朱小玲

摘 要：為了體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事司法政策，刑法修正案（八）對累犯制度進行了修改，彰顯了立法的文明和進步，其中關于未成年人能否構成特殊累犯留下了討論空間。立足于青少年的生理、心理發(fā)育特點，分別從體系解釋和比較解釋、報應和功利的角度，提出特殊累犯犯前罪時應年滿十八周歲。

關鍵詞：未成年人；特殊累犯；累犯制度

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）27-0311-03

為了體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事司法政策，刑法修正案（八）對累犯制度進行如下了修改和調整，增加規(guī)定“恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪”也構成特殊累犯，充分體現(xiàn)了“嚴”的立法傾向；一般累犯中增加規(guī)定不滿十八周歲的人不構成累犯，又充分體現(xiàn)了“寬”的一面，體現(xiàn)了立法的文明和進步，但是其中仍然有一些問題需要進一步廓清，如六十五條一般累犯的但書規(guī)定：“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！笔莾H適用于一般累犯還是也適用于特殊累犯？ 這也是理論和司法實踐中迫切需要解決的問題。

刑法修正案八將刑法第65條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”

將刑法第66條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

理論上習慣將65條稱為一般累犯，將66條之規(guī)定稱為特殊累犯，65條但書規(guī)定已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人不構一般累犯在已沒有任何異議，徹底的貫徹寬嚴相濟刑事司法政策中對未成年人“寬”的傾向，那么未成年人是否構成特殊累犯的問題則有必要在理論上進行廓清。

目前關于此問題主要由三種觀點，第一種觀點認為未成年人不應構成特殊累犯[1]；第二種觀點認為未成年人應構成特殊累犯；第三種觀點則認為特殊累犯犯前罪時應年滿十六周歲[2]。第一種觀點我們把它稱之為否定論，第二種觀點我們把它稱作肯定論，第三種觀點我們把它稱作折衷說。筆者贊成第一種觀點，即特殊累犯犯前罪時應年滿十八周歲。

一、已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人不應構成特殊累犯

根據(jù)刑法之規(guī)定，已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人屬于相對負刑事責任年齡階段，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪八種故意犯罪承擔刑事責任，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪而言，屬于無刑事責任能力人，犯前罪或者后罪之一時年齡不滿十六周歲就不構成犯罪，更談不上構成特殊累犯的問題。

二、已滿十六周歲未滿十八周歲的人也不應構成特殊累犯

由于已滿十六周歲未滿十八周歲的人對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪屬于有刑事責任能力人，因此問題的關鍵就在于認定已滿十六周歲未滿十八周歲的人是否構成特殊累犯。

對于已滿十六周歲未滿十八周歲的人能否構成特殊累犯的主體，除了上述提到的肯定論、否定論和折衷論的觀點爭議外，經過作者大量閱讀相關文獻，以及閱讀大量網(wǎng)上發(fā)布的個人博客，得出以下結論，律師由于受犯罪嫌疑人的辯護人的身份地位的特點所決定，以及其維護犯罪嫌疑人合法權益的出發(fā)點，大多支持已滿十六周歲十八周歲的人可以構成特殊累犯的主體；法院檢察院則基于嚴懲犯罪的立足點，主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不能構成特殊累犯。

筆者主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不應構成特殊累犯。原因如下：

（一）刑法65條第1款但書之規(guī)定并非絕對的不能適用于特殊累犯

除了上文提到的“寬其所寬、嚴其所嚴”的刑事司法政策大背景的原因之外，筆者采用了這樣一種分析問題的方法，即透過現(xiàn)象看本質、由表及里的分析問題的方法，首先我們看一下什么是刑法中的“但書”，刑法中的“但書”是指，一個條文的同一款中包含有兩個或兩個以上意思的，如用“但是”這個鏈接詞表示轉折關系的，則從“但是”開始的這段文字，學理上稱為“但書”。但書共三種含義：例外、補充和限制[3]。65條第1款中的“但書”的規(guī)定，“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”，其中的但書表示是一種例外規(guī)定，即未成年人犯罪和過失犯罪不構成一般累犯，很多人認為既然這一例外規(guī)定只規(guī)定在一般累犯中，而沒有針對特殊累犯，那么這一規(guī)定理所當然的不適用于特殊累犯，因而得出這一結論：即未滿十八周歲的人可以構成特殊累犯，這一分析從邏輯上而言貌似無懈可擊，但是相反，筆者認為這是立法過程中的邏輯不嚴謹、不嚴密所造成的，針對這一問題，筆者將在下邊的立法建議中提出自己相應的觀點。

那么但書規(guī)定可以適用于特殊累犯的理由在于哪里？首先筆者對但書中過失犯罪不構成一般累犯這一規(guī)定是否適用于特殊累犯進行分析，筆者得出了肯定的結論，即過失犯罪同時不構成特殊累犯，危害國家安全犯罪在刑法分則第一章危害國家安全罪中加以規(guī)定，集中規(guī)定于102條到113條，在該條的二款中均沒有“過失犯前款罪之規(guī)定”，根據(jù)刑法總則之規(guī)定：“過失犯罪的，只有刑法規(guī)定的才負刑事責任”，以及總則規(guī)定始終指導和制約刑法分則之立法精神，危害國家安全罪均由故意犯罪構成，恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪能否由故意犯罪構成需要具體問題具體分析，恐怖活動罪由一百二十條組織、領導、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪構成，黑社會性質組織罪由組織、領導、參加黑社會性質組織罪和入境發(fā)展黑社會性質組織罪以及包庇、縱容黑社會性質組織罪所構成，這五個罪名均是故意犯罪，因此可以得出這一結論，即但書中過失犯罪這一例外排除的規(guī)定適用于特殊累犯，因此我們理所當然地推論但書的規(guī)定不適用于累犯顯得過于武斷，得出未成年人不構成特殊累犯這一結論也顯得過于草率。

（二）從刑法解釋的角度也能得出未成年人不構成特殊累犯

如果這一理由不能充分地讓人信服，我們接著可以從刑法解釋的角度去得出更為令人信服的結論。刑法中的解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋幾種方法，我們在這里嘗試著用體系解釋和比較解釋的方法對未成年人是否能夠構成特殊累犯做出解釋。

1.從體系解釋的角度分析未成年人犯罪不應構成特殊累犯

法律解釋中的體系解釋是指將被解釋的法律條文放在整個法律乃至整個法律體系中，聯(lián)系次法條與其他法條的相互關系來解釋法律。首先對于刑法這一部門法關于未成年人犯罪的規(guī)定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》都體現(xiàn)了對于未成年犯罪秉持從寬的態(tài)度，刑法修正案八在72條增加應當緩刑的規(guī)定，其中有一項是針對不滿十八周歲的人，而可以宣告緩刑的條件，則明顯嚴格與應當宣告緩刑之條件。最高人民法院印發(fā)《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知中，分別在15條、20條、34條第三款分三處提到了未成年犯罪，對于未成年犯罪又一次堅定的重審了從輕處理的立場；2013年1月1號生效的新刑事訴訟法在第五編第一章增加了特別程序一章，新增加規(guī)定了犯罪記錄的封存以及附條件不起訴制度，和刑法以及《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》對未成年人犯罪從寬處理的態(tài)度如出一轍。

2.從比較解釋的角度進行分析未成年人也不應構成特殊累犯

國外關于未成年人是否構成累犯的立法例主要有兩種：（1）犯罪行為發(fā)生在未成年時例外型，即不因未成年時的犯罪構成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能構成累犯。采用第一種立法例的比如俄羅斯，俄羅斯刑法典規(guī)定，一個人在年滿十八歲之前實施犯罪的前科，在認定累犯時不得計算在內。采用第二種立法例的比如英國，規(guī)定年滿二十二周歲的不構成累犯。國外雖然沒有特殊累犯的規(guī)定，但是其關于未成年人不構成累犯的規(guī)定秉持了對于未成年人犯罪堅持未成年人“利益最大化”的原則。

（三）立足于報應和功利的角度同樣得出未成年人不構成特殊累犯這一結論

在有關刑罰的根據(jù)各種學說中，報應論和功利論世代對壘，彼此抗衡，不分勝負，到后來又出現(xiàn)試圖化解二者之間對立的折衷說。報應論立足于已然之罪，主張重罪重罰，輕罪輕罰；而功利論則立足于未然之罪，主張以維護社會秩序和社會利益為出發(fā)點，其中個別預防論者主張刑罰應該以行為人的人身危險性為根據(jù)，一般預防論則立足于防范潛在的犯罪人再犯罪，兩種學說各有起優(yōu)缺點，報應論克服了刑罰不當擴張的缺點，但是難以做到犯罪和刑罰之間的實質對應；功利論立足于維護社會秩序的需要，但又會導致刑罰的不當擴張。

立足于報應的角度而言，未成年人犯罪從輕處罰的理由何在？據(jù)筆者在鄭州市金水區(qū)檢察院掌握的調研數(shù)字，未成年人犯罪大多以財產犯罪和性犯罪為主，沒有一例屬于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪，其實施該犯罪行為的社會危害性和成年人相比也顯著輕微，即使有未成年人實施的寥若晨星的危害國家安全犯罪、黑社會性質組織罪和恐怖活動犯罪，未成年人大多處于幫助犯或者脅從犯的地位，因此從未成年人很少實施這三類犯罪以及從報應的角度而言，未成年人犯罪不應構成特殊累犯。

從功利的角度而言，立足于個別預防，由于未成年人身心尚未發(fā)育成熟，刑法意義上辨認和控制自己行為的能力相比成年人而言比較弱，而且其之所以在大好的青春年華鋌而走險、實施犯罪，和家庭教育、人際交往、社會不良影響有極為密切的聯(lián)系，如果只是一味從重處罰，認定其構成特殊累犯，從重處罰，達不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事實證明，刑罰中的拘役、有期徒刑、無期徒刑剝奪自由刑在矯治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我們看到大量的經過監(jiān)獄改造之后再犯的無數(shù)的例子，與個別預防追求的效果而言，如同南轅北轍；因此，為了達到防范和減少青少年再犯的目的，我們更要注重的是社會、學校和家庭三方面的共同努力，而不能僅僅依靠刑罰。無數(shù)的事實證明，刑罰并非治療犯罪這種疾病的靈丹妙藥，恰恰相反，累犯這種現(xiàn)象的產生，說明了刑罰在治療犯罪這種疾病上的無能為力。

（四）未成年人的生理和心理發(fā)展特點是決定未成年人犯罪不構成累犯的本質原因

未成年人處于人生發(fā)展的關鍵階段，其生理和心理均處于不成熟的發(fā)展階段，社會閱歷尚淺，還處于社會化進程中，許多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、學校教育的缺失或者家庭教育和學校教育方式不當所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且沒有前科[4]。美國少年法庭運動代表人物、著名法官朱力安·馬克指出：“如果發(fā)現(xiàn)他（未成年人）走向犯罪并被控告，則不應一味的予以處罰，而應該實行改造；不是讓他從此墮落下去，而是要叫他振奮起來；不是要把他摧垮。而是要他發(fā)展；不是要把他變成罪犯，而是要把他造就成為有益于社會的公民?！盵5]這一目的的達到，也要求我們在少年司法的過程中需要堅持的核心理念是把孩子當孩子看。

三、相關立法建議

經過上述分析，未成年人不應構成特殊累犯。至于對于這一原本應該清晰的問題為何產生爭議，筆者認為是由于立法不嚴謹?shù)脑蛩斐傻摹?/p>

在五年之內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，明顯是針對一般累犯而言，不適用于特殊累犯；66條的表述在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處，已明確地表明了立法者對于特殊累犯秉持嚴厲懲罰的態(tài)度，因此，兩個條款中的關于一般累犯和特殊累犯成立時間間隔條件的規(guī)定界定清晰，沒有任何異議。

應當從重處罰的理解，筆者認為應當是針對一般累犯和特殊累犯，而法條只在65條針對一般累犯做出規(guī)定，而在特殊累犯這一條中只字未提，不能不說是立法者的疏漏。

即一般累犯和特殊累犯是并行的關系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在這個問題上立法應該這樣協(xié)調一般累犯和特別累犯的相同點和不同點，即對于二者同屬的上位概念累犯的共同特征應該在65條加以規(guī)定，而對于一般累犯和特殊累犯的不同成立條件應該在66條分兩款分別加以規(guī)定。

但書的規(guī)定，如前所述，應該適用于特殊累犯，因此，筆者嘗試提出如下立法建議：（1）65條這樣規(guī)定：累犯應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。（2）66條這樣規(guī)定，分為兩款，第一款規(guī)定一般累犯：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的是一般累犯，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。第二款規(guī)定特殊累犯：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

參考文獻：

[1] 王棟.未成年人不應構成特殊累犯[N].載檢察日報，2011-07-27（3）.

[2] 蔡雅奇.特殊累犯犯前罪時應為年滿16周歲[N].檢察日報，2013-10-16.

[3] http：//zhidao.baidu.com/link？url=FWSggJdx_18Kz7IaErgt3q_E0Gb8ni94PZAd3gFfaUmnCD_Xx-Gu2up8SOEn6pZHvJ67f3jvWPYnv7OqJKG_3_.

[4] 河南省平頂山市中級人民法院刑事調研課題組：未成年人犯罪刑罰適用的價值取向——以刑事一體化為視角進行實證分析[G]//張立勇.中國特色少年司法制度改革與完善研究.北京：法律出版社，2012.

[5] 徐大利.論未成年人刑事司法制度的構建[G]//張立勇.中國特色少年司法制度改革與完善研究.北京：法律出版社，2012.

[責任編輯 陳 鶴]