吳秉衡 / 上海市第二中級人民法院

2013 年5 月3 日，荷蘭藝術家霍夫曼（Florentijn Hofman）制作的“大黃鴨”（Rubber Duck）現(xiàn)身香港并引發(fā)轟動，進而使得國內(nèi)各地“山寨大黃鴨”層出不窮1.關于“大黃鴨”的由來：1992 年，一艘從中國出發(fā)前往美國的貨輪在途中遇到強風暴，一個裝滿浴盆玩具小黃鴨的貨柜遂墜海破裂，于是形成了一支龐大的“鴨子艦隊”。15 年后，最終登陸美國的小黃鴨們不僅感動了世界，而且也啟發(fā)了荷蘭藝術家霍夫曼于2007 年制作出了“大黃鴨”。。 這令霍夫曼本人意料未及，他對此亦頗生感慨。與此同時，有關“大黃鴨”依據(jù)我國《著作權法》（下稱《著作權法》）能否享有版權的爭論也在國內(nèi)藝術界與知識產(chǎn)權界內(nèi)風生水起。

一、“大黃鴨”vs.“山寨大黃鴨”們：誰動了誰的版權“奶酪”？

根據(jù)霍夫曼自己的解釋，制作“大黃鴨”的動機是幫助那些每周工作六至七天的人們（尤其是在亞洲地區(qū)）逃離忙碌，擺脫煩惱，純粹地享受、玩樂【1】。自2007 年起，霍夫曼帶著“大黃鴨”已經(jīng)巡展過了美國、德國、新西蘭、澳大利亞等多個國家和地區(qū)，并且在每處都引起了巨大轟動。此次“大黃鴨”的香港之行也得到了30 多萬民眾的觀看和熱捧。自“大黃鴨”在香港得到社會的廣泛關注后，“山寨大黃鴨”們隨即便在國內(nèi)多地出現(xiàn)2.據(jù)不完全統(tǒng)計，截止至2013 年9 月底，在北京、上海、天津、重慶、杭州、無錫、佛山、深圳、武漢、蕪湖、牡丹江、烏魯木齊等國內(nèi)城市都存在“山寨大黃鴨”，且多系房地產(chǎn)開發(fā)商所為。。 （見圖1）

近期，霍夫曼將“大黃鴨”的展覽權與衍生品在中國地區(qū)的開發(fā)、制作、銷售等相關權利獨家授予國內(nèi)兩家公司。這兩家國內(nèi)公司業(yè)已正式委托北京市盈科律師事務所全權代理“大黃鴨”作品及其衍生品在國內(nèi)的維權事宜。一石激起千層浪，“大黃鴨”依據(jù)《著作權法》能否享有版權一事得到了國內(nèi)藝術界與知識產(chǎn)權界的廣泛關注。

就國內(nèi)藝術界的主流觀點來看，由于“大黃鴨”脫胎于作為浴盆玩具的小黃鴨（見圖2），故“大黃鴨”根本不享有版權。從外形上來說，“大黃鴨”不過是小黃鴨的巨型版而已。“大黃鴨”不過是將平日常見的玩具放大化而已，藝術家通過對現(xiàn)成品進行藝術加工，本身無可厚非，卻不能因此就獲得了衍生品的版權。更有甚者尖銳指出，“大黃鴨”抄襲痕跡過重，這種把現(xiàn)成品直接拿來創(chuàng)作的行為，本身就是以藝術之名行侵占他人知識產(chǎn)權之實?？傊?， 不存在“山寨大黃鴨”們侵犯“大黃鴨”版權一說。但是，國內(nèi)知識產(chǎn)權界的普遍看法卻與上述觀點南轅北轍。國內(nèi)知識產(chǎn)權界認為，“大黃鴨”是以經(jīng)典浴盆玩具小黃鴨為原型而創(chuàng)作的巨型藝術品；其造型獨特可愛，具有獨創(chuàng)性，自其誕生之日起即產(chǎn)生版權。換言之，“放大”就是“大黃鴨”的創(chuàng)意。由此，“山寨大黃鴨”們已經(jīng)侵犯了真正的“大黃鴨”的版權。此外，在上述兩種各執(zhí)一端的觀點之間，還尚存一種近乎折衷調(diào)和的觀點。例如，北京鋒銳律師事務所律師曹玉芳認為，“大黃鴨”依據(jù)《著作權法》能否享有版權的核心問題在于其有何種獨特創(chuàng)新之處。至于，“山寨大黃鴨”們是否侵犯了這些創(chuàng)新，并不能一概而論【2】。

在此，假如我們將版權背后的經(jīng)濟利益比喻為一塊營養(yǎng)豐富的“奶酪”的話，那么“大黃鴨”與“山寨大黃鴨”們已然為爭奪這塊“奶酪”而顯得劍拔弩張了。雖然上文提及的三種觀點都有可圈可點之處，但是這些立論或是針鋒相對，或是不置可否，始終未給出客觀公允的有關“奶酪”最終歸屬的結論。

圖1：“大黃鴨”與“山寨大黃鴨”們

圖2：小黃鴨與霍夫曼的“大黃鴨”

對此，筆者認為，解決這一困境的最佳途徑無疑是以司法視野來探析“大黃鴨”依據(jù)《著作權法》能否享有版權。作為此中核心環(huán)節(jié)，“大黃鴨”是否符合《著作權法》第三條關于作品的定義的規(guī)定又成為首要問題。就這點來看，上文所提及的各觀點雖然立論于“作品”的概念，卻惜乎未能密切結合《著作權法》第三條的規(guī)定作深度論證，以至所得結論流于浮光掠影，不足以使人信服接受。那么，正確有效的論證思路又當如何呢？

二、｛美術作品｝∩｛模型作品｝：《著作權法》中與“大黃鴨”相關的作品類型。

就正確有效的論證思路而言，筆者認為，鑒于《著作權法》第三條的立法體例乃是以列舉方式為之，因此解決“大黃鴨”依據(jù)《著作權法》能否享有版權這一問題的合理邏輯起點首先在于根據(jù)“大黃鴨”本身物的屬性來找出《著作權法》第三條項下與之有關的作品類型，然后再就該作品類型的構成要件來考查“大黃鴨”享有版權與否。

所謂“大黃鴨”的物的屬性實際對應的是“大黃鴨”究竟是什么的問題。要回答好這一問題，“大黃鴨”的用途、結構、外形于是就成為顯而易見的界定參數(shù)。首先，就“大黃鴨”的用途而言，其屬于裝置藝術（Installation Art）范疇，是一件經(jīng)過處理的可以在室外短暫或長期陳列的立體展品【3】。其次，就“大黃鴨”的結構而言，其重量約為600 公斤，體積16.5米×20 米×32 米，背部可以打開，體內(nèi)還有一個巨大的風扇以供充氣使用。最后，就“大黃鴨”的外形而言，其為一只類似小黃鴨的巨型橡膠鴨子。綜前所述，“大黃鴨”是一件以橡膠為材質(zhì)，采用類似小黃鴨形象制作而成的，用于在室外陳列的大型裝置藝術充氣立體展品。

在《著作權法》第三條規(guī)定的諸多作品類型中，美術作品與模型作品皆能與上文提及的“大黃鴨”的物的屬性產(chǎn)生實質(zhì)聯(lián)系。也因此，在美術作品與模型作品之間， “大黃鴨” 的物的屬性更接近于誰也就成為了必須得到回答的問題。事實上，這一競合關系的產(chǎn)生還是源自于立法本身?！吨鳈喾▽嵤l例》第四條第（八）項、第（十三）項規(guī)定：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品；而模型作品，是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據(jù)物體的形狀和結構，按照一定比例制成的立體作品。雖然《美術品經(jīng)營管理辦法》、《美術品進出口管理暫行規(guī)定》與“文化部、海關總署關于美術品進出口管理的公告”（部便函〔2009〕29 號）都將裝置藝術納入美術品范疇，但是美術品與美術作品并非同一概念：美術品是一個行政法概念，側重點在于以可供欣賞性（美學效果）為尺度對流通領域中商品進行歸類，而美術作品是一個知識產(chǎn)權法概念，側重點則在于通過對獨創(chuàng)性的辨識來確立版權保護的具體對象。因此，美術作品必然是美術品，但美術品（例如復制品）未必是美術作品。換言之，作為美術品的“大黃鴨”是否是美術作品，是不能想當然地被畫上等號的。總之，由于美術作品與模型作品的立法定義都涉及到立體與展示的概念而存在外延交叉，因此作為一件裝置藝術立體展品的“大黃鴨”必然落入前述交叉地帶之中。

于此，筆者認為，最可靠的識別方法還是要從對“裝置藝術”概念本身的正確理解入手來求得。根據(jù)國內(nèi)藝術界的一般看法，裝置藝術在本質(zhì)上是一種布置展品的方法，即由藝術家在特定的時空環(huán)境里，將現(xiàn)成品材料或綜合材料進行藝術性地選擇、利用、改造、組合、安裝以形成新的展示個體或群體【3】。再來看“大黃鴨”，其正是霍夫曼在受到小黃鴨奇幻旅程經(jīng)歷的啟發(fā)后，對小黃鴨形象加以利用的結果。進一步地說，“大黃鴨”只是霍夫曼裝置藝術里的一個環(huán)節(jié)，其所處的具體環(huán)境也是極為重要的美學因素。換言之，“大黃鴨”在一定程度上是由霍夫曼出于展示目的，根據(jù)小黃鴨的形狀和結構，按照一定比例放大而制成的。由此，筆者認為，“大黃鴨”顯然更加接近于《著作權法實施條例》第四條第（十三）項規(guī)定的模型作品的特征。那么，“大黃鴨”能否當然據(jù)此享有版權呢？

模型作品在內(nèi)容上與原物存在顯著差異，從而形成了帶有個人標記的獨創(chuàng)性?！按簏S鴨”透過細節(jié)刻畫、所取姿態(tài)與線條比例展現(xiàn)出其獨創(chuàng)性，是模型作品。

三、簡單縮放／按原尺寸制作≠創(chuàng)作：《著作權法》中模型作品的構成要件。

“大黃鴨”能否享有版權關系到《著作權法》中模型作品的構成要件問題。依據(jù)《著作權法實施條例》第四條第（十三）項之規(guī)定，模型作品的構成要件有這樣兩項：其一，制作目的，即是“為展示、試驗或觀測等用途”而制作的“立體作品”；其二，制作方法，即“根據(jù)物體的形狀和結構，按照一定比例制成”。

首先，關于第一項構成要件——制作目的。就文義解釋而言，其內(nèi)容是比較明確的。然而，就體系解釋而言，其內(nèi)容則又與《著作權法實施條例》第四條第（八）項關于美術作品的定義存在外延交叉。反觀國外立法例，美術作品與模型作品的分野卻是十分清楚的。例如，《德國著作權法》第二條第（七）項明確規(guī)定，受版權保護的作品包括：包含建筑藝術與實用藝術作品在內(nèi)的美術作品以及具有科學或技術性質(zhì)的三維立體圖示（即模型作品）。又如，《日本著作權法》第二條第（六）項也明確將模型作品限于學術領域，以示與美術作品的區(qū)別。事實上，前述立法例皆本源于1979 年經(jīng)修訂后的《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第二條第一款關于“立體作品”的規(guī)定。在該部國際條約中，“立體作品”存在的領域被限定于地理、地形、建筑或科學。有意思的是，我國作為該部國際條約的締約國，雖未對“立體作品”的規(guī)定作出保留，但《著作權法實施條例》第四條第（十三）項的文義事實上已經(jīng)突破了“立體作品”的存在領域。基于此，筆者認為，在目前法律條文未作根本變化的前提下，還是應將《著作權法實施條例》第四條第（八）項中“展示”一詞的射程認定為涵蓋了美術領域3.關于國際條約的國內(nèi)效力一事，我國法律目前對此問題既未作普遍意義上的適用位階規(guī)定，也沒作有關國際條約轉化為國內(nèi)法的方式的規(guī)定。。

其次，關于第二項構成要件——制作方法。在當下國內(nèi)理論界與實務界，關于這項構成要件的認識存在著顯著分歧。其中，與“大黃鴨”能否享有版權一事聯(lián)系比較密切的是有關模型與模型作品的關系的問題。目前，學者所詬病的是一些人民法院在原告主張自己制作的模型被未經(jīng)許可使用的情況下，不加區(qū)分地將模型徑直認定為模型作品，從而令模型制作人享有對該所謂“模型作品”的版權。有學者指出，模型與模型作品的差別在于有無獨創(chuàng)性。模型作品作為《著作權法》明文規(guī)定的作品類型之一，其具有獨創(chuàng)性乃是當然之義。由此，關于模型作品的認定須要分為兩種情況進行討論：其一，模型準確再現(xiàn)了實物，即如果模型是嚴格地按照一定比例對實物進行放大、縮小或按原尺寸制成的，而沒有在外形、結構等方面作出任何改變，那么這樣的模型是不具備獨創(chuàng)性的；其二，模型并未準確再現(xiàn)實物，如果模型制作者在根據(jù)實物進行縮小、放大或按原尺寸制作模型的過程中，沒有嚴格按照比例關系，而是人為地改變了點、線、面或幾何結構，導致模型在內(nèi)容上與原物存在顯著差異，則制作者貢獻了源自于本人的成果，而不是單純地再現(xiàn)原作品，故該模型最終因具有獨創(chuàng)性而構成模型作品【4】。

筆者認為，上述學者觀點完全具備指導司法實踐的工具價值。這是因為該觀點：首先，就法理而言，其遵循恪守“獨創(chuàng)性”這一作品根本構成要素，從而清晰了模型作品的法律內(nèi)涵；其次，就現(xiàn)實而言，其符合客觀物質(zhì)條件下模型制作的生產(chǎn)規(guī)律，從而令有關模型作品的規(guī)定與實際情況能夠形成有效對接；最后，就操作而言，其內(nèi)容明確且條理清晰，從而可以減少甚至杜絕司法裁判在模型作品認定一事上的適法不統(tǒng)一現(xiàn)象?？傊?，在滿足國內(nèi)現(xiàn)行法的大前提下，模型作品的構成要件為：其一是制作目的，即展示、試驗或觀測等，其中包括了美術展覽；其二是制作方法，即模型制作者在根據(jù)實物進行縮小、放大或按原尺寸制作模型的過程中，沒有嚴格按照比例關系，而是人為地改變了點、線、面或幾何結構，導致模型在內(nèi)容上與原物存在顯著差異，從而形成了帶有個人標記的獨創(chuàng)性。那么，“大黃鴨”是否滿足這兩項構成要件呢？

四、｛事實｝∪｛法條｝：“大黃鴨”因系《著作權法》中模型作品而享有版權。

在上文中，《著作權法》中模型作品的構成要件已經(jīng)清楚列出。那么，受到廣泛關注的“大黃鴨”是否符合這兩項構成要件呢？上文已經(jīng)揭示，“大黃鴨”是一件以橡膠為材質(zhì)，采用類似小黃鴨形象制作而成的，用于在室外陳列的大型裝置藝術充氣立體展品。由此，其顯然已經(jīng)滿足模型作品第一項構成要件——制作目的的要求。也因此，“大黃鴨”是否滿足模型作品第二項構成要件——制作方法的要求便成為了其享有版權與否的關鍵問題。

正如上文所揭示的那樣，國內(nèi)有觀點認為，“大黃鴨”脫胎于小黃鴨，不過是其巨型版而已。換言之，霍夫曼只是將平日常見的浴盆玩具放大，因而“大黃鴨”不享有版權。那么這一觀點的立論能否成立呢？這還得從“大黃鴨”與小黃鴨之間的比較談起。雖然這兩者間外觀粗看上去十分相似，但是只要人們經(jīng)過仔細審視，它們之間的種種差異還是可以被發(fā)現(xiàn)出來的。

首先，就細節(jié)刻畫來看，兩者之間便存在明顯不同。其一是眼眸造型：“大黃鴨”的雙眸都特寫出高光亮點而顯得炯炯有神，小黃鴨的雙眸則是烏黑似漆帶有種喜劇效果；其二是鴨嘴造型：“大黃鴨”的嘴不僅是閉合的而且嘴角稍稍上翹有如微笑，小黃鴨的嘴則是全部張開作出叫嚷狀令人忍俊不禁。

其次，就所取姿態(tài)來看，兩者之間亦存在明顯不同。這主要體現(xiàn)在頭部造型上：“大黃鴨”的頭部采取俯視的角度，而小黃鴨的頭部則采取仰視的角度。一俯一仰，差別明顯。事實上，造成這一差別的根本原因在于欣賞者直觀感受的要求?！按簏S鴨”所采取的俯視角度可以使觀看者在正視其時感受到其散發(fā)出的輕松、友善的訊息，而小黃鴨所采取的仰視角度可以令觀看者在俯視其時感受到其天真童趣的特點。

最后，就線條比例來看，兩者之間也存在明顯不同。就“大黃鴨”而言，其頭身比接近于1：2，而小黃鴨的頭身比則接近于1：3。這一差異使得“大黃鴨”看上去敦實憨厚，而小黃鴨則看起來輕盈活潑。顯然，就線條比例而言，這兩者的精神氣質(zhì)也是完全不同的：“大黃鴨”更多地體現(xiàn)了雅皮士（Yuppies）風格，而小黃鴨則純粹體現(xiàn)了天真童趣。

上述三點差異已經(jīng)說明“大黃鴨”絕非放大版的小黃鴨那么簡單。相反，“大黃鴨”融入了許多來自霍夫曼個人的獨創(chuàng)性因素，這主要透過細節(jié)刻畫、所取姿態(tài)與線條比例三條途徑展現(xiàn)出來，而這三條途徑又恰恰反映了霍夫曼制作“大黃鴨”的方法的獨特之處。概言之，“大黃鴨”雖取材于浴盆玩具小黃鴨，但由于霍夫曼在制作過程中采用了人為改變造型的方法，從而令“大黃鴨” 帶有了其個人獨創(chuàng)性的標記，因而不再是簡單放大小黃鴨的結果。因此，“大黃鴨”業(yè)已構成了一件《著作權法》所規(guī)定的模型作品，并且毫無疑問地應籍此享有版權。由此，那些所謂的“山寨大黃鴨”們事實上已經(jīng)動了真正的“大黃鴨”的版權奶酪了，理應承擔起相應的法律責任。

【1】“大黃鴨之父”霍夫曼：山寨鴨一點也不有趣【EB/OL】【2013-09-16】. http://www.chinanews.com/cul/2013/06-09/4916489.shtml.

【2】“小黃鴨”與“大黃鴨”引版權歸屬熱議【N】. 中國商報·知識產(chǎn)權導報, 2013-09-06.

【3】史曉云. 裝置藝術探究【J】. 滁州職業(yè)技術學院學報, 2008(4):59.

【4】王遷. “模型作品”定義重構【J】. 華東政法大學學報, 2011(3):17.