林子英 李自柱 / 北京市朝陽區(qū)人民法院

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)未來的發(fā)展趨勢。與此同時(shí)，以平臺(tái)服務(wù)商為被告的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件也已經(jīng)出現(xiàn)。在這類案件中的審理中需要堅(jiān)持什么原則、如何認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商的地位及行為性質(zhì)、如何認(rèn)定其主觀過錯(cuò)、如何認(rèn)定其與第三方開發(fā)者之間是否存在共同侵權(quán)等問題，直接關(guān)系著這類案件的正確處理，也關(guān)系著互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)的發(fā)展。本文擬就此做一初步探討。

一、互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)概述

“所謂開放平臺(tái)，就是首先提供一個(gè)基本的服務(wù)，然后通過開放自身的接口，使得第三方開發(fā)者得以通過運(yùn)用和組裝其接口以及其他第三方服務(wù)接口產(chǎn)生新的應(yīng)用，并且使得該應(yīng)用能夠統(tǒng)一運(yùn)行在這個(gè)平臺(tái)之上，我們把這樣的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式叫做開放平臺(tái)。”【1】也就是說，平臺(tái)服務(wù)商開放了其平臺(tái)的接口，第三方開發(fā)者可以將其開發(fā)的應(yīng)用、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等通過該接口對接到平臺(tái)服務(wù)商的平臺(tái)上，使得這些應(yīng)用、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等能夠在該平臺(tái)上統(tǒng)一運(yùn)行，這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式就是開放平臺(tái)。例如，我們大家都熟悉的蘋果App Store 、安卓市場等，都屬于開放平臺(tái)。

一般來說開放平臺(tái)的運(yùn)作模式主要有如下幾個(gè)步驟：1.平臺(tái)服務(wù)商在其平臺(tái)系統(tǒng)上開放一些應(yīng)用程序接口。2.平臺(tái)服務(wù)商在其平臺(tái)上公布線上協(xié)議。在該協(xié)議中會(huì)涉及平臺(tái)服務(wù)商的開放策略、其與應(yīng)用開發(fā)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、對第三方開發(fā)者主體資質(zhì)的要求、對第三方開發(fā)者所提交應(yīng)用的要求等。3.第三方應(yīng)用開發(fā)者在平臺(tái)上注冊為用戶，同意在線協(xié)議。4.平臺(tái)服務(wù)商對第三方應(yīng)用開發(fā)者的注冊身份進(jìn)行審核，比如要求提供身份證、營業(yè)執(zhí)照、銀行賬號等。5.第三方應(yīng)用開發(fā)者在線提交應(yīng)用程序、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等，或者應(yīng)用程序、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等的鏈接。6.平臺(tái)服務(wù)商對第三方應(yīng)用開發(fā)者提交的應(yīng)用程序、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等進(jìn)行審查。這種審查有的是在線自動(dòng)審查，還有的是人工審查。對于具體審查的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容，不同的平臺(tái)服務(wù)商可能會(huì)有不同。7.審查通過后的應(yīng)用、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等在平臺(tái)上的發(fā)布。8.平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者之間進(jìn)行營利分配。

對于平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者之間的營利分配，目前主要有如下幾種：1.收取平臺(tái)使用年費(fèi)。當(dāng)然，也有不收取年費(fèi)的平臺(tái)。2.對收費(fèi)的應(yīng)用銷售后的收入在平臺(tái)服務(wù)商和第三方開發(fā)者之間進(jìn)行分賬。這是絕大部分的平臺(tái)服務(wù)商采取的模式。對于收費(fèi)的比例和標(biāo)準(zhǔn)，不同的平臺(tái)服務(wù)商可能會(huì)不同。3.通過廣告盈利。在開放平臺(tái)頁面上植入廣告或者在具體應(yīng)用上植入廣告，通過廣告獲取收益。該收益是否在平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者之間進(jìn)行分賬，需要看雙方的約定。4.微支付。就是用戶在開放平臺(tái)上使用具體應(yīng)用時(shí)需要花費(fèi)一定的金錢購買一些服務(wù)，比如購買游戲道具、進(jìn)行級別升級、購買一些虛擬物品等。以上幾種盈利及分配模式是常見的幾種，開放平臺(tái)經(jīng)營的方式和盈利模式千差萬別，需要在個(gè)案中結(jié)合實(shí)際具體分析。

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)從封閉向開放的必然選擇，它是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)步的體現(xiàn)，更是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式的變革和發(fā)展。在平臺(tái)上，平臺(tái)服務(wù)商通過第三方應(yīng)用的增多，吸引更多的網(wǎng)絡(luò)用戶使用其平臺(tái)。第三方開發(fā)者依靠平臺(tái)上豐富的客戶資源銷售自己的應(yīng)用，省去了廣告成本。網(wǎng)絡(luò)用戶可以一站式解決自己的需求，提高了使用互聯(lián)網(wǎng)的滿意度。這種開放平臺(tái)的服務(wù)模式對于各方而言都是雙贏的結(jié)果。

當(dāng)在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否構(gòu)成幫助侵權(quán)時(shí)，應(yīng)從幫助侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件出發(fā)，以侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定作為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，而不能徑直援引技術(shù)中立原則，以此免除責(zé)任或者不構(gòu)成侵權(quán)。

二、審理互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)案件應(yīng)當(dāng)遵循的幾個(gè)原則

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)案件中最容易發(fā)生爭議，也最為復(fù)雜的問題是第三方開發(fā)者所提交的應(yīng)用或結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)如果是侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的，平臺(tái)服務(wù)商是否需要為此承擔(dān)法律責(zé)任。對于審理該類糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵循如下幾個(gè)原則：

1.堅(jiān)持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為與內(nèi)容提供行為的基本區(qū)分

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為與內(nèi)容提供行為的二分法是建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)規(guī)則體系的基石，它是劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的根基，是利益衡平和政策導(dǎo)向的依托，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)新領(lǐng)域的法律適用提供了一般性的指引和導(dǎo)向【2】。在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)案件中，平臺(tái)服務(wù)商的行為，無礙乎是內(nèi)容提供行為或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，無礙乎是構(gòu)成直接侵權(quán)，或者是構(gòu)成間接侵權(quán)以及在構(gòu)成間接侵權(quán)的情況下能否免責(zé)。因此，在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)案件中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為與內(nèi)容提供行為的基本區(qū)分仍然是處理問題的基本思考方法。

2.正確理解和適用“技術(shù)中立原則”

技術(shù)中立原則，也稱為實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則，其含義為銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品，可免除侵權(quán)法律責(zé)任。該原則是從美國專利法間接侵權(quán)制度中發(fā)展出來的，在美國專利法中也稱為“普通商品原則”，即專利權(quán)人有權(quán)對專用于專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǖ奈锲穼?shí)行控制，故意銷售此種物品的，可能被認(rèn)定為間接侵權(quán)行為，但是專利權(quán)人不能憑借專利權(quán)控制普通商品或者實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)之用的商品，他人銷售普通商品或?qū)嵸|(zhì)性非侵權(quán)商品，不構(gòu)成間接侵權(quán)。該“普通商品原則”作為間接侵權(quán)的免責(zé)條款，旨在避免僅僅根據(jù)被告銷售一種產(chǎn)品的行為而推定其意圖幫助或者唆使侵權(quán)行為。技術(shù)中立原則被用于版權(quán)領(lǐng)域始于索尼案。在該案中，在討論什么情況下，產(chǎn)品的提供者應(yīng)當(dāng)為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任時(shí)，法官們借用了專利法間接侵權(quán)中的“普通商品”的概念，討論索尼公司銷售的錄像機(jī)是否具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途。在得出錄像機(jī)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的肯定答案后，判定索尼公司不構(gòu)成間接侵權(quán)。自此以后，新技術(shù)創(chuàng)新者作為被告往往根據(jù)該技術(shù)中立原則進(jìn)行抗辯，法官也往往認(rèn)為只要一種產(chǎn)品（技術(shù)）能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，就不能讓產(chǎn)品的提供者對侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

在開放平臺(tái)案件中，平臺(tái)服務(wù)商也往往提出其提供的平臺(tái)服務(wù)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，因而應(yīng)當(dāng)免除侵權(quán)責(zé)任?！?】

但是，從技術(shù)中立原則出現(xiàn)的過程可以看出，其是作為間接侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)條款出現(xiàn)的，旨在避免僅僅根據(jù)被告銷售一種產(chǎn)品的行為而推定其意圖幫助侵權(quán)或唆使侵權(quán)。因此，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否構(gòu)成幫助侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從幫助侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件出發(fā)，以侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定作為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，而不能徑直援引技術(shù)中立原則認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，以此免除責(zé)任或者不構(gòu)成侵權(quán)。

我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的信息存儲(chǔ)空間、搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途而一概規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不侵權(quán)或者免除其賠償責(zé)任，而是規(guī)定了“避風(fēng)港原則”、“通知?jiǎng)h除規(guī)則”這種有限的責(zé)任免除規(guī)則。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為不符合“避風(fēng)港原則”時(shí)，或者在通知后仍不采取阻止侵權(quán)行為的措施時(shí)，仍然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？梢?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否承擔(dān)責(zé)任仍然是基于侵權(quán)責(zé)任法原理的，是基于過錯(cuò)責(zé)任原則的，并未因所謂的“技術(shù)中立”原則使被告免責(zé)。因此，離開侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件及過錯(cuò)責(zé)任原則，孤立地以“技術(shù)中立”推卸責(zé)任和僅是由于使用某種技術(shù)便產(chǎn)生責(zé)任的認(rèn)識一樣，都是不合法理和缺乏邏輯的?！凹夹g(shù)中立原則”不是決定侵權(quán)的條件，也不能使被告免責(zé)?！?】

因此，在開放平臺(tái)的案件中，不能僅以開放平臺(tái)上傳播了侵權(quán)作品就判定平臺(tái)服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任，同樣也不能僅僅以平臺(tái)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途就讓平臺(tái)服務(wù)商免于侵權(quán)責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則，正確適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件判定平臺(tái)服務(wù)商是否構(gòu)成侵權(quán)，是否需要承擔(dān)責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)代表了互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)和新商業(yè)模式的發(fā)展，在處理該類糾紛中，必須始終把握好利益平衡原則，平衡好權(quán)利人、平臺(tái)服務(wù)商、第三方開發(fā)者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益關(guān)系

3.堅(jiān)持利益平衡原則

“知識產(chǎn)權(quán)法是以利益平衡為基礎(chǔ)的法，利益平衡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基石”【4】。最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾的利益”?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺(tái)代表了互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)和新商業(yè)模式的發(fā)展，在處理該類糾紛中，必須始終把握好利益平衡原則，平衡好權(quán)利人、平臺(tái)服務(wù)商、第三方開發(fā)者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益關(guān)系，既不能放任平臺(tái)服務(wù)商以新技術(shù)為借口侵害權(quán)利人的利益，又不能對平臺(tái)服務(wù)商施以過于嚴(yán)苛的要求，決不能讓司法成為新技術(shù)和新商業(yè)模式發(fā)展的絆腳石。

三、互聯(lián)開放平臺(tái)案件中的幾個(gè)具體問題

（一）如何判定平臺(tái)服務(wù)商的身份？

根據(jù)上述內(nèi)容提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為區(qū)分的原則，在開放平臺(tái)案件中，首先就是要區(qū)分平臺(tái)服務(wù)商到底是內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

平臺(tái)服務(wù)商作為被告時(shí)往往辯稱其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而不是內(nèi)容提供商，以便適用間接侵權(quán)規(guī)則，尋求免于承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，平臺(tái)服務(wù)商對其提出的主張，應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任。而且平臺(tái)服務(wù)商提出該抗辯的原因也在于適用間接侵權(quán)規(guī)則免除自己責(zé)任。所以，由平臺(tái)服務(wù)商對其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份進(jìn)行舉證，如舉證不能則認(rèn)定為其是內(nèi)容提供者，是符合舉證責(zé)任規(guī)則的，也是比較合理的。

在一般情況下，如果平臺(tái)服務(wù)商確實(shí)提供的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，具體涉案作品不是其上傳的，那么平臺(tái)服務(wù)商是應(yīng)該能夠舉證證明的。因?yàn)?，這種開放平臺(tái)的經(jīng)營模式不同于普通的提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的經(jīng)營模式，普通的提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的經(jīng)營模式基本上都是免費(fèi)的，網(wǎng)友注冊是免費(fèi)的、網(wǎng)絡(luò)用戶播放空間中的作品也是免費(fèi)的，所以信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商一般不要求注冊用戶實(shí)名注冊，這種情況下讓信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商提供上傳網(wǎng)友的真實(shí)身份有些困難。但是在開放平臺(tái)經(jīng)營模式下，平臺(tái)服務(wù)商大多是可以提供上傳者的真實(shí)身份的，因?yàn)殚_放平臺(tái)經(jīng)營模式在收費(fèi)下載應(yīng)用的情況下，平臺(tái)服務(wù)商是需要和第三方開發(fā)者進(jìn)行分賬的，故第三方開發(fā)者是需要實(shí)名注冊的，要與平臺(tái)服務(wù)商簽訂在線協(xié)議，要提交身份證或營業(yè)執(zhí)照，要提交銀行賬號。所以在這種收費(fèi)模式下，平臺(tái)服務(wù)商完全有能力證明涉案應(yīng)用具體的開發(fā)者和上傳者。如果在這種情況下，平臺(tái)服務(wù)商卻不進(jìn)行舉證，或者無法舉證，那么法院有充分的理由認(rèn)定涉案應(yīng)用的開發(fā)者和上傳者就是平臺(tái)服務(wù)商。中國大百科全書有限公司訴蘋果公司App Store 侵犯著作權(quán)案就屬于這種情況。該案中，下載涉案圖書應(yīng)用是收費(fèi)的，蘋果公司還自稱與上傳者簽訂了協(xié)議，但并未向法庭提供該協(xié)議，因此被認(rèn)定為應(yīng)用開發(fā)者、上傳者完全正確。

在免費(fèi)下載的情況下，可能存在不需要第三方開發(fā)者提交真實(shí)身份進(jìn)行注冊的情況，這種情況下，與普通的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商身份認(rèn)定具有相同性。需要審查被告網(wǎng)站是否標(biāo)示了其是為服務(wù)對象提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)或者是提供平臺(tái)服務(wù)、被告網(wǎng)站是否實(shí)際具有信息存儲(chǔ)空間的功能、被告網(wǎng)站頁面是否顯示有上傳者信息、被告能否提交后臺(tái)打印的包括注冊時(shí)間、注冊用戶名、郵箱、手機(jī)號碼、注冊ID 號等在內(nèi)的網(wǎng)友注冊資料等等。

在身份判斷上，一定要基于開放平臺(tái)的經(jīng)營模式特點(diǎn)：一是實(shí)名經(jīng)營是常態(tài)，二是在前臺(tái)頁面看不到過多、過于詳細(xì)的第三方開發(fā)者身份信息。因此，在審判實(shí)踐中，一方面要求平臺(tái)服務(wù)商提交第三方開發(fā)者的真實(shí)身份、所簽訂的合同等，一方面不要過多地糾纏于前臺(tái)頁面信息過于簡單，只要前臺(tái)信息與第三方開發(fā)者的真實(shí)身份具有一定的一致性就可以說明問題。

（二）平臺(tái)服務(wù)商的行為如何定性？是否超越了

目前有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)法律制度對搜索、鏈接、提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)、等行為的規(guī)范？

平臺(tái)服務(wù)商所從事的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為到底屬于現(xiàn)行法律規(guī)定中的搜索鏈接、信息存儲(chǔ)空間等哪種行為？有沒有平臺(tái)服務(wù)商的行為不為現(xiàn)行法律所規(guī)范？

從目前所看到的案例來看，尚未發(fā)現(xiàn)平臺(tái)服務(wù)商所從事的行為超出了現(xiàn)行法律的規(guī)范。在北京市第二中級人民法院審理的蘋果公司App Store 系列案件中，蘋果公司所經(jīng)營的App Store 實(shí)際上就是信息存儲(chǔ)空間，完全可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條的規(guī)定。在北京市朝陽區(qū)人民法院審理的上海霖合文化傳播有限公司訴北京捷報(bào)互動(dòng)科技有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案件中涉及到搜狐視頻開放平臺(tái)。該案中被告就在自己的網(wǎng)站上使用搜狐公司的接口建立了指向搜狐開放平臺(tái)上的影視作品的鏈接。搜狐公司的行為實(shí)際上是允許他人建立鏈接。在直接能夠查明平臺(tái)服務(wù)商所從事的行為屬于哪種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為后，可以直接適用相關(guān)法律規(guī)定處理即可。

盡管目前尚未發(fā)現(xiàn)有超出現(xiàn)行法律規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，但不等于沒有或以后不會(huì)出現(xiàn)，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)和商業(yè)模式的變化一日千里，而法律規(guī)定總是滯后的。在這種情況下，必須在司法上做好應(yīng)對準(zhǔn)備。在法律適用上，有具體規(guī)則時(shí)，適用具體規(guī)則，無具體規(guī)則時(shí)，根據(jù)法律精神，適用一般原則。對于互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)這種新生事物而言，可完全可以適用這種規(guī)則。對于能夠查明平臺(tái)服務(wù)商的行為是信息存儲(chǔ)空間或者搜索鏈接等有明確規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為時(shí)，就適用相應(yīng)的規(guī)則處理。如果平臺(tái)服務(wù)商的行為不為現(xiàn)行法律規(guī)范，那么既然其行為不是內(nèi)容提供行為，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，則間接侵權(quán)與過錯(cuò)責(zé)任的一般原則是可以適用的。在司法裁判中，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)利益平衡精神，在個(gè)案中判斷行為特性，準(zhǔn)確適用過錯(cuò)責(zé)任原則，精確探究平臺(tái)服務(wù)商的主觀狀態(tài)，對平臺(tái)服務(wù)商是否存在過錯(cuò)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任作出法律判斷。

（三）如何認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商的主觀過錯(cuò)？開放平臺(tái)的運(yùn)作模式，包括營利分配、身份審核、應(yīng)用審核等在認(rèn)定主觀過錯(cuò)方面有什么影響？

在認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者身份及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為后，平臺(tái)服務(wù)商是否承擔(dān)責(zé)任，主要取決于其是否存在主觀過錯(cuò)，即是否存在明知或應(yīng)知第三方開發(fā)者提交的應(yīng)用是侵犯他人權(quán)利的。但如何認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商的主觀過錯(cuò)卻是一個(gè)較難把握的問題。

過錯(cuò)即對于義務(wù)的違反，所以認(rèn)定是否存在過錯(cuò)，需要考察是否存在義務(wù)以及存在何種義務(wù)。在普通的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中，一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所負(fù)有的義務(wù)是注意義務(wù)，而不是審查義務(wù)。在開放平臺(tái)案件中，平臺(tái)服務(wù)商對于第三方開發(fā)者提交的應(yīng)用負(fù)有注意義務(wù)，還是審查義務(wù)？如果負(fù)有審查義務(wù)，即意味著平臺(tái)服務(wù)商需要對第三方開發(fā)者提交的應(yīng)用必須事先逐一審查。有人認(rèn)為，在收費(fèi)下載的情況下，既然平臺(tái)服務(wù)商從應(yīng)用中賺取了一定的利益，讓其承擔(dān)審查義務(wù)并不為過。但是，讓平臺(tái)服務(wù)商到底承擔(dān)注意義務(wù)，還是審查義務(wù)，不僅僅考慮其是否賺取了利益，更重要的是考慮到這種經(jīng)營方式是否足以讓其能夠做到事先逐一審查。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2012 年11 月，在Google play 中的應(yīng)用總數(shù)達(dá)到了70 萬、開發(fā)者總數(shù)達(dá)到了220.8 萬，在App Store 中的應(yīng)用總數(shù)達(dá)到了73.6 萬、開發(fā)者總數(shù)達(dá)到了84.7 萬。對于如此龐大的應(yīng)用數(shù)量，如何讓平臺(tái)服務(wù)商作到事先逐一審查？顯然是不可能的。如果要求其事先逐一審查，就與其經(jīng)營方式產(chǎn)生了沖突。既然對于普通的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)商而言，因?yàn)槊刻炀W(wǎng)友上傳的信息數(shù)量巨大，其無法進(jìn)行事先審查，那么對于平臺(tái)服務(wù)商而言情況也是一樣的，也不應(yīng)該事先逐一審查。因此，我們認(rèn)為平臺(tái)服務(wù)商基于其經(jīng)營模式特點(diǎn)，一般情況下不負(fù)有事先逐一審查義務(wù)，僅負(fù)有注意義務(wù)即可。

在司法實(shí)踐中，對于平臺(tái)服務(wù)商主觀過錯(cuò)的判斷需要根據(jù)其所負(fù)有的注意義務(wù)，結(jié)合案件中的諸多具體因素加以判斷。最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定的判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)知侵權(quán)的因素在開放平臺(tái)案件中完全可以適用，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)經(jīng)營模式、所傳播的作品的情況、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否對作品進(jìn)行了積極干預(yù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等等。

平臺(tái)服務(wù)商是否收費(fèi)對于平臺(tái)服務(wù)商主觀過錯(cuò)的判斷是否有影響呢？開放平臺(tái)服務(wù)存在收費(fèi)與免費(fèi)兩種模式。免費(fèi)即免收第三方開發(fā)者、網(wǎng)絡(luò)用戶的一切費(fèi)用，甚至不存在廣告利益，這種情況下，平臺(tái)服務(wù)商與一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并無二致，其主觀過錯(cuò)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀過錯(cuò)的判斷相同。但平臺(tái)服務(wù)商大多數(shù)是有經(jīng)濟(jì)利益的，盡管存在不同的盈利方式，有的是廣告收益，有的是微支付，有的是收取平臺(tái)使用年費(fèi)，有的是直接收取銷售應(yīng)用的分成?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺(tái)已成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式的趨勢，這種存在經(jīng)濟(jì)收益的模式應(yīng)該是開放平臺(tái)服務(wù)模式的常態(tài)。那么在這種情況下，各種收益方式對于判斷平臺(tái)服務(wù)商的主觀過錯(cuò)起到什么作用呢。從上述四種獲利方式上來看，應(yīng)該說廣告收益和平臺(tái)年費(fèi)收益都與具體的應(yīng)用不相對應(yīng)，不屬于“直接從作品中獲得經(jīng)濟(jì)利益”的情況，不能因此認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商具有主觀過錯(cuò)，但微支付與銷售應(yīng)用分成都與具體的應(yīng)用相對應(yīng)，應(yīng)該屬于直接的經(jīng)濟(jì)利益。如果按照現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，則只要存在微支付和銷售應(yīng)用分成的情況，平臺(tái)服務(wù)商肯定無法進(jìn)入避風(fēng)港。從最高法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》來看，只要存在微支付和銷售應(yīng)用分成的情況，那么平臺(tái)服務(wù)商的注意義務(wù)就應(yīng)該提高，判斷其存在過錯(cuò)就相對容易。比如在李承鵬訴蘋果公司案件中，法院就指出蘋果公司通過收費(fèi)下載業(yè)務(wù)獲取了直接經(jīng)濟(jì)利益，其對于App store 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)提供下載的應(yīng)用程序應(yīng)該負(fù)有較高的注意義務(wù)，蘋果公司未履行該注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我們認(rèn)為既然開放平臺(tái)的服務(wù)模式已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的大趨勢，且互聯(lián)網(wǎng)公司都是盈利的，如果把這種微支付與銷售分成一概看做直接經(jīng)濟(jì)利益，從而因此使開放平臺(tái)服務(wù)商不能進(jìn)入避風(fēng)港，則可能會(huì)阻礙這種互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)模式的發(fā)展。其實(shí)，微支付、銷售應(yīng)用分成這兩種收益模式本質(zhì)仍是第三方開發(fā)者對平臺(tái)服務(wù)商平臺(tái)的使用所支付的費(fèi)用。因此，如果平臺(tái)服務(wù)商僅僅以微支付或者銷售應(yīng)用分成的方式獲取經(jīng)濟(jì)利益，而未另行收取平臺(tái)使用費(fèi)，那么平臺(tái)服務(wù)商也就是僅僅收取了一個(gè)平臺(tái)使用對價(jià)而已，不應(yīng)因此認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商存在主觀過錯(cuò)。但是，如果平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者明確約定第三方開發(fā)者首先交納一次性的平臺(tái)使用年費(fèi)，然后又以微支付、銷售應(yīng)用分成的方式獲取利益，那么可以認(rèn)定這種情況下的微支付、銷售應(yīng)用分成至少不再純粹是平臺(tái)使用費(fèi)，已具有“直接經(jīng)濟(jì)利益”的性質(zhì)，可以因此酌情考慮提高平臺(tái)服務(wù)商的注意義務(wù)，在判斷其主觀過錯(cuò)時(shí)加以考量。

對于身份、應(yīng)用審核與過錯(cuò)認(rèn)定的問題。鑒于開放平臺(tái)的經(jīng)營模式主要是實(shí)名制，故如果未審核身份而導(dǎo)致平臺(tái)服務(wù)商無法舉證證明實(shí)際開發(fā)者的情況下，開放平臺(tái)服務(wù)商就應(yīng)當(dāng)負(fù)直接侵權(quán)的責(zé)任，所以與其注意義務(wù)的大小關(guān)系不大。對于應(yīng)用審核而言，一方面現(xiàn)行無法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須對他人上傳的作品的負(fù)有知識產(chǎn)權(quán)方面的審查責(zé)任，另一方面基于上傳應(yīng)用龐大的數(shù)量，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商即使存在部分人工審查，也可能做不到全部人工審查，且很多時(shí)候即使人工審查也無法看出是否侵犯他人權(quán)利，所以應(yīng)用審查作為平臺(tái)服務(wù)商的主動(dòng)監(jiān)管措施，不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定其主觀過錯(cuò)的依據(jù)。

在鑒于開放平臺(tái)服務(wù)商的運(yùn)營模式各有特點(diǎn)，開放平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者之間是否構(gòu)成上述司法解釋意義上的共同侵權(quán)，需要結(jié)合個(gè)案具體分析。

（四）如何認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商與第三方應(yīng)用程序開發(fā)者之間是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

在解釋上，構(gòu)成共同侵權(quán)需要滿足以下條件：（1）主體的復(fù)數(shù)性，即侵權(quán)行為的主體必須是二人或二人以上；（2）共同實(shí)施侵權(quán)行為。這里的共同主要包含三成含義。第一是共同故意，第二是共同過失，即數(shù)個(gè)行為人共同從事某種行為，基于共同的疏忽大意，造成他人損害，第三是故意行為與過失行為相結(jié)合。（3）侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。（4）受害人具有損害。1. 參見全國人大法工委民法室編《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法 條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010 年1 月第1 版，第35 頁。從該解釋來看，在民法上共同侵權(quán)是一個(gè)較寬泛的概念，實(shí)際上放棄了學(xué)理上的主觀說，而采納了客觀說。即民法上共同侵權(quán)的構(gòu)成，不需要侵權(quán)人之間具有主觀上的密謀，只要各自都具有過錯(cuò)，各自的行為能夠共同促使一個(gè)損害后果產(chǎn)生即可，而且該各自的過錯(cuò)不需要是同一的過錯(cuò)形態(tài)。

在2012 年11 月26 日最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺(tái)之前適用的是2006 年12 月8 日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。因此，在司法實(shí)踐中，對于提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)、搜索鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在他們主觀有過錯(cuò)時(shí)，法院一般認(rèn)定他們構(gòu)成幫助侵權(quán)，從而適用共同侵權(quán)規(guī)則判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)賠償責(zé)任。該種適用是符合上述民法中共同侵權(quán)的構(gòu)成的，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與直接侵權(quán)人，即作品的直接上傳人無主觀上的密謀，但兩方均有過錯(cuò)，各自的行為共同產(chǎn)生了同一個(gè)損害后果，因此完全符合民法中共同侵權(quán)的規(guī)定。這就是民法中共同侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件中的具體適用。

2012 年11 月26 日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。第七條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該兩條規(guī)定一方面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的共同侵權(quán)，一方面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)。那么這里的幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)與共同侵權(quán)是什么關(guān)系？是否還屬于該司法解釋之前民法規(guī)定以及司法實(shí)踐中認(rèn)定的共同侵權(quán)？顯然不能做出肯定的答復(fù)。因?yàn)樵撍痉ń忉寣⒐餐謾?quán)、教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)并列規(guī)定，而且并未像民法通則、侵權(quán)責(zé)任法那樣明確指出教唆人、幫助人與他人承擔(dān)連帶責(zé)任。而且，在該司法解釋關(guān)于共同侵權(quán)中明確規(guī)定了“以分工合作等方式”、“共同提供作品、表演、錄音錄像制品”，這意味著只有行為人之間存在共同密謀的情況才可能構(gòu)成共同侵權(quán)，因?yàn)椤胺止ず献鳌钡暮x必然暗示者行為人之間存在實(shí)現(xiàn)的密謀，另一方面規(guī)定了只有被認(rèn)定為“共同提供”“內(nèi)容”的行為才能屬于這里的共同侵權(quán)，如果沒有被認(rèn)定為共同提供內(nèi)容，那么不屬于在這里的共同侵權(quán)?？梢?，該規(guī)定將之前司法實(shí)踐中認(rèn)定的幫助侵權(quán)行為、教唆侵權(quán)行為排除出了共同侵權(quán)的含義之外。也就可以得出結(jié)論，這里的共同侵權(quán)實(shí)際上大大縮小了民法上的共同侵權(quán)以及之前司法實(shí)踐中通常認(rèn)定的共同侵權(quán)。這里的共同侵權(quán)實(shí)際上相當(dāng)于民法學(xué)理上所說的“主觀說”，即只有共同故意、密謀行為方可構(gòu)成這里的共同侵權(quán)。如果是沒有事先密謀的幫助行為、教唆行為，按照該司法解釋可以直接適用第七條，而不應(yīng)當(dāng)屬于該司法解釋中的共同侵權(quán)。

前已所述，開放平臺(tái)服務(wù)商的行為并未超出目前法律規(guī)定的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)、搜索鏈接服務(wù)等，因此目前有關(guān)的法律、法規(guī)、司法解釋對于開放平臺(tái)案件仍然可以并且應(yīng)當(dāng)適用。在最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》后，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件中涉及認(rèn)定共同侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用該司法解釋的第四條規(guī)定，即采取狹義的共同侵權(quán)的概念。同樣，在開放平臺(tái)案件中，也應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商與第三方應(yīng)用上傳者之間是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

鑒于開放平臺(tái)服務(wù)商的運(yùn)營模式各有特點(diǎn)，開放平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者之間是否構(gòu)成上述司法解釋意義上的共同侵權(quán)，需要結(jié)合個(gè)案具體分析。如果雙方共同謀劃使用平臺(tái)服務(wù)商的平臺(tái)作為傳播途徑，由第三方開發(fā)者上傳侵權(quán)作品，這種情況下屬于雙方具有意思聯(lián)絡(luò)的、以分工合作手段實(shí)施的侵權(quán)行為，當(dāng)然構(gòu)成共同侵權(quán)。

但對于開放平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者事先并無意思聯(lián)絡(luò)的情況，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)前述開放平臺(tái)一般的業(yè)務(wù)模式，一般情況下，開放平臺(tái)服務(wù)商都是公布一個(gè)在線協(xié)議，第三方開發(fā)者會(huì)在線點(diǎn)擊“同意”后方可注冊成為用戶，然后提供應(yīng)用、結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)等。從民法上來看，該“在線協(xié)議”仍然屬于合同的性質(zhì)，仍然符合雙方“合意”，那么是否就據(jù)此認(rèn)定雙方存在充分的意思聯(lián)絡(luò)，共同合謀實(shí)施了共同提供行為呢？我們認(rèn)為，首先在開放平臺(tái)服務(wù)運(yùn)營模式中，簽訂在線協(xié)議是常態(tài)，幾乎所有的開放平臺(tái)服務(wù)商均公布在線協(xié)議，由第三方開發(fā)者同意該協(xié)議后注冊，如果以此在線協(xié)議認(rèn)定雙方存在共謀，那么幾乎所有的開放平臺(tái)服務(wù)商將被認(rèn)定為內(nèi)容提供者，這明顯與前述開放平臺(tái)服務(wù)商為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的結(jié)論相悖，其次上述司法解釋中共同侵權(quán)的主觀要件強(qiáng)調(diào)的是行為雙方共同合意、共同追尋同一后果，而“在線協(xié)議”的簽訂雙方并無共同追尋同一后果的意思表示，開放平臺(tái)服務(wù)商公布在線協(xié)議肯定不是其尋求讓第三方開發(fā)者傳播侵權(quán)作品，相反開放平臺(tái)服務(wù)商一般會(huì)在在線協(xié)議中明確提出第三方開發(fā)者不能提供侵犯他人權(quán)利的作品。所以在線協(xié)議盡管從民法上講是一個(gè)合同，但達(dá)不到上述司法解釋中共同侵權(quán)構(gòu)成所充分意思聯(lián)絡(luò)、共同合謀的程度。因此，不能僅僅根據(jù)雙方簽訂有“在線協(xié)議”就認(rèn)定平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者構(gòu)成共同侵權(quán)。

開放平臺(tái)服務(wù)商與第三方開發(fā)者之間存在的盈利分配能否作為認(rèn)定雙方存在共同侵權(quán)的依據(jù)呢？我們認(rèn)為，前述已經(jīng)分析，盈利分配一般情況下屬于第三方開發(fā)者使用平臺(tái)的平臺(tái)使用費(fèi)，從該費(fèi)用無法推出雙方存在共同合謀傳播侵權(quán)作品的主觀故意。因此，盈利分配不能作為認(rèn)定構(gòu)成共同侵權(quán)的依據(jù)。

綜上，最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定為平臺(tái)服務(wù)商是否構(gòu)成共同侵權(quán)提供了依據(jù)，同時(shí)也保障了平臺(tái)服務(wù)商不會(huì)輕易被認(rèn)定為共同侵權(quán)。

【1】譚晨輝、劉青焱. OpenAPI 出現(xiàn)、起源與現(xiàn)狀【J】. 程序員, 2008(7).

【2】孔祥俊. 論信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為【J】. 人民司法, 2012(7).

【3】張今. 版權(quán)法上“技術(shù)中立”的反思與評析【J】. 知識產(chǎn)權(quán), 2008(1).

【4】馮曉青. 知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論【M】. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2006:21.