楊明 / 北京大學法學院

當下，網絡產業(yè)內的競爭幾近白熱化，這一方面是因為網絡產業(yè)市場巨大，而且大多數企業(yè)還處于原始積累的階段，另一方面也是因為人們對商業(yè)模式的理解還存在很大的分歧。基于此，網絡產業(yè)中有關不正當競爭規(guī)制的爭議實際上主要針對的是市場競爭中的主體行為模式，也即是說人們一直在努力括清競爭主體的行為邊界。顯然這并非易事。新近發(fā)生的“百度訴奇虎熱詞服務不正當競爭案”（以下簡稱“本案”），即是前述背景下的典型代表，雙方當事人展開了爭鋒相對的辯論，本文將對其中涉及的焦點問題作如下之歸納和分析：

一、“熱詞服務”是怎樣一種商業(yè)模式？

自從奇虎公司進軍搜索引擎服務市場以來，雙方不可避免地發(fā)生了“正面碰撞”——除本案之外，雙方之間還有涉及“Robots 協(xié)議”、搜索下拉詞等一系列不正當競爭案件。這些案件突出了一個關鍵性問題，即與搜索引擎服務相關的商業(yè)模式有哪些、各商業(yè)模式又包含哪些元素。就本案而言，雙方的爭議可簡述為，奇虎公司的熱詞服務是否對百度公司的搜索服務構成不正當競爭，很顯然，其實際上就是兩個商業(yè)模式之間的對戰(zhàn)。要解決該爭議，我們首先就需要弄清什么是熱詞服務、其技術實質和行為特點如何，繼而才能明確其究竟是一種新的網絡服務、還是一種對百度公司的搜索服務構成不正當影響的商業(yè)行為。

熱詞服務，顧名思義就是一種向瀏覽器用戶提供熱點信息的服務，具體說來，就是以關鍵詞的形式向用戶呈現(xiàn)熱點新聞標題，用戶無需搜索即可通過點擊鏈接而獲取相應的新聞頁面。當然，熱詞服務并非一個固有概念，迄今尚未得到正式、規(guī)范的定義與解釋，我們不妨從以下兩方面來認識此網絡服務的本質和特征：

第一，熱詞服務所提供的信息內容是時事新聞類信息，用戶通過這項服務所能夠接受到的是當前最為熱點的時事新聞，雖然熱點所提供的鏈接并不唯一，但卻都是圍繞著熱詞而摘取出的新聞信息。正因為如此，熱詞服務的商業(yè)價值的高低取決于奇虎公司人工篩選出來的熱點新聞對網絡用戶是否有吸引力。

第二，熱詞服務的核心和基礎是“熱詞的確定”，而這是由奇虎公司在后臺由人工篩選出來的，篩選標準是近兩三天之中發(fā)生的最為熱點的一些事件。從行為過程來看，熱詞服務是奇虎公司以自身的視角、按照自身的標準，主動為用戶提供的便于其了解時事新聞的一項服務，這與搜狐、新浪等門戶網站首頁提供新聞標題鏈接的做法并沒有什么本質差異，而在用戶一方，他們無需輸入搜索關鍵詞即可獲得這些信息，也就是說信息的獲取并不是搜索的結果，所以，熱詞服務與我們熟知的搜索引擎服務是兩個不同的商業(yè)過程。

奇虎公司熱詞服務負載于自己的瀏覽器和搜索框之上，如果用戶選擇其他搜索引擎，熱詞服務將不會出現(xiàn)，不會構成誤認和混淆。

簡言之，熱詞服務是有很強的目的導向的，服務提供者是積極主動的為網絡用戶提供信息服務，雖然從技術層面上來說，這種商業(yè)模式并沒有什么創(chuàng)新之處，但如果從商業(yè)服務的角度來看，其的確有獨特之處——將熱詞服務與瀏覽器的搜索框結合在一起，通過不斷更新的熱點新聞來吸引網絡用戶的點擊，所謂的熱詞，其實就是新聞標題，藉此能省去對時事新聞感興趣的用戶的搜索環(huán)節(jié)。雖然無法確定熱詞服務能有多大的商業(yè)價值，但可以確定的是，其應為一種新的商業(yè)模式，行為外觀上、技術環(huán)節(jié)上均與搜索引擎服務不同。

二、熱詞服務是否會造成消費者誤認？

本案中，原告百度公司認為，熱詞服務系故意仿冒百度搜索框和搜索結果，從而會造成網絡用戶的混淆。熱詞服務作為網絡服務提供商的一項產品確實與搜索服務有著密切的聯(lián)系，不排除消費者發(fā)生混淆之可能，這是因為，熱詞服務是建立在搜索服務的基礎之上的，用戶點擊熱詞所能得到的結果仍然是通過搜索引擎而獲取的，不僅如此，用戶只有將光標點進搜索框時才會看到熱詞，更何況奇虎公司是將熱詞服務與搜索引擎結合在一起的，所以，二者之間的相似性毋庸置疑。但相似性是否就因此而構成一種仿冒呢？筆者認為，構成仿冒主要取決于兩方面，一是誤導消費者的可能性，二是行為人的主觀故意，而前述之“相似性”僅與誤導的可能性有關，且尚不足以確定。

對于廣大網絡用戶來說，搜索已是非常熟識的網絡服務，對于搜索的整個過程也早已形成了“common sense”，最主要的一點就是，由用戶在搜索框里輸入自己選擇的關鍵詞來展開搜索。所以，用戶的主動輸入是搜索服務最重要的行為特征，如果缺乏這一過程，就不應被看作是進行了搜索。再看熱詞服務，用戶如果點擊熱詞服務中的標題鏈接，實際上就是接受了奇虎公司所提供的引導而直接獲取搜索結果，在整個過程中用戶無需實施任何的輸入行為，這也就跳過了傳統(tǒng)的搜索服務中最重要、最基礎的環(huán)節(jié)，從而與之形成了一定的區(qū)別。

至于行為人的主觀方面，仿冒應系故意為之，而所謂故意，是指行為人預見到自己的行為可能發(fā)生某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，所以本案中，原告必須證明被告希望或放任混淆的結果發(fā)生。然而，前文已經表明，熱詞服務在行為外觀上明顯有別于傳統(tǒng)的搜索服務，如果奇虎公司積極追求混淆的結果，其行為與之是不匹配的。更為重要的是，奇虎公司在其瀏覽器上保留了用戶使用百度搜索引擎（此外還有其他的搜索引擎）的路徑，如果熱詞服務要故意仿冒百度的搜索服務，其行為外觀應當是——無論用戶選擇哪個搜索引擎，熱詞服務都將出現(xiàn)。

反不正當競爭法中所要規(guī)制的“仿冒”，通常是指不正當地利用他人的商業(yè)信譽或者商品聲譽，其目的是使消費者對自己的商品或服務與他人的商品或服務發(fā)生混淆，所以，禁止仿冒主要是為了保障消費者的自主選擇。在本案中，熱詞服務只是負載在奇虎公司自己的瀏覽器、自己的搜索框之上，如果用戶選擇了其他的搜索引擎，熱詞服務將不會出現(xiàn)，因此，熱詞服務導致網絡用戶將其誤認為傳統(tǒng)之搜索引擎服務的可能性很低，用戶的自主性——選擇用自己的關鍵詞進行搜索——不會受到任何約束，仿冒無從談起。

三、熱詞服務是否有劫持流量的可能？

在本案中，除了仿冒之外，百度公司還提出了另外一個重要主張“熱詞服務是對百度流量的劫持”，也就是說，其認為用戶本應訪問百度的相關網頁卻被導到了奇虎的網頁上。流量劫持的問題是與熱詞服務和搜索服務之間的關聯(lián)性密切相關的，不可否認的是，熱詞服務可能會在一定程度上替代搜索服務，舉例而言：如果用戶在看到熱詞之前的意愿是想借助百度公司的搜索引擎尋找當下最熱門的時事新聞，如果恰好該用戶又選擇了奇虎公司的瀏覽器，那么當其打開瀏覽器將光標點在搜索框時就會看到熱詞服務，而如果熱詞中就有用戶想要的新聞，用戶可能就會點擊進行閱讀而不再通過自己輸入關鍵詞去查找了。如此看來，熱詞服務的確是有可能把一部分用戶進行分流。但問題是，這種分流是一種劫持嗎？

搜索引擎服務是一個商業(yè)模式，并沒有哪一個企業(yè)對該服務擁有排他性的產權，不能阻止新的經營者進入，搜索引擎服務應當是一個開放的市場。

從民法的角度來看，劫持流量無非就是非法奪取他人的財產，筆者認為，其認定應包括三個方面的內容：第一，劫持的對象是他人的財產，權利歸屬明確；第二，奪取他人財產沒有合法依據。在本案中，如果熱詞服務導致流量劫持的話，那就是說選擇了熱詞服務的用戶本來是要選擇用百度搜索引擎進行搜索的。但問題是，原告所主張的與流量有關的確定性是否真的存在？首先，那些想要瀏覽時事新聞的網絡用戶并不在意新聞由誰提供，他們只是關注新聞本身，而且，熱詞服務只會在奇虎公司的瀏覽器上使用奇虎的搜索引擎時才會出現(xiàn)，不能認為此時用戶有使用百度搜索引擎的意圖；其次，即使用戶已經想好了進行搜索的關鍵詞，那么當他們看到熱詞服務而進行點擊時，這種點擊行為顯然是用戶臨時起意的行為（這反而說明了熱詞服務對消費者的吸引力），并不能與使用百度搜索引擎查找信息的使用意圖建立確定的聯(lián)系；再次，如果網絡用戶已有使用百度服務的消費偏好，那么當其使用奇虎公司的瀏覽器時，就會明白無誤地選擇使用百度的搜索引擎（而該瀏覽器上很清晰地提供了不同搜索引擎的選擇項），而如果是那樣的話，熱詞服務根本就不會出現(xiàn)。

歸納起來，只有當網絡用戶使用百度搜索引擎獲得檢索結果，并進而點擊具體鏈接時卻被導向了奇虎公司的熱詞服務，才存在流量劫持的情形，而本案顯然并非如此。實際上，流量劫持與仿冒是相銜接的問題，如果兩個經營者提供的服務存在明顯區(qū)別、消費者的自主選擇不會受到任何干預，那么，是不可能發(fā)生流量劫持的情形的。

四、代結語：如何看待商業(yè)模式的排他性？

綜合以上三方面的分析，我們應當回過頭來思考一個本源性的問題，即如何看待商業(yè)模式（尤其是網絡產業(yè)中的商業(yè)模式），經營者對商業(yè)模式是否擁有排他性，如果有的話這種排他性有多強？百度與奇虎在熱詞服務上的糾紛，實際上就是搜索引擎市場中新、老經營者之爭，首先應當肯定的是，新進者應當尊重既有主體的商業(yè)模式，但同時，我們也不能簡單地就按照財產規(guī)則的思維來認識既有主體對其商業(yè)模式所享有的權利。排他性的權利只能是法定的，經營者就某個商業(yè)模式能否獲得排他性的權利，取決于該商業(yè)模式是否滿足相應之法定權利的設定條件，如果不能，則不能阻止其他經營者的進入，而只能遵循責任規(guī)則來判斷他人的行為是否不正當地損害了經營者的利益，諸如干擾或破壞經營的行為、“搭便車”的行為，等等。

搜索引擎服務固然是一個商業(yè)模式，但并沒有哪一個企業(yè)對該服務擁有排他性的產權，無論是谷歌還是百度，都不能阻止新的經營者的進入。所以，搜索引擎服務市場應當是一個開放的市場，進入這個市場的經營者只能依靠自己所提供的特色附加服務來進行競爭。手段無非有兩個：其一，通過技術創(chuàng)新使其服務獲得排他性的產權；其二，在無法獲得產權時則要力圖使自己的服務具有明確的、與眾不同的特點（既是防止他人實施不正當競爭行為、也是避免自己構成對他人的不正當競爭）。特別需要注意的是，我們不能把附加服務與搜索引擎服務本身捆綁在一起來看待，那樣的話，在整體的搜索引擎服務面前，附加服務之間的區(qū)別會被認為是微不足道的，這不利于經營者在附加服務方面的努力創(chuàng)新，尤其需要指出的是，捆綁看待非常有利于既有經營者對新進者展開打擊。

我們看到，搜索引擎實際上是一個延伸性很強的服務，為網絡用戶提供方便、快捷的搜索服務是其核心功能，但這個功能的外延可以解釋得很寬，經營者即便是開發(fā)出一些頗具特色的附加服務，也都能被統(tǒng)攝到“搜索”這一概念的內涵之中，例如：無論是搜索下拉詞、還是熱詞服務，都不過是為了增加搜索引擎服務的便利性。因此，我們在分析不同經營行為的特點時，應當強調微觀層面，而不能僅僅停留在搜索功能的層面上進行分析。

當下，中國的經濟發(fā)展仍主要依賴模仿，網絡產業(yè)更是如此；但我們所說的模仿不是簡單地抄襲，而是一種累積性創(chuàng)新，這實際上也是人類社會進步的主要形態(tài)。打一個可能不太恰當的比方，就像著作權法上的“思想/表達”二分法，大家可以有相同或相似的“思想”，但必須是各自采取自己的表達方式。具體到商業(yè)模式的問題上，積極地為其樹立產權的“籬笆”并不是一個好的選擇，當然，如果能夠符合已有法定產權的設立條件，自然應當提供產權的保護，但我們不能每遇到一種所謂的新的商業(yè)模式，就自覺不自覺地按照產權規(guī)則的路徑來保護；正確的態(tài)度是，在鼓勵自由競爭的同時嚴格約束競爭者的行為方式，排除那些對別人造成不法損害的行為，一個有效的判斷方法是，主體的行為是針對消費者還是針對競爭對手。用此標準回看本案，熱詞服務所針對的對象還是非常清晰的。