摘要：

將法官情感驅(qū)逐定罪過程是刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，理性的“神話”、情感的“被放逐”以及“被機(jī)械化”了的三段論推理是主要原因。實(shí)際上，無論是在解釋論上，還是在思維方法論上，法官的情感因素都在整個(gè)定罪過程中悄然發(fā)生作用。情感與理性的融合、價(jià)值與邏輯的并重才是法官在定罪過程中應(yīng)有的選擇。

關(guān)鍵詞：法官情感；理性；定罪；三段論

中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：

10085831（2014）05010306

一、問題的提出

無論在司法實(shí)務(wù)界還是理論界，一般都認(rèn)為定罪過程是法官“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，依照三段論的形式邏輯得出結(jié)論的過程。在這個(gè)過程中，案件事實(shí)以及法律規(guī)定都是客觀確定的，三段論式的演繹推理也是理性的模式。那么，我們是否就可以得出結(jié)論：定罪是一個(gè)排除法官情感的機(jī)械的、純理性的邏輯推理過程呢？要回答這個(gè)問題，首先則需要回答：三段論的推理方法是否不需要考慮主體的個(gè)體因素？或者說作為判斷主體的法官是否就是一個(gè)完全摒除了其個(gè)人情感、個(gè)性的理性人？作為大前提的、與案件事實(shí)相對(duì)應(yīng)的法律是否是確定無誤、無需解釋的？對(duì)這一系列問題的解答，將決定著定罪過程是否有法官情感介入的空間。進(jìn)而言之，如果對(duì)這些問題可以作出否定回答，那么需要追問的是：法官情感在定罪過程中的影響具體體現(xiàn)在哪些方面？或者說，法官情感是如何對(duì)以規(guī)則為支撐、以理性為導(dǎo)向的定罪過程產(chǎn)生影響？如何控制法官情感才能作出公正、合理的刑事判決？帶著上述疑問，筆者將展開本文的討論。

二、理論上的誤區(qū)

（一）理性①的“神話”與情感②的“被放逐”

長(zhǎng)久以來，理性被認(rèn)為是理解世界的絕對(duì)的規(guī)律、法則，是解決所有難題的“金鑰匙”，其長(zhǎng)期霸占著哲學(xué)社會(huì)學(xué)的核心領(lǐng)域。理性一直被社會(huì)學(xué)界多數(shù)學(xué)者尊為舞臺(tái)上耀眼的“明星”，伴隨著學(xué)者的“吶喊助威”，燈光璀璨的舞臺(tái)中央舞動(dòng)著的都是“理性”的身影。而情感由于自身的不穩(wěn)定性、不易界定性等特征，其一直是舞臺(tái)角落里默默無聞、無所作為的伴舞者，始終被學(xué)者們忽視、放逐甚至需要用理性予以“拘禁”。正如斯賓諾莎所言，需要理性控制情感。然而，事實(shí)果真如此嗎？如果理性真的能夠成為解決一切法律問題的“金鑰匙”，可能現(xiàn)實(shí)會(huì)變得簡(jiǎn)單得多。

法學(xué)尤其是刑事法學(xué)的形式合理化傾向是其作為一門日益精深的學(xué)科必須具備的特點(diǎn)，這也是我們所認(rèn)同的。但是，過于強(qiáng)調(diào)理性，尤其是對(duì)形式理性的過分崇拜，可能會(huì)遭遇到以下兩個(gè)問題：（1）邏輯的推理可能并不能解決所有問題，尤其是在一些頗具爭(zhēng)議性的疑難案例中；（2）作為刑事判決的主體并非是完全理性的人。面對(duì)上述問題，我們?cè)撊绾螒?yīng)對(duì)呢？關(guān)于第一個(gè)問題，我們認(rèn)為，邏輯與價(jià)值的并重，理性與情感的互溶才是科學(xué)研究的正確法則。在單純地運(yùn)用理性的邏輯推理難以獲得正解時(shí)，求助于情感的適當(dāng)關(guān)照，以源于人性的情感溫暖冰冷的規(guī)則，或許會(huì)有別樣的收獲。正如波斯納大法官所言，“解決最苦難的、電腦都無法解決的邏輯和數(shù)學(xué)問題，可能需要諸如驚奇、欣喜和驕傲等的情感……在這些案例中，一塊豐富的感情調(diào)色板似乎是適當(dāng)?shù)模蛘咧辽俨豢杀苊獾摹盵1]。關(guān)于第二個(gè)問題，也早已在哲學(xué)、心理學(xué)上得到證實(shí)：任何人都是理性的存在，也是非理性（包括情感）的存在[2]?？ǘ嘧舸蠓ü僬窃诿翡J地洞察到上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，才感嘆道“即使我們已竭盡全力，我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h(yuǎn)離那個(gè)無法言傳的情感王國(guó)，那個(gè)根深蒂固已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界”[3]48。

由上可知，理性的“神話”應(yīng)當(dāng)被打破，被“放逐”的情感也應(yīng)當(dāng)被“重拾”，與此相應(yīng)，法官的定罪量刑過程也決不是純粹理性的“獨(dú)角戲”，而是法官的邏輯與價(jià)值、理性與情感相互博弈、協(xié)調(diào)的過程。因此，法官的情感因素在定罪過程中，必不可少。

（二） “被機(jī)械化”了的三段論推理

200多年前，貝卡利亞曾斷言，“法官對(duì)每個(gè)刑事案件都應(yīng)進(jìn)行一種完整的三段論式邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由刑或者刑罰”[4]12。在此基礎(chǔ)上，法官只需要照搬這種形式邏輯就可以獲取“公正”、“合法”的判決，因?yàn)椤胺ü俑緵]有解釋刑法的權(quán)利”[4]12。而將這種形式理性思想貫徹到底的卓越代表則是韋伯，他更進(jìn)一步指出，“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下的理由”[5]。受此影響，這種觀點(diǎn)在理論研究中曾一度占有相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。然而，三段論的推理方式實(shí)際上人為地“被機(jī)械化了”。

事實(shí)上，無論是作為大前提的一般法律（刑事法律），還是作為小前提的行為是否符合法律（事實(shí)的認(rèn)定）都并非如同上述陳述一樣是確定無誤、無需認(rèn)定的。在司法定罪過程中，演繹推理的大小前提都需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)進(jìn)行尋找、認(rèn)定以及解釋。首先，從大前提的確定來看，這個(gè)過程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)找法的過程。刑事立法的概括性與抽象性決定了法律規(guī)定與案件事實(shí)二者之間不可能是一個(gè)簡(jiǎn)單的對(duì)號(hào)入座關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，定罪過程就需要定罪主體——法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性，以價(jià)值評(píng)價(jià)的介入來平衡技術(shù)手段的缺陷。其次，從小前提的確定來看，這是個(gè)事實(shí)認(rèn)定的過程?！岸ㄗ锏氖聦?shí)并非是一種裸的客觀事實(shí)，而是一種法律事實(shí)。這里的法律事實(shí)，是指經(jīng)過法定程序確認(rèn)、具有法律意義的案件事實(shí)”[6]20。在事實(shí)的認(rèn)定過程中，有些很好認(rèn)定，如根據(jù)尸體的存在確認(rèn)被害人死亡的事實(shí)。但是，有些事實(shí)的認(rèn)定卻絕非易事，如對(duì)刑法中因果關(guān)系的認(rèn)定，對(duì)于危險(xiǎn)的認(rèn)定等。所以，事實(shí)的認(rèn)定并不是純粹的事實(shí)判斷，“裸”的自然事實(shí)要成為法律事實(shí)需要經(jīng)過法官的刪選。

所以，形式的演繹推理并非一個(gè)簡(jiǎn)單的、機(jī)械的推理，為得到公正、合理的判決，在演繹過程中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理所謂實(shí)質(zhì)的推理方法是指融入了價(jià)值判斷的方法，也稱為辨證推理。主要是因?yàn)槿说睦硇缘挠邢扌?，理性的有限一方面是因?yàn)槿说牧⒎ㄕZ(yǔ)言不具備完備準(zhǔn)確地表達(dá)出千差萬(wàn)別的人類事務(wù)的功能，另一方面是因?yàn)榱⒎ㄖ腥说睦硇酝评砟芰Σ蛔阋灶A(yù)測(cè)種種可能產(chǎn)生的新事物。因此人類無法制定出根本上完備的法律，而排除法官的價(jià)值判斷。所以因理性的有限性，必然需要人們?cè)谒痉ㄖ羞\(yùn)用非理性。參見：郭忠《法理與情理》（《法律科學(xué)》，2007年第2期，第16頁(yè)）。endprint

的方法不可避免，即通過價(jià)值判斷的融入框定大、小前提的范圍。而“價(jià)值的介入，就是一種情感此處的情感其實(shí)指的是社會(huì)高級(jí)情感，包括道德感等。所以，在這個(gè)意義上，有學(xué)者認(rèn)為“實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用也可以說成是法官適用道德的過程。具體體現(xiàn)在衡平與法律解釋上”。參見：郭忠《法理與情理》（《法律科學(xué)》，2007年第2期，第16頁(yè)）。

的介入”[7]。因此，演繹式的推理也是價(jià)值有涉的，法官的情感融入對(duì)于正確、合理的定罪有著積極作用。

三、定罪過程中法官情感的具體運(yùn)用

（一）解釋論——微觀上的解讀

受制于成文法系傳統(tǒng)以及畏懼法官造法“死灰復(fù)燃”的敏感心態(tài)，法官的個(gè)案解釋一直都處于沒有正式認(rèn)可“名分”的尷尬狀態(tài)。然而，事實(shí)上，法官的個(gè)案解釋在司法過程中還是靜悄悄的進(jìn)行著，因?yàn)楸M管文本有規(guī)范解釋加以細(xì)化其含義，但規(guī)范解釋本身所持痼疾致其對(duì)規(guī)范和事實(shí)如何完美契合是心有余而力不足，故文本中靜態(tài)的法律或者規(guī)范解釋與事實(shí)不會(huì)直接發(fā)生關(guān)聯(lián)。在規(guī)則的層面唯有通過法官個(gè)案解釋才能彌補(bǔ)上述過程中的薄弱一環(huán)。具體來說，在從法律文本到規(guī)范解釋到個(gè)案解釋再到裁判結(jié)論這一過程中，法官作為刑法解釋的主體，站立在犯罪事實(shí)多樣性的背景下，面對(duì)立法者不可能盡數(shù)羅列，預(yù)見所有的具體犯罪類型的現(xiàn)實(shí)，必須根據(jù)不斷變化著的規(guī)范適用環(huán)境以及社會(huì)需要，合理地界定被規(guī)范類型化、抽象化了的一般事實(shí)所涵括的范圍和細(xì)化刑罰適用的要求，根據(jù)良心、經(jīng)驗(yàn)、司法技巧對(duì)剛性規(guī)范或者準(zhǔn)規(guī)范進(jìn)行柔性處理，這樣規(guī)范和解釋的關(guān)系才會(huì)清晰明了，裁量結(jié)果才不會(huì)顯得生搬硬套而時(shí)時(shí)不得要領(lǐng)，從而才能達(dá)到合理的結(jié)果。通過司法者的解釋，將規(guī)范與事實(shí)完美融合已達(dá)到定罪量刑的合情、合法、合理，正所謂“沒有不講理的法、只有不懂法的人”陳忠林老師給博士生授課筆記。也就是說，刑法制定出來之后，就應(yīng)當(dāng)被遵守。即使存在不合理的地方也可以通過解釋者的解釋使其變得合理。所以“在司法中，法律不是嘲笑的對(duì)象，應(yīng)該通過合理化解釋，使之成為可適用之法”。參見：陳興良《定罪之研究》（《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第1期，第19頁(yè)）。

。那么，作為司法者的法官在具體案件中應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？“心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)”[8]應(yīng)當(dāng)是每個(gè)司法職業(yè)者心中永遠(yuǎn)堅(jiān)守的理念。所以說，法官進(jìn)行解釋的前提就是“心中充滿正義”，而這正是人類高級(jí)社會(huì)性情感之一。但是，需要說明的是，此處所指的法官解釋，不是不受限制的任意解釋，而是在罪刑法定的原則框架內(nèi)，依照法官最基本的情感、良心所進(jìn)行的倫理解釋。

1.對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋

一般認(rèn)為，“定罪是司法機(jī)關(guān)依照刑法的規(guī)定，確認(rèn)某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么罪以及重罪還是輕罪的一種刑事司法活動(dòng)。定罪是以犯罪構(gòu)成為根據(jù)的”[6]11。不過也有論者認(rèn)為定罪的根據(jù)也即犯罪的成立條件包括定性的因素和定量的因素，即除了行為符合犯罪構(gòu)成之外，還應(yīng)當(dāng)不具備《刑法》第13條但書所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”，用公式表示即為“犯罪成立=犯罪構(gòu)成+情節(jié)嚴(yán)重”[9]。關(guān)于定罪的根據(jù)到底為何，仁者見仁智者見智，在此不妄加評(píng)論。但筆者始終認(rèn)為，這只是由于不同學(xué)者基于各自立場(chǎng)的不同而導(dǎo)致各自的犯罪論體系的差異。根據(jù)不同的觀點(diǎn)，在具體的定罪問題上可能存在方法上的不同，但終究殊途同歸。在本文中，筆者主要基于第二種立場(chǎng)進(jìn)行探討。通說認(rèn)為作為犯罪成立定性因素的犯罪構(gòu)成包括四個(gè)要件，即客體要件、客觀要件、主體要件以及主觀要件。各個(gè)構(gòu)成要件中又包含著數(shù)個(gè)不同的要素，即構(gòu)成要件要素。法官在定罪過程中，通過解釋的方式往返于規(guī)范與事實(shí)之間，最終達(dá)到二者的吻合。在此過程中，法官對(duì)各構(gòu)成要件要素的認(rèn)定并非價(jià)值無涉的，而是需要自身情感因素的介入情感是價(jià)值的載體，只要是價(jià)值判斷，一定需要情感的融入。關(guān)于情感與價(jià)值判斷的關(guān)系，參見：李濤《定罪量刑中的情感因素研究》（西南政法大學(xué)2013年博士論文）。

。那么，法官情感因素對(duì)上述客觀要素的判斷如何起作用，筆者試舉兩例進(jìn)行說明。

（1）對(duì)法益侵害的判斷。作為構(gòu)成要件要素之一的結(jié)果，是指對(duì)法益造成的現(xiàn)實(shí)的侵害或者侵害的危險(xiǎn)。在中國(guó)四要件體系下，危害結(jié)果一般被認(rèn)為是一個(gè)中性的、價(jià)值無涉的事實(shí)。在司法中，對(duì)危害結(jié)果的判斷一般也被認(rèn)為是一種事實(shí)判斷。然而，事實(shí)果真如此嗎？筆者認(rèn)為這值得認(rèn)真思考。自從休謨提出事實(shí)與價(jià)值二分的“休謨法則”以來，二者之間的決然對(duì)立似乎成為公理被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。但是，事實(shí)與價(jià)值是否就是兩個(gè)對(duì)立命題？事實(shí)上，現(xiàn)在已經(jīng)有很多論者開始質(zhì)疑上述命題，如美國(guó)學(xué)者希拉里·普特南指出，“事實(shí)和價(jià)值二分法至少是極為模糊的，因?yàn)槭聦?shí)陳述本身，以及我們賴以決定什么是、什么不是一個(gè)事實(shí)的科學(xué)探究慣例，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了種種價(jià)值”[10]。舉例而言，作為法益侵害后果客觀危險(xiǎn)的出現(xiàn)一般被認(rèn)為是一種客觀事實(shí)。但是在此之前，需要明確何為危險(xiǎn)。顯然，對(duì)危險(xiǎn)的判斷并不是簡(jiǎn)單的事實(shí)判斷，而是需要判斷者價(jià)值融入的價(jià)值判斷。再比如說，在1997年刑法頒布之前，行為人跨省販賣商品的行為被認(rèn)為是違反計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，因而被認(rèn)為具有法益侵害性而應(yīng)歸入投機(jī)倒把罪的范疇。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地域封鎖的經(jīng)濟(jì)模式被打破，該種行為不再被認(rèn)為具有法益侵害性，反而因?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有良性推動(dòng)作用而被倡導(dǎo)。同樣的行為，卻因時(shí)代的不同被賦予了不同的評(píng)價(jià)結(jié)果。這便明證了對(duì)法益侵害判斷的價(jià)值先導(dǎo)性。

（2）因果關(guān)系判斷。關(guān)于因果關(guān)系的種類，理論上主要存在條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說以及中國(guó)刑法理論中的必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說。無論是條件說、原因說還是必然因果關(guān)系說、偶然因果關(guān)系說都因?yàn)楦髯缘娜毕荻馐軐W(xué)仁的尖辣詬病一般認(rèn)為條件說會(huì)擴(kuò)大處罰范圍；原因說則被認(rèn)為“要從對(duì)結(jié)果的諸多條件中挑選一個(gè)條件作為原因，不僅是極為困難的和不現(xiàn)實(shí)的，而且會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系認(rèn)定的隨意性”；而必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說則由于將哲學(xué)中的因果關(guān)系分類直接引入刑法學(xué)而導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，且不適當(dāng)?shù)目s小了處罰范圍。參見：張明楷《刑法學(xué)》（第3版）（北京：法律出版社，2007年版，第161-166頁(yè)）。endprint

。而相當(dāng)因果關(guān)系則由于其判斷的經(jīng)驗(yàn)性、相對(duì)模糊性而日益展示出迷人的解釋魅力。所謂相當(dāng)因果關(guān)系是指“根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，在通常的情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為與結(jié)果就具有因果關(guān)系”[11]。在相當(dāng)因果關(guān)系的判斷中，相當(dāng)性的把握就成為了必須正視的問題。事實(shí)上，“相當(dāng)因果關(guān)系已經(jīng)不是僅僅對(duì)客觀事實(shí)的判斷，而含有價(jià)值性的規(guī)范判斷。其理論依據(jù)是一般人的經(jīng)驗(yàn)法則，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出客觀事實(shí)的認(rèn)定范圍，其背后有社會(huì)的倫理的評(píng)價(jià)”[12]。所以，處于理論通說地位的折中說正是在考慮了社會(huì)倫理的前提下，以一般人的基本情感為其理論基礎(chǔ)來判斷相當(dāng)性。如果一般人不能認(rèn)識(shí)到且行為人也不能特殊的認(rèn)識(shí)到危害事實(shí)，但卻肯定存在因果關(guān)系的話就是對(duì)社會(huì)基本倫理的違背，更是對(duì)隱藏其后的更深層次的社會(huì)情感的挑戰(zhàn)。法官雖然是司法者，但同時(shí)也是社會(huì)的普通成員之一，對(duì)人類的基本情感、社會(huì)常情應(yīng)當(dāng)深諳于心。在其認(rèn)定相當(dāng)因果關(guān)系時(shí)，將其內(nèi)心個(gè)人情感與社會(huì)常情、公眾情感對(duì)接，合情、合理地做出認(rèn)定，才能達(dá)到規(guī)范與價(jià)值統(tǒng)一。

2. 對(duì)《刑法》13條但書的解釋

根據(jù)前文立場(chǎng)，犯罪成立包括定性因素和定量因素?！缎谭ā返?3條但書的規(guī)定顯然屬于定量因素。那么，此處的貌似難以把握的“情節(jié)顯著輕微”如何判斷？陳興良教授指出“定罪情節(jié)本身在各個(gè)犯罪中具有不同的表現(xiàn)，因此刑法只能采用情節(jié)這一概念加以涵括，至于情節(jié)的具體內(nèi)容，由法官加以裁量。從這個(gè)意義上說，定罪情節(jié)的規(guī)定具有一定程度的模糊性”[13]。用“法官加以自由裁量”一語(yǔ)搪塞似乎也并沒有給出明確的答案，法官自由裁量的根據(jù)又為何？對(duì)于此疑問，筆者對(duì)高維儉教授的解答頗為贊同：“情節(jié)的具體內(nèi)容是沒有定式、沒有定格、沒有定論的，而只能通過法官根據(jù)其內(nèi)心的事理人情等基本觀念或模糊感覺來加以把握?！盵14]作為犯罪定量條件的情節(jié)輕微與否判斷必定是融入了法官基本情感的價(jià)值判斷或倫理判斷。那么，以此為標(biāo)準(zhǔn)，法官對(duì)情節(jié)的判斷是不是就是完全不能把握的、虛無縹緲的臆斷？答案是否定的。源于人本性的基本道德、正義情感是人所共通的，無論是法官還是普通民眾都與生俱來。只要法官以此為標(biāo)準(zhǔn)，胸中充滿正義，必定會(huì)對(duì)行為做出合理的定罪或出罪判決。所以，無論是偽造貨幣一元的行為還是為了貧困山區(qū)致富，而私自制造炸藥修公路的行為這是一個(gè)真實(shí)的故事：一個(gè)非常貧窮的村落，但是翻過山就是一個(gè)比較繁華的集鎮(zhèn)。人們?yōu)榱嗣撠氈赂?，便決定修一條公路。由于上級(jí)不給撥款，大家就集資。但這個(gè)村實(shí)在太窮，實(shí)在沒有多少錢可拿，最后大家決定每家湊50元，300多戶人共湊了1 000多塊錢。為了高效利用這1 000多塊錢，村民們決定就用這點(diǎn)錢來買點(diǎn)原料，自己制造炸藥。前后一共制造了800多公斤，用于修路過程中辟石開山。在這個(gè)炸藥的制造、使用過程中，沒有死傷任何人。村民們齊心協(xié)力，經(jīng)過一年的艱苦奮斗，公路終于通車了。可是，在大家歡慶公路開通的典禮上，領(lǐng)頭組織修路的村干部們被司法機(jī)關(guān)抓了起來，罪名是非法制造爆炸物（該案件是陳忠林教授給博士生授課時(shí)所講述的真實(shí)案例）。

，只要以上述論斷為根據(jù)，都會(huì)得出因不符合《刑法》13條但書而出罪的判決。相信法官依照自身基本情感所做出的判決絕對(duì)會(huì)得到公眾的認(rèn)可。

綜上所述，從法官的角度看，無論是對(duì)犯罪成立的定性因素的判斷，還是對(duì)定量因素的判斷都不是價(jià)值無涉的純事實(shí)判斷。只用在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)其內(nèi)心的事理人情、樸素情感才能完成對(duì)規(guī)范的深層次解釋，最終做出的定罪判決才可能在合法的基礎(chǔ)上更加合情合理。

（二）方法論——宏觀上的解讀

此處的方法論指的是法官在實(shí)際定罪過程中所運(yùn)用的一種思維方法，在此特指以刑定罪關(guān)于何為以刑定罪，理論上暫時(shí)沒有統(tǒng)一的界定，但卻存在大致相同的稱謂。馮亞東教授與陳忠林教授主張“以刑定罪”；梁根林教授主張“量刑反制定罪”；高艷東博士主張“定罪與量刑互動(dòng)”；劉邦明博士主張“入刑思維”。上述稱謂雖然不同，但在內(nèi)涵上卻有著相似之處，即都是對(duì)傳統(tǒng)單向模式的以罪定刑的質(zhì)疑，都強(qiáng)調(diào)量刑對(duì)于罪名的準(zhǔn)確定性的重要性。

的思維方法。傳統(tǒng)的法官裁判過程是一個(gè)以定罪的精準(zhǔn)性為邏輯起點(diǎn)的以罪量刑的過程，對(duì)罪名定性準(zhǔn)確性的過分強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致對(duì)量刑結(jié)果的相對(duì)忽視，所以“只要有罪名精確就有量刑精準(zhǔn)”的法律理想主義似乎成為了不變的真理。然而，假設(shè)案件定罪有唯一的正確結(jié)論以及合理的法定刑，若將刑事司法操作過程的先后與思維過程的先后混淆，則容易導(dǎo)致“疑難案件”以及“罪刑不適應(yīng)等缺陷”[15]19。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，為了實(shí)現(xiàn)定罪量刑的雙重公正，法官往往在悄無聲息地進(jìn)行著另外一種隱性的判決思維，即以刑定罪思維。以刑定罪是一種與傳統(tǒng)的以罪定性模式相對(duì)的（或說反向的）模式，是在現(xiàn)有的量刑可能存在不合理的前提下（如法定刑配置不合理），法官為了得到公正的刑量而運(yùn)用的一種能動(dòng)的司法方式。而這種隱性的思維方式的運(yùn)用其實(shí)與法官情感有著密切的聯(lián)系。

1.以刑定罪的發(fā)生機(jī)制

為了說明法官情感因素與以刑定罪的深層次關(guān)聯(lián)性，需要從以刑定罪的發(fā)生機(jī)制著手，而為了闡述以刑定罪的發(fā)生機(jī)制又需要明確刑罰的本質(zhì)特征。

本質(zhì)特征是指“這個(gè)事物表現(xiàn)出來的本質(zhì)，它是事物本質(zhì)的直接表現(xiàn)，是一事物特有的標(biāo)志”[16]。關(guān)于刑罰的本質(zhì)特征，刑法理論上存在社會(huì)危害性（或嚴(yán)重的社會(huì)危害性）與應(yīng)受刑罰懲罰性之間的爭(zhēng)論。但是，仔細(xì)分析便能得出無論是社會(huì)危害性還是嚴(yán)重的社會(huì)危害性都不是區(qū)分犯罪行為與普通違法行為的特有標(biāo)志。其實(shí)，任何違法行為都具有社會(huì)危害性，比如凡是進(jìn)入到《治安管理處罰法》調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)的所有行為都具有社會(huì)危害性，但卻不能一律入罪。即便是行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性也并非一定會(huì)構(gòu)成犯罪。比如，過失損壞他人價(jià)值3萬(wàn)元的商務(wù)電腦就不構(gòu)成犯罪，而故意盜竊他人2 000元就可以成立盜竊罪。社會(huì)危害性或嚴(yán)重的社會(huì)危害性僅有量的規(guī)定性，只能構(gòu)成刑罰的必要條件而非充要條件。所以，只有既包括了量的成分又具有質(zhì)的規(guī)定性的應(yīng)受刑罰懲罰性才能承擔(dān)起刑罰的本質(zhì)特征。那么，應(yīng)受刑罰懲罰性的涵義為何？可以從價(jià)值與技術(shù)兩個(gè)緯度分別解析。“從價(jià)值角度看，行為人以令社會(huì)全體公民不能容忍的方式，也就是侵犯全體公民基本人權(quán)的方式滿足自己的需要；從技術(shù)角度看，行為人滿足自己需要的方式用其他手段包括其他法律手段都無法調(diào)整，不用刑法調(diào)整，國(guó)家某一方面的法律制度就無法運(yùn)行，社會(huì)就會(huì)崩潰”[17]。仍以盜竊為例，針對(duì)過失損壞他人價(jià)值3萬(wàn)元商務(wù)電腦的行為，只需通過民事上的賠償即可恢復(fù)受損害的法律關(guān)系，也就是說針對(duì)此種行為民事法律尚有可為，且該行為也沒有侵犯到全體公民的基本人權(quán)，故刑法不應(yīng)介入；而故意盜竊他人2 000元的行為若不用刑法調(diào)整，則會(huì)使相關(guān)的法律制度面臨崩潰。因?yàn)槿粲妹袷麓胧┱{(diào)整，那么人人將可能實(shí)施盜竊，這無疑是在鼓勵(lì)盜竊。長(zhǎng)此以往，所有權(quán)制度無疑將會(huì)損失殆盡，從而危及到所有人的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有將這種行為納入刑法調(diào)整犯罪，使其接受刑罰處罰，才能“扭轉(zhuǎn)乾坤”。所以，刑罰的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是應(yīng)受刑罰懲罰性。endprint

既然應(yīng)受刑罰懲罰性是刑罰的本質(zhì)特征，那么，法官在決定一個(gè)行為是否進(jìn)入到定罪量刑的司法過程中時(shí)，首先要對(duì)該行為是否具有應(yīng)受刑罰懲罰性以及應(yīng)受多大程度的刑事處罰進(jìn)行判斷，若行為雖具有一定的社會(huì)危害性，但是還不足以接受刑罰處罰，則不能進(jìn)入到定罪環(huán)節(jié)；若行為應(yīng)受刑罰懲罰性程度的輕重與該行為所符合的罪名相對(duì)應(yīng)的刑量不相適應(yīng)，則應(yīng)以應(yīng)受刑罰懲罰性的程度相應(yīng)地對(duì)該行為的定性作出調(diào)整，以確保量刑的公正合理筆者認(rèn)為，當(dāng)罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以后者為準(zhǔn)。從某種程度上說，罪刑相適應(yīng)原則是刑法中的“帝王準(zhǔn)則”。

。畢竟“判斷罪名不應(yīng)是刑法的核心，量刑公正才是眾望所歸”[18]。當(dāng)然，這種模式的前提是，行為在客觀上符合刑量輕重有別的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，也即相似罪名之間存在構(gòu)成要件上的一定重合，如非法拘禁罪與綁架罪等，交通肇事罪與以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪等。所以，按照這種思維方式，法官的定罪量刑思維應(yīng)當(dāng)是“入刑—定罪—量刑”[15]20。但是，需要進(jìn)一步追問的是，這種入刑思維的根據(jù)是什么，或者說行為應(yīng)受刑罰懲罰性的根據(jù)是什么？“入刑思維在刑事案件中是社會(huì)調(diào)控體系中刑法適用極為重要的一環(huán)，它要求裁判者在審判一個(gè)具體案件的時(shí)候，本著不違背社會(huì)公正與普遍良知，基于其良心、裁判經(jīng)驗(yàn)和公正無私的價(jià)值判斷等，來初步評(píng)判行為的社會(huì)危害性以及適用何種大致等量的刑罰”[15]。其實(shí)，法官進(jìn)行定罪之前的入刑判斷，是一個(gè)融入了自身情感、良心的價(jià)值判斷過程。在這個(gè)過程中，其將自己置身于普通的社會(huì)一員，以公眾所具有的正義感、道德感為支撐，并在這種高級(jí)情感的支配下做出合理判斷，所以，這個(gè)過程也是法官的情感判斷過程。無論是成都“孫偉銘醉駕案”還是南京“張明寶醉駕案”，最終之所以按以危害公共安全罪定罪量刑，原因之一便是若按交通肇事罪定罪將面臨著行為人只能判處7年以上有期徒刑的刑罰，無論是法官還是民眾，從情感上這都難以接受四川孫偉銘案：2008年12月14日，孫偉銘駕駛“別克”轎車在成都市成龍路藍(lán)谷地路口發(fā)生交通追尾事故后，又在卓錦城路口連撞4車致死4人傷1人，2009年7月23日孫偉銘被成都市中級(jí)人民法院一審以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處死刑。9月8日，四川省高院二審改判孫偉銘無期徒刑。南京張明寶案：2009年6月30日20時(shí)許，張明寶在深度醉酒的情況下，獨(dú)自駕駛一輛別克君威轎車，沿南京市江寧區(qū)金盛路由南向北行駛，沿途先后撞倒9名路人，并撞壞路邊停放的6輛轎車，造成5人死亡、4人受傷的特大交通事故。受害者中有一名孕婦，墜地時(shí)腹中胎兒脫出，母子雙雙死亡。12月19日，南京市人民檢察院以張明寶涉嫌“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，向南京市中級(jí)人民法院提起公訴。12月23日上午南京市中級(jí)人民法院一審宣判，被告人張明寶以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

。

2.法官實(shí)際的思維方法

一般認(rèn)為，先定罪后量刑是法官進(jìn)行刑事裁判的基本思維方法，同時(shí)也是唯一的思維方法。但是，這并不是絕對(duì)的。事實(shí)上，“一個(gè)人在結(jié)果一開始時(shí)就有了意志，然后他發(fā)現(xiàn)了原則，這就是所有的司法解釋的起源。一旦這種解釋被接受了，它就無疑會(huì)使自己表現(xiàn)在總體的法律學(xué)說之中，但其表現(xiàn)形式卻是相反的。這些因素都被顛倒過來了。似乎這個(gè)原則才是起始原因，人們是從此得出結(jié)果，卻發(fā)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果是演繹得來的。法官在面對(duì)案情時(shí)，并非先找到相關(guān)法律規(guī)定，將之應(yīng)用于具體案件并由此得出判決。相反，法官首先憑自己的直覺、好惡及正義感得出其對(duì)這個(gè)案件的判斷，然后他再去尋找相關(guān)的法律規(guī)定來支持自己最初的判斷。雖然最后的判決書上體現(xiàn)出來的是一種演繹的過程，但現(xiàn)實(shí)的經(jīng)過實(shí)際上與此相反。也許有人會(huì)指責(zé)這種論述失之偏頗和極端，但其所提出的法官個(gè)人因素對(duì)其司法過程的無意識(shí)影響應(yīng)該引起我們的關(guān)注”[19]。也就是說，法官的個(gè)人因素是以有意識(shí)和無意識(shí)兩種方式的交織、混合共同影響著整個(gè)定罪過程。從思維上講，以刑定罪正是在這種無意識(shí)的影響下根據(jù)法官的個(gè)人情感、社會(huì)情感所進(jìn)行的一種裁判模式。雖然無意識(shí)并不是定罪的邏輯基礎(chǔ)，但確實(shí)存在，而且也對(duì)定罪產(chǎn)生了不可忽視的影響，因而應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼碚撋系某姓J(rèn)。正是由于這個(gè)原因，卡多佐大法官才感嘆：“即使我們已竭盡全力，我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h(yuǎn)離那個(gè)無法言傳的情感王國(guó)，那個(gè)根深蒂固、已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界?！盵3]48

四、結(jié)語(yǔ)

盡管定罪是一個(gè)案件事實(shí)和法律規(guī)定（犯罪構(gòu)成）耦合的過程，在此過程中，作為形式邏輯推理的三段論起著關(guān)鍵作用，但是，推理過程中的主體因素即法官的個(gè)人因素難以消除。畢竟，情感是人之為人所必須具有的內(nèi)心體驗(yàn)，是行為的動(dòng)力源泉，是人性中最璀璨的光芒，是不可回避與抹去的色彩。同時(shí)，刑法規(guī)范的技術(shù)性與價(jià)值性的二維模式賦予了作為裁量主體的法官“抒發(fā)”情感的空間。但是，需要注意的是，由于情感的多層次性，導(dǎo)致法官情感的“抒發(fā)” 并非無所限制，也并非所有的情感都能到的刑法的認(rèn)同與包容，畢竟作為形式合理性表現(xiàn)的刑法規(guī)范不是法官情感任意突破的對(duì)象，刑事定罪過程也不是法官所有情感淋漓展現(xiàn)的舞臺(tái)。因此，在承認(rèn)情感因素對(duì)定罪產(chǎn)生影響的同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)定罪的合理、合法、合情，需要對(duì)法官的情感進(jìn)行一定限制，即盡量將法官的低級(jí)情感排除在定罪過程之外，而使源于其內(nèi)心的善良道德且建立在長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)積累基礎(chǔ)上的高級(jí)社會(huì)情感得以彰顯。參考文獻(xiàn)：

[1]波斯納.法律理論的前沿[M].武欣，凌斌，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：250.

[2]許全興.情感簡(jiǎn)論[J].現(xiàn)代哲學(xué)，2004（3）：19.

[3]卡多佐.法律的成長(zhǎng)·法律科學(xué)的悖論[M].董炯，彭冰，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002：48.

[4]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008：12.

[5]馬克思·韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律[M].張乃根，譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1998：62.

[6]陳興良.定罪之研究[J].河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（1）：11-20.

[7]郭景萍.情感社會(huì)學(xué)：理論·歷史·現(xiàn)實(shí)[M].上海：上海三聯(lián)書店，2008：55.

[8]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：1.

[9]胡成勝.刑法中的酌定情節(jié)研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2011：62-67.

[10]希拉里·普特南.理性、真理與方法[M].童世駿，李光程，譯.上海：上海譯文出版社，2005：145.

[11]張明楷.刑法學(xué)[M]. 第3版.北京：法律出版社，2007：162.

[12]梅象華.刑法上相當(dāng)因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)解讀[J].河北法學(xué)，2011（3）：135.

[13]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：393.

[14]高維儉.罪刑辯證及其知識(shí)拓展[M].北京：法律出版社，2010：117.

[15]劉邦明.論入刑思維在刑事司法中的影響和運(yùn)用[J].政治與法律，2010（7）：19-20.

[16]陳忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003：342.

[17]周國(guó)文.刑罰的界限[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2008：19.

[18]高艷東.量刑與定罪互動(dòng)論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009（5）：169.

[19]唐志容.法官如何判決——論司法過程中的法官個(gè)人因素[D].蘇州：蘇州大學(xué)，2003：56.endprint