孫末非

(四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都 610207)

行政執(zhí)法證據(jù)，簡稱行政證據(jù)，是存在于行政程序中的一種獨立的證據(jù)，[注]①參見徐繼敏：《行政證據(jù)學(xué)基本問題研究》．四川大學(xué)出版社2010年版，第1-6頁。行政主體在行政管理過程中，為正確實施具體行政行為而調(diào)查、收集、制作的能夠證明行政案件事實的根據(jù)。行政證據(jù)的基本目的是為行政案件事實提供依據(jù)，但某些案件由行政機(jī)關(guān)先期處理一段時間后，可能發(fā)現(xiàn)或確認(rèn)屬于刑事案件管轄范圍，于是移送刑事司法機(jī)關(guān)。此時，行政執(zhí)法證據(jù)能否在后續(xù)的刑事訴訟中使用，就成為了一個問題。

我國的刑事訴訟制度一貫強(qiáng)調(diào)證據(jù)收集主體和程序的特定性，從以往的立法語言上看，只有經(jīng)過正式的刑事立案，由法定偵查機(jī)關(guān)收集的涉案證據(jù)，才能作為該案的刑事偵查證據(jù)使用，行政證據(jù)顯然被排除在刑事訴訟體系之外。[注]②公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄等是我國刑事訴訟的法定偵查主體，參見《刑事訴訟法》第3條、第4條、第290條；由刑事偵查司法機(jī)關(guān)做出的“立案”決定是開啟刑事訴訟的必經(jīng)程序，參見《刑事訴訟法》第107-112條。限定偵查主體的范圍本是限制公權(quán)力濫用的重要前提，偵查主體和程序法定的理念也得到大部分西方法治國家的認(rèn)可。雖然在絕大部分案件中，收集刑事證據(jù)并不是行政機(jī)關(guān)的本意，但一旦案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，畢竟意味著行政機(jī)關(guān)在客觀上履行了專屬于刑事偵查機(jī)關(guān)的職能。即使立法明確允許行政證據(jù)作為一種例外進(jìn)入刑事訴訟，從而使行政證據(jù)的使用與刑事訴訟職權(quán)和程序法定主義之間的矛盾在形式上得到解決，但實質(zhì)上的矛盾卻難以調(diào)和：基于社會分工的不同，行政機(jī)關(guān)的首要價值是效率，[注]③參見[美] 威爾遜：《行政學(xué)研究》，《國外政治學(xué)》1988年第1期。而司法的核心理念是公平，行政程序和行政證據(jù)形式不可能像司法程序那樣嚴(yán)密精致，一旦兩者的制作和收集過程在規(guī)范化、透明度、監(jiān)督性等方面差距過大，則會造成對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的侵犯，突破刑事訴訟的底線正義。

然而，行政證據(jù)在刑事訴訟中，往往具備實際的證明價值：首先，行政證據(jù)可能具備“不可替代性”。從行政機(jī)關(guān)查辦到移送刑事偵查機(jī)關(guān)，存在一個“時間差”，就在這個“時間差”里，某些證據(jù)可能已經(jīng)不具備重新收集的條件，比如，大部分的物證、書證、視聽資料等證據(jù)具有唯一性和特定性，“既然有關(guān)部門已經(jīng)扣押了，書證、物證不可能回歸到原始的狀態(tài)再由刑事偵查部門去扣押一次”，[注]④張軍、姜偉、田平昌：《控辯審三人談》，法律出版社2001年版，第126頁。即使收集的只是部分樣本，原物也可能已經(jīng)滅失而無法再次獲取。其次，行政證據(jù)可能具備“超越性”。行政證據(jù)的收集距離案發(fā)時間最短，無論是實物的特質(zhì)還是相關(guān)人員的記憶，都能比較準(zhǔn)確、清晰地反映案件真實情況，且行政機(jī)關(guān)在日常工作中長期處理某一類案件，“專業(yè)問題必須依賴專業(yè)人士的專業(yè)知識、人生智慧和實務(wù)經(jīng)驗才能得以高效合理地解決?！盵注]⑤王宏杰：《行政優(yōu)于刑事：行刑銜接的機(jī)制構(gòu)建》，《人民司法》2010年第1期。與依靠常規(guī)性、普適性手段偵辦案件的偵查機(jī)關(guān)相比，往往能運用更為專業(yè)和嫻熟的方式收集和制作證據(jù)； 第三，行政證據(jù)可能具備“經(jīng)濟(jì)性”。對于行政機(jī)關(guān)先期收集的，特別是客觀性較強(qiáng)、當(dāng)事人沒有爭議的證據(jù)，如果能夠避免偵查機(jī)關(guān)的重復(fù)取證，就能把更多的司法資源投入到有價值的爭點上去。正是由于上述原因，我國過去的立法雖然從未明確承認(rèn)行政證據(jù)可以直接進(jìn)入刑事訴訟，但使用行政機(jī)關(guān)先期收集的證據(jù)特別是實物證據(jù)，一直是司法實踐中默許的做法。[注]筆者曾在G省Z市某基層檢察院公訴部門的40余位辦案人員進(jìn)行調(diào)研，其中超過90%的人員在12年刑事訴訟法生效前，就已經(jīng)在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品、交通肇事、走私、貪污受賄等案件中，接觸過行政機(jī)關(guān)(包括紀(jì)律檢察機(jī)關(guān))先期收集的證據(jù)，并作為物證、書證或視聽資料羅列在證據(jù)目錄中。

為回應(yīng)實踐對行政證據(jù)的需求，同時也為了對行政證據(jù)的使用做出必要的限制， 2012年新《刑事訴訟法》在第52條第二款中明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！彪S后，最高人民檢察院和最高人民法院相繼出臺的司法解釋，又對行政證據(jù)審查的某些方面做出了細(xì)化說明。本文擬從這一法條和相關(guān)司法解釋的分析入手，結(jié)合行政證據(jù)的自身特點，探討行政證據(jù)在刑事訴訟中適用的具體問題，為未來準(zhǔn)確在刑事案件中正確使用行政證據(jù)有所裨益。

一、實物證據(jù)可采性的審查

實物證據(jù)的客觀性和問題性較強(qiáng)，司法實踐中，一般情況下都允許行政機(jī)關(guān)收集物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟，這種情況也為學(xué)界所認(rèn)可。但與一般的刑事訴訟證據(jù)一樣，法官應(yīng)當(dāng)審查行政機(jī)關(guān)收集的實物證據(jù)能否作為證據(jù)使用。由于我國至今仍未制定系統(tǒng)完善的行政程序法，行政執(zhí)法程序散見于各部門規(guī)章甚至內(nèi)部制度中，當(dāng)下仍存在不少“真空”地帶。所以，應(yīng)當(dāng)對行政實物證據(jù)的審查設(shè)立必要的原則，以保證這些實物證據(jù)的取證過程不違背刑事訴訟法的基本精神，維護(hù)整個刑事訴訟制和證據(jù)制度體系基本一致性，并兼顧相關(guān)行政法律法規(guī)對取證的基本要求。具體地說，判斷行政證據(jù)取證程序和手段是否符合標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：

(一)基本權(quán)利保障原則

行政機(jī)關(guān)在提取物證的過程中，可能會對人身、財產(chǎn)產(chǎn)生影響，這就涉及到是否侵犯當(dāng)事人基本權(quán)益的問題。結(jié)合我國行政強(qiáng)制法和其他相關(guān)法律法規(guī)，判斷行政機(jī)關(guān)的調(diào)查取證活動是否尊重和保障公民的基本權(quán)利，應(yīng)著重審查以下方面：

1.行政機(jī)關(guān)所采取的行政行為是否具有法律的授權(quán)。行政法理論中有一項重要原則稱為“法律保留原則”，是指在涉及公民權(quán)利義務(wù)等事項時，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才能實施相應(yīng)的管理活動，各行政機(jī)關(guān)不得自行規(guī)定和判斷自己能否干預(yù)、如何干預(yù)他人基本權(quán)利。我國“行政強(qiáng)制法”的規(guī)定，“限制人身自由的強(qiáng)制措施和凍結(jié)存款、匯款的財產(chǎn)強(qiáng)制措施，只能由法律規(guī)定，法律對行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定。”這就是說，只有在法律明確規(guī)定某行政機(jī)關(guān)可以采取特定的強(qiáng)制措施的前提下，該行政機(jī)關(guān)才能使用相應(yīng)的強(qiáng)制手段收集證據(jù)，否則當(dāng)屬違法取證。

2.行政強(qiáng)制調(diào)查的啟動是否具備充分的依據(jù)。啟動依據(jù)可分為形式依據(jù)和實質(zhì)依據(jù)。所謂形式依據(jù)，是指根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，除即時強(qiáng)制因情況緊急、難以預(yù)見的情形外，強(qiáng)制措施的執(zhí)法主體應(yīng)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)，制作行政強(qiáng)制決定書，并在執(zhí)法過程中出示。情況緊急，需要當(dāng)場實施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。所謂實質(zhì)依據(jù)，根據(jù)刑事訴訟法理論，并結(jié)合行政執(zhí)法的特點，行政強(qiáng)制調(diào)查必須以了解、核查行政案件事實為目的，并在相對人不配合和予以抵制的前提下，才能實施強(qiáng)制措施。當(dāng)形式依據(jù)與實質(zhì)依據(jù)同時滿足的情況下，強(qiáng)制調(diào)查的啟動才是合法的。

3.對行政強(qiáng)制措施的最大強(qiáng)度做出限定。確定措施強(qiáng)度的合理范圍，應(yīng)同時結(jié)合刑事訴訟法的非法證據(jù)排除條款和行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。比如，實施行政強(qiáng)制措施的目的已經(jīng)達(dá)到或者條件已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)立即解除。凍結(jié)存款、匯款的，自凍結(jié)存款、匯款之日起三十日內(nèi)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出處理決定或者作出解除凍結(jié)決定；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律另有規(guī)定的除外等。

4.保障被追訴人在辦案過程中的知情權(quán)、抗辯權(quán)和申訴權(quán)。被追訴人在行政程序中作為行政相對人，其合法的權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護(hù)。行政機(jī)關(guān)在實施強(qiáng)制取證時，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場，并當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑;查封、扣押、凍結(jié)當(dāng)事人財物的，檢測、檢驗或鑒定物品的，應(yīng)當(dāng)及時以書面形式通知當(dāng)事人；行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)場執(zhí)法的過程中，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，必要時召開聽證會；應(yīng)及時告知當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限。

(二)真實保障原則

程序法學(xué)者大多致力于將實體正義與程序正義區(qū)分開來，賦予程序本身以獨立的價值，這種努力值得肯定。但同樣不能忽視的是，實體與程序畢竟是不能割裂的一個整體，保障案件實體真實的目的不僅是程序立法的考量要素，也是判斷程序瑕疵證據(jù)是否可采的重要因素，即使在程序法的理論與實踐都相對發(fā)達(dá)的英國和澳大利亞等普通法國家，也認(rèn)為凡是具有“可靠性”的證據(jù)，即使是通過非法程序收集，也是可以采納的，這里的“可靠性”，與我國證據(jù)真實性的含義是基本一致的。所以，程序和手段的違法性是否會影響證據(jù)的可靠性或真實性，有必要成為我們判斷證據(jù)能否采納的一項指征。當(dāng)然，基于程序性價值的必要尊重，也鑒于我國目前采取嚴(yán)重非法的程序和手段收集證據(jù)的情況依然存在，我們可以強(qiáng)調(diào)具備可靠性的違法證據(jù)不一定可采。但是反過來說，如果某項證據(jù)因程序違法而喪失了真實保障，則一定不能采納，這種觀點是應(yīng)該成立的?？疾鞂嵨镒C據(jù)取證過程是否對證據(jù)的真實性造成影響，也就是證據(jù)的“鑒真”問題，包括考察該證據(jù)的取證過程是否符合操作規(guī)范，是否具有完備的現(xiàn)場筆錄和保管鏈條，有無偽造和變造的痕跡，對于復(fù)制品、復(fù)制件等傳來證據(jù)，是否與原始證據(jù)核對無誤等。如果證據(jù)的收集程序所存在的瑕疵，無法確認(rèn)在庭上出示的證據(jù)就是行政執(zhí)法人員在案件現(xiàn)場所提取的實物本身，或證據(jù)的性狀、內(nèi)容可能發(fā)生了改變，無法真實反應(yīng)案件狀況，該實物證據(jù)就不應(yīng)使用。

(三)比例原則

比例原則是行政法的一項基本原則，其基本含義是行政機(jī)關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標(biāo)而不可避免要對相對人的權(quán)益造成不利影響時，應(yīng)當(dāng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持兩者處于適度的比例。[注]參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第71頁。行政主體取證手段應(yīng)當(dāng)符合比例原則，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)成調(diào)查案件事實的目的而采取的強(qiáng)制措施，不能對當(dāng)事人的權(quán)益造成明顯超過目的之價值的損害，行政執(zhí)法人員的手段違反比例原則的，法官應(yīng)當(dāng)酌定排除對這些證據(jù)的適用。

比例原則在刑事訴訟中雖然不占有基礎(chǔ)性的地位，但屬于偵查強(qiáng)制措施中的一項重要原則，是衡量刑事訴訟取證過程的標(biāo)準(zhǔn)之一。當(dāng)然，由于刑事訴訟案件違法程度和救濟(jì)的緊迫性較行政訴訟更為嚴(yán)重，在取證強(qiáng)度的把握上較行政法會相對寬松一些。筆者認(rèn)為，由于訴訟目的的差異，刑事訴訟對行政機(jī)關(guān)取證活動是否符合比例原則的審查力度，可以適當(dāng)?shù)陀谛姓V訟，但至少應(yīng)保證行政機(jī)關(guān)的取證程序和手段不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，根據(jù)我國行政強(qiáng)制法的規(guī)定，行政執(zhí)法部門“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！奔僭O(shè)某工商部門為了解行政相對人的經(jīng)營情況，在沒有任何線索的情況下做出搜查涉案人員住所的決定，可認(rèn)定相關(guān)強(qiáng)制措施為非法取證。

二、行政鑒定的使用問題

最高檢的司法解釋在可以作為刑事訴訟證據(jù)使用的證據(jù)種類中，明確增添了行政勘驗檢查筆錄和行政鑒定兩類證據(jù)，由于行政勘驗檢查筆錄制作于案件發(fā)生時或案發(fā)后較短的時間內(nèi)，基本排除篡改可能，內(nèi)容又是辦案人員所見所聞，通常不涉及辦案人員對案件的主觀評判，加之這類證據(jù)制作程式具有規(guī)范性保障，作為刑事訴訟證據(jù)使用在各國都基本不存在異議。而行政機(jī)關(guān)出具的鑒定意見能否使用，卻有一定的爭議：一方面，鑒定意見所依據(jù)的原理和手段具有比較強(qiáng)烈的科學(xué)性和客觀性色彩，不會因委托機(jī)關(guān)的不同和使用目的的不同而產(chǎn)生本質(zhì)上的差異，且某些案件中的檢材數(shù)量有限，或不宜保存，無法予以重新鑒定，說明使用行政鑒定意見具有一定的證明價值；另一方面，盡管鑒定所遵循的原理和使用的基本檢測方式具有科學(xué)性，但鑒定不僅僅是儀器的單純數(shù)據(jù)記載和客觀數(shù)字驗算，在檢材的提取運輸、對比樣本的撿取、因果關(guān)系論證等方面，都可能因為環(huán)境與主體的不同而受到影響。由于行政鑒定的主體未必符合刑事司法鑒定的要求，行政程序中對鑒定檢材的提取和保管的規(guī)范性也不及刑事訴訟，故有必要針對行政鑒定的使用進(jìn)行研究。

行政鑒定是在行政程序開展的鑒定活動的統(tǒng)稱，通過行政鑒定得出的意見，多數(shù)情況下被稱為“檢驗報告”，以區(qū)別于司法程序中的鑒定活動，但有時也稱“鑒定意見”?！皺z驗報告”和“鑒定意見”只是不同鑒定結(jié)果習(xí)慣上的稱謂差異，性質(zhì)上沒有顯著區(qū)別。檢察院司法解釋中所提“鑒定意見”，應(yīng)理解為一切在行政程序中通過鑒定方式所獲得的專業(yè)性意見，包含公安部司法解釋中列出的檢驗報告以及其他情形。與司法鑒定不同，不同行政鑒定事項對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)要求并不一致。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的不同性質(zhì)，可以將行政鑒定分類如下：

第一類是行政機(jī)關(guān)自行出具的具有專業(yè)性的法律文書。行政機(jī)關(guān)在從事行政管理活動時，為確認(rèn)行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實，會運用專業(yè)知識和技能出具行政確認(rèn)書，這些文書往往具有技術(shù)鑒定的性質(zhì)，如交通事故認(rèn)定書、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定書、專利、商標(biāo)確權(quán)書等。在行政程序中，行政確認(rèn)是對現(xiàn)存法律關(guān)系的確認(rèn)，行政機(jī)關(guān)本身并不創(chuàng)設(shè)和變更法律權(quán)利義務(wù)，但依然屬于具有行政效力的行政行為，一經(jīng)生效，非經(jīng)法定程序撤銷或變更，即產(chǎn)生對行政機(jī)關(guān)、行政相對人乃至整個社會的確定力和約束力，而非僅能起對行政決策起到參考作用的鑒定意見。但如果案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟之后，先前做出的行政確認(rèn)對案件的認(rèn)定并沒有直接的約束力，對于包含了檢驗和鑒定內(nèi)容的行政確認(rèn)書，在性質(zhì)和內(nèi)容上與鑒定意見非常相似，故筆者將在該部分予以探討。

第二類是行政機(jī)關(guān)所屬機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見。比如，根據(jù)我國《藥品管理法實施條例》的規(guī)定，由省級以上人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)設(shè)立藥品檢驗所，負(fù)責(zé)藥品檢驗鑒定工作。根據(jù)國家衛(wèi)生部制定的《藥品檢驗所工作管理辦法》，“各級藥品檢驗所受同級衛(wèi)生行政部門領(lǐng)導(dǎo)，享受同級衛(wèi)生行政部門所屬直屬單位的待遇，業(yè)務(wù)技術(shù)受上一級藥品檢驗所指導(dǎo)?！笨梢姡瑥氖滤幤返臋z驗鑒定職責(zé)的藥品檢驗所，在性質(zhì)上屬于衛(wèi)生部門的下屬機(jī)構(gòu)。與之類似的還有質(zhì)量監(jiān)督局下屬的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所、出入境檢驗檢疫局下屬的檢測技術(shù)中心等。

第三類是行政機(jī)關(guān)委托的獨立的第三方機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見。行政機(jī)關(guān)和下屬機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍畢竟是有限的，難以窮盡行政案件調(diào)查中對專門知識的一切要求，當(dāng)行政主體面臨自己和下屬機(jī)構(gòu)都無法鑒別的事項時，一般會委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。目前，我國部分行政規(guī)章對一些常見的行政事項指定了特定的委托鑒定機(jī)構(gòu)，在這種情況下，規(guī)章所規(guī)范的行政系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)規(guī)定。比如根據(jù)我國《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，各地衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)委托醫(yī)學(xué)會，鑒定本部門受理的醫(yī)療事故糾紛。但對于大部分的鑒定事項來說，法規(guī)和規(guī)章并沒有對行政機(jī)關(guān)所能聘請的鑒定機(jī)構(gòu)做出任何種類和資質(zhì)方面的明確要求，對于這些事項，行政機(jī)關(guān)只要認(rèn)為某機(jī)構(gòu)及其人員有鑒定相關(guān)事項的能力和條件，就可以委托該機(jī)構(gòu)承擔(dān)某案件的鑒定工作。

對于行政鑒定能否適用的審查判斷，總體上可參照刑事訴訟對鑒定意見的規(guī)則來執(zhí)行，實踐中還應(yīng)把握三方面的原則：

第一，如果鑒定事項屬于司法鑒定事項，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人必須符合司法的要求。如果行政鑒定由非司法鑒定機(jī)構(gòu)作出，顯然不符合刑事訴訟對于司法鑒定的基本要求，該鑒定意見不具有可采性，不得在庭審中出示。在條件允許的情況下，偵查司法人員可以組織符合刑事法律規(guī)定的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。

第二，對行政鑒定檢材必須具備可靠性。行政鑒定檢材的取得、保管和送檢過程依附于行政執(zhí)法程序，難以嚴(yán)格參照刑事訴訟執(zhí)行。在行政執(zhí)法中，證明檢材來源的文書制作亟待規(guī)范。過去的實踐中，不少審判人員抱著不能對行政機(jī)關(guān)的取證過程過分苛求的心理，在審查這類行政鑒定時采取寬容的態(tài)度，這種做法很容易給鑒定意見的準(zhǔn)確認(rèn)定帶來隱患。未來實踐中，審判人員對行政鑒定檢材來源的可靠性應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，在來源性文書完全缺失的情況下，應(yīng)當(dāng)直接排除對行政鑒定的使用，在來源性文書在形式上存在瑕疵，致使檢材可靠性存疑的情況下，應(yīng)傳喚相關(guān)的行政執(zhí)法人員出庭接受質(zhì)詢，詳細(xì)考察檢材提取、保管、送檢鏈條的完整性。

第三，關(guān)于行政機(jī)關(guān)、下屬鑒定機(jī)構(gòu)和受托鑒定機(jī)構(gòu)三類主體出具的鑒定類文書，應(yīng)區(qū)別對待。行政機(jī)關(guān)出具的行政確認(rèn)文書，是行政機(jī)關(guān)為解決行政程序中的某些特定的問題，基于法定職權(quán)而做出的官方技術(shù)性確認(rèn)，它在很多案件中都具有不可替代性，是解決某類行政管理問題不可或缺的憑據(jù)。所以，這類文書在很多國家，都是可以作為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外而在刑事訴訟中使用的。[注][英] 參見威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科出版社1997年版，第658頁。但需特別指出的是，這種文書不具有絕對的權(quán)威性，只是待查證據(jù)的一種，雖然在行政機(jī)關(guān)之外，法律不會指定任何鑒定機(jī)構(gòu)去鑒別這些事項，但司法人員或當(dāng)事人對行政確認(rèn)的內(nèi)容存有異議，完全有權(quán)聘請有專門知識的人提供專業(yè)意見，裁判者應(yīng)結(jié)合涉案證據(jù)和其他專家的意見判斷行政確認(rèn)的證據(jù)效力；如果鑒定是行政機(jī)關(guān)下屬鑒定機(jī)構(gòu)出具的，無論是否符合前兩個原則，通常都不得作為刑事訴訟的證據(jù)。這是因為下屬機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)的依附性，不能排除行政主體在辦案過程中，出于某些自身利益的考慮而影響下屬機(jī)構(gòu)對案件的客觀處理?，F(xiàn)代法治社會奉行權(quán)力分立和制衡原則，司法機(jī)關(guān)的一項重要使命，就是將政府權(quán)力限制在必要的范圍內(nèi)。為最大限度地保障司法對公平正義的守護(hù)，對于行政機(jī)關(guān)及其下屬機(jī)構(gòu)先前所做的鑒定，在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)以排除使用為原則，除非具有特別值得信賴的保障，或雙方當(dāng)事人均無異議的，才能作為例外作為刑事訴訟證據(jù)使用；如鑒定是行政機(jī)關(guān)委托的獨立鑒定機(jī)構(gòu)做出的，由于相比而言更具獨立性中立性，準(zhǔn)入條件可適當(dāng)放寬。在不違背前兩個原則前提下，該行政鑒定可以在刑事訴訟中使用。

三、行政機(jī)關(guān)收集的當(dāng)事人陳述和證人證言的使用問題

立法規(guī)定的可使用行政證據(jù)的種類集中于實物證據(jù)，公安部和最高法院雖有所拓展，但勘驗檢查筆錄和鑒定意見是客觀性較強(qiáng)的特殊言辭證據(jù)，與純粹的人證仍然具有較大區(qū)別。無論是理論界還是過去的司法實踐，對行政實物證據(jù)與人證進(jìn)入訴訟的態(tài)度都是截然不同的。由于實物證據(jù)的客觀穩(wěn)定性較強(qiáng)，收集條件更為復(fù)雜，不可重復(fù)收集的可能性更大，專業(yè)性也體現(xiàn)得更為明顯，進(jìn)入刑事訴訟的積極意義是顯著的；而人證的主觀性和變動性較大，作證所處環(huán)境和心態(tài)均可能對證據(jù)內(nèi)容的客觀真實性造成影響，如果存在非法取證現(xiàn)象，更容易侵犯當(dāng)事人的程序性權(quán)利，且人證的使用還需要受到傳聞證據(jù)規(guī)則的約束，使用先前收集的人證可能產(chǎn)生的風(fēng)險和問題要顯著得多，故行政機(jī)關(guān)收集的人證不得作為訴訟證據(jù)使用，已經(jīng)成為絕大多數(shù)司法的自覺實踐。未來實踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)繼續(xù)堅持以排除使用為基本原則的一貫做法，并注意以下一些特殊的問題：

(一)重新收集人證與行政機(jī)關(guān)收集人證存在矛盾的處理

如果刑事訴訟階段，偵查司法人員依法重新收集了證據(jù)，但同一主體在刑事訴訟階段提供的口供或證言與先前在行政程序中的陳述存在矛盾，控方或辯方能否申請法庭調(diào)取行政程序中的陳述或證言，以質(zhì)疑該陳述者在刑事訴訟中所提供人證的可信性，立法目前并無明確規(guī)定?？傮w上看，行政程序的規(guī)范性和對當(dāng)事人權(quán)利的保障力度不及刑事訴訟，但行政程序距離案發(fā)的時間更近，當(dāng)事人和證人對案件的記憶更為清晰準(zhǔn)確，受到外界干擾的可能性更小，所以不應(yīng)一概禁止先前陳述進(jìn)入庭審。筆者認(rèn)為，為盡量保障控辯雙方的實質(zhì)平等性，應(yīng)根據(jù)申請?zhí)峤幌惹白C據(jù)一方的不同而分兩種情況處理：如果行政調(diào)查詢問筆錄的內(nèi)容有利于被告人，被告及其辯護(hù)人在庭審中申請法庭調(diào)取該筆錄的，法庭應(yīng)當(dāng)允許，經(jīng)查證屬實，可以作為定案依據(jù)，以充分保障被告人權(quán)利，提高庭審的實質(zhì)抗辯性；如果行政機(jī)關(guān)收集的詢問筆錄不利于被告，公訴機(jī)關(guān)申請在庭審中出示先前筆錄，對抗刑訴中被告人的申辯或不利于控訴的證言的，我國可以借鑒西方國家的普遍做法，對于不利于被告的行政調(diào)查詢問筆錄，既不絕對禁止在法庭上出示，也不允許作為獨立的刑事訴訟證據(jù)使用，而是作為彈劾證據(jù)，質(zhì)疑相關(guān)人員在刑事訴訟階段翻供、翻證的真實性。實踐中，審判人員必須把握彈劾證據(jù)在使用上的兩個原則：一是受到彈劾的當(dāng)事人或證人必須出庭接受質(zhì)詢，并有充分機(jī)會陳述自己的觀點；二是行政調(diào)查詢問筆錄本身不具有直接證明案件事實的效力，只能用于降低被告人或證人在刑訴階段所做口供或證言的證明力。

(二)行政機(jī)關(guān)與偵查司法機(jī)關(guān)的“聯(lián)合辦案”

目前，行政機(jī)關(guān)與偵查司法機(jī)關(guān)的“聯(lián)合辦案”情況主要集中在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間。對于尚在紀(jì)檢監(jiān)察部門調(diào)查階段的案件，檢察機(jī)關(guān)常常派員提前介入，由紀(jì)檢人員和檢察機(jī)關(guān)的辦案人員共同在場調(diào)查取證。一旦案件轉(zhuǎn)入刑事程序，當(dāng)事人陳述和證人證言往往直接轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)。事實上，這種做法存在比較嚴(yán)重的問題。盡管在行政階段的人證收集過程中，由于檢察機(jī)關(guān)辦案人員在場，證據(jù)收集主體在形式上符合刑事訴訟的基本要求，但在收集程序上，“雙規(guī)”階段的法規(guī)對被調(diào)查者的基本人權(quán)，如人身限制的期限、連續(xù)詢問的時間、權(quán)利義務(wù)的告知、聘請律師的權(quán)利等方面均缺乏有效的規(guī)定，在這種情況下獲取的人證，不應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中直接使用。因此，在案件正式立案并轉(zhuǎn)入刑事訴訟，偵查人員履行了權(quán)利告知義務(wù)，犯罪嫌疑人和證人的實質(zhì)性防御權(quán)得到落實后，應(yīng)當(dāng)對人證進(jìn)行重新收集。

(三)當(dāng)事人在行政調(diào)查期間親筆書寫材料的使用

在行政機(jī)關(guān)介入調(diào)查之后，當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)遞交的、陳述案件情況的親筆書寫材料，能否及作為何種證據(jù)在刑事訴訟中使用，理論上并未形成統(tǒng)一觀點。有學(xué)者認(rèn)為這些材料制作于刑事訴訟的立案之前，且為陳述者本身所做，未經(jīng)辦案人員之手，應(yīng)屬書證，可以進(jìn)入刑事訴訟，司法實踐也多持這樣的觀點。[注]參見廖耘平：《我國紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)獲取之人證的證據(jù)能力問題》，《法學(xué)》2008年第1期。但也有學(xué)者指出，大部分的親筆書寫材料的制作目的，是辦案人員在制作了當(dāng)事人詢問筆錄之后，為進(jìn)一步鞏固和補(bǔ)強(qiáng)筆錄中的內(nèi)容，而要求陳述者將所交代的事實重新整理并自書，從內(nèi)容上說就是書面的當(dāng)事人陳述，庭前人證本就不宜在刑事訴訟中使用，再加上行政機(jī)關(guān)并非法定偵查機(jī)構(gòu)，所收集的人證無法在刑事訴訟中歸類，且收集過程往往伴隨著羈押，而羈押所依據(jù)的“雙規(guī)、兩指”規(guī)定本就不符合立法法關(guān)于“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰屬于法律保留事項”的要求，羈押制度存在的合法性就是疑問，加上該程序的實施當(dāng)前也缺乏必要的監(jiān)督和問責(zé)機(jī)制，所收集的證據(jù)在原則上不適宜作為刑事證據(jù)使用。[注]參見肖宏武等：《從行政證據(jù)到刑事證據(jù)：轉(zhuǎn)換的三重思考》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第14卷，法律出版社2008年版，第159頁。未來實踐中對待這些材料，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人書寫過程中所處的具體環(huán)境和書寫的目的進(jìn)行區(qū)分：對于當(dāng)事人的人身自由受到限制，特別是在剛接受詢問后，向辦案人員遞交的親筆陳述，應(yīng)當(dāng)視為人證，與一般的詢問筆錄適用同樣的規(guī)則，原則上禁止作為刑事訴訟證據(jù)使用，但親筆書寫材料與被告人在刑事偵查中所做的陳述或庭上陳述不符的，可以作為彈劾證據(jù)使用。至于在羈押程序以外，當(dāng)事人主動向紀(jì)檢機(jī)關(guān)反映的情況，或調(diào)查期間當(dāng)事人書寫的日記、與親友間的書信等不以向組織“交代事實”為目的而書寫的材料，經(jīng)合法收集途徑的取得的，可以視為書證，在刑事訴訟中使用。

(四)修正當(dāng)前司法解釋關(guān)于人證的例外使用情況

最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》在原則上要求偵查人員應(yīng)當(dāng)重新收集供述、陳述和證言的同時，規(guī)定在自偵案件中，行政機(jī)關(guān)所收集的當(dāng)事人陳述與證人證言可以作為例外在刑事訴訟中的使用：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關(guān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，確有證據(jù)證實涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！惫P者認(rèn)為，這種人證的例外使用情況過于寬泛，亟待修改。參考在西方主要法治國家，庭外證據(jù)因不能重新收集而作為例外而具備可采性的情況也是存在的，最常見的立法例是“臨終陳述”。例如美國1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就將“臨終陳述”作為傳聞證據(jù)排除規(guī)則的一項例外，但“臨終陳述”的含義并不等同于陳述人“死亡”?！芭R終陳述”包含兩個基本條件，除當(dāng)案件在進(jìn)入審判階段時，陳述人已經(jīng)死亡這一事實之外，還要求“陳述人在做出陳述時必須已經(jīng)意識到死亡的臨近和確定無疑，他們必須已經(jīng)喪失了一切復(fù)原的希望?！盵注][美] 約翰·W·斯特龍等：《麥考密克論證據(jù)》(第五版)，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第593頁。這是因為臨終證言之所以作為傳聞規(guī)則的例外，是建立在“人之將死，其言也善”的人倫常情基礎(chǔ)上，只有陳述人意識到自己即將死亡，所做陳述才可能更大程度地擺脫功利心的驅(qū)使，具有特別的可信性，因此僅以陳述人“死亡”作為條件，行政機(jī)關(guān)所搜集的證據(jù)就可以成為傳聞證據(jù)的例外，是不全面的。至于“路途遙遠(yuǎn)、失蹤和喪失作證能力”這三種情況的規(guī)定，更是不盡合理：“路途遙遠(yuǎn)”并沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，且在交通發(fā)達(dá)的當(dāng)代社會，它也不應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中不再重新取證的“借口”；而失蹤和喪失作證能力，當(dāng)前并沒有明確的司法證明手段和規(guī)范程序進(jìn)行認(rèn)定，在強(qiáng)大的控訴體系面前，這些條件很容易演變?yōu)樽兿嗟摹岸档讞l款”，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大庭外陳述的使用。另外，只有陳述者本人死亡的情況下，才能確保陳述人不會因日后改變言辭而威脅到判決的效力，因“路途遙遠(yuǎn)、失蹤和喪失作證能力”的人，仍然可能基于某種原因，而在其他訴訟中或場合里推翻先前陳述，影響判決的穩(wěn)定性和權(quán)威性。因此，司法解釋所羅列的這些情形，均不適宜成為使用行政機(jī)關(guān)所收集人證的充分理由。未來制度的修改，應(yīng)考慮刪去最高檢察院關(guān)于人證現(xiàn)有的例外規(guī)定，并將符合兩個基本條件的“臨終證言”列為可以直接作為證據(jù)使用的情況。目前的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握這一條款的規(guī)定，盡可能減少例外使用人證的頻率。