好施的傳統(tǒng)，并深深根植于民眾的社會風(fēng)習(xí)與意識中，強烈地影響著人們的行為。我們在不斷移植現(xiàn)代法治原則進(jìn)行慈善立法的同時，也應(yīng)當(dāng)尊重中國傳統(tǒng)文化，尊重當(dāng)前的國情民風(fēng)。換言之，模仿國外，移植法律，應(yīng)以精神和規(guī)則兩方面均與本土人文、禮俗適當(dāng)溝通和協(xié)調(diào)為前提，應(yīng)當(dāng)斟酌事實基礎(chǔ)，作有選擇的取舍。否則，在現(xiàn)代法治建設(shè)中對本土資源的排斥或忽視，會使整個慈善法律體系的建構(gòu)處于西方價值觀念全盤移植或居主導(dǎo)的狀態(tài)，以此創(chuàng)制而成的法律，在一定時期內(nèi)，法令不行是其必然結(jié)果。這并不利于社會主義法治中國的實現(xiàn)。誠然，在當(dāng)今時代，國際社會經(jīng)濟(jì)、文化交流日益頻繁，慈善事業(yè)的調(diào)整規(guī)范已不囿于一國范圍之內(nèi)，國際慣例也成為慈善事業(yè)活動中應(yīng)遵循的規(guī)范。從這層意義上而言，如何使一國慈善立法能夠順應(yīng)時代潮流，增強其適用性，自然是立法過程中應(yīng)當(dāng)考慮的問題。因而，我們應(yīng)汲取民國時期慈善立法的經(jīng)驗教訓(xùn)，在創(chuàng)制慈善法中必須妥善解決好借鑒外國法、移植外國法和適應(yīng)本國國情的問題。

四是注重立法與執(zhí)法雙管齊下。從立法的角度來看，民國政府對慈善立法還是相當(dāng)重視，針對慈善組織及其管理運作、善款募集與捐贈都出臺了一系列法律、條例，并制訂有具體的施行規(guī)則。從司法角度來說，民國慈善法律法規(guī)在許多方面得到實施，取得了一些效果，但有法不依、有法未必依、執(zhí)法不嚴(yán)等弊病也依然存在。當(dāng)前，亦面臨著同樣問題，最突出的就是慈善捐贈信息公開，以及企業(yè)、個人捐贈款項的稅收減免優(yōu)惠政策的落實。這仍需立法與執(zhí)法之雙管齊下，才會有明顯成效。

至于向國外取經(jīng)，如今已有眾多法學(xué)、社會學(xué)研究論著充分闡述，此處毋庸重彈，只強調(diào)要借鑒的外國經(jīng)驗，須注意五點：(1)讓慈善事業(yè)始終保持三性，即民間性、自愿性、自主性；(2)政府對慈善行使監(jiān)管之責(zé)，并通過降低門檻、減免稅收等優(yōu)惠政策，鼓勵民間慈善事業(yè)的發(fā)展；(3)讓慈善成為一種文化，人人都樂于參與；(4)讓家族基金會成為當(dāng)代慈善發(fā)展的趨勢；(5)讓宗教信仰與政府重征遺產(chǎn)稅政策助推慈善事業(yè)的發(fā)展。

(三)慈善基本法立法應(yīng)當(dāng)實行開門立法。開門立法有兩個含義：第一個含義就是要打破過去依靠部門立法和地方立法的局限。以前相關(guān)法律草案由國家部委相應(yīng)司局甚至業(yè)務(wù)處起草，部委首長簽署后送國務(wù)院法制辦審查或修改，經(jīng)國務(wù)院會議審議后，由國務(wù)院總理提交全國人大。理想的做法應(yīng)是，基本法必須不由部門、地方承擔(dān)，這將減少部門利益所造成的障礙與沖突(這次慈善基本法立法改由人大牽頭，程序得到優(yōu)化，有利于提高慈善事業(yè)法的立法效率)；而人大立法可以超脫部門利益，展開更加充分的討論，更能發(fā)動大眾參與、代表各利益相關(guān)方的訴求，在多方參與中形成共識。第二個含義，慈善基本法立法也要像慈善事業(yè)一樣，是一個玻璃口袋，讓它公開透明；同時還要讓公眾參與，廣泛聽取公眾的意見和建議。公眾當(dāng)中一定要吸納這四類人土的意見形成共識：即政府主管部門的管理者、慈善組織的實務(wù)工作者、慈善學(xué)和法學(xué)研究者與慈善事業(yè)相關(guān)的代表性人士(含捐贈者代表、受助者代表、志愿者代表等)，讓他們充分地發(fā)表意見。

注：

③周秋光、曾桂林：《民囯時期的慈善立法實踐》，《中國社會報》2014年3月17日；周秋光、曾桂林：《民囯政府的慈善立法及其歷史啟示》，《慈善》2014年第4期。

④參見民政部政策法規(guī)司編《慈善事業(yè)稅收優(yōu)惠政策法規(guī)指南》，中囯社會出版社2010年版；另有部分法律名目取自網(wǎng)絡(luò)資源，恕不一一注明。

⑤這六個方面的問題與缺陷分析，系參考了眾多論著綜合梳理概括，恕不一一注明。

⑥徐永光：《慈善組織課稅政策之詰問》，《中國慈善家》2013年第5期。

⑦程芳：《中國慈善漫漫立法路》，《中囯發(fā)展簡報》2013年冬季刊。

⑧參見《中國慈善應(yīng)變?yōu)椤肮俎k”為“官助”——“嶺南大講壇”：周秋光主講〈中國慈善文化：歷史與現(xiàn)實〉，呼吁制度改革》，《南方日報》2010年4月25日。

⑨衛(wèi)敏麗：《民政部：支持有條件的地方推行公益慈善等社會組織直接申請登記》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/society/2011-12/23/c_111286634.htm。

⑩參見《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，中國網(wǎng)，http://www.china.com.cn/news/2013lianghui/2013-03/14/content_28245220.htm。

〔責(zé)任編輯：丁遠(yuǎn)〕

HistoryandStatusofChineseCharityLegislationandPonderProposal

ZhouQiuguang&ZengGuilin

Chinese charity legislation have already practice from history to reality. Historically, the government of the Republic of China had over thirty years of charity legislation practice, and enacted a series of charity supervision, charitable donations and praise, charitable tax incentives laws and regulations, forming the reception and transplant compatibility, encourage and control parallel two characteristics. After the reform and opening up, the charity legislation practice began in China. The state and local government have introduced a number of charity- related laws and regulations, but these problems and defects of existing laws and regulations have been unable to adapt the rapid development of Chinese philanthropy. So it’s an urgent need to carry out charitable basic legislation. New Charity Basic need to deal with the relationship between the Basic Law and other departments laws, and need to clear charity organization independent legal status and rationalize the relationship between charities and government, etc.

the basic law of charity; charitable legislation; historical review; practice; proposal

*本文是國家社會科學(xué)基金重大招標(biāo)項目“中國慈善通史”(11&ZD091)的階段性成果。

周秋光，湖南師范大學(xué)慈善公益研究中心二級教授、博導(dǎo) 長沙 410081；曾桂林，湖南師范大學(xué)慈善公益研究中心副教授 長沙 410081

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1001-8263(2014)12-0141-09